Conclusie
Rekest nr. R01/047
Mr. J. K. Moltmaker
Omgangsregeling
Parket, 20 juli 2001
Conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De oom]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Verzoekster tot cassatie (de moeder) is de moeder van [het kind]. [Het kind] is geboren in 1992; Vóór de geboorte van [het kind] is zijn vader overleden. Verweerder in cassatie (de oom) is de broer van de vader van [het kind].
1.2 Tussen [het kind] en de oom heeft omgang plaatsgevonden tot september 1998. Daarna is het contact door de moeder verbroken.
1.3 De oom heeft zich tot de rechtbank te Amsterdam gewend met een verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [het kind].
1.4 Op verzoek van de rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) rapport uitgebracht over de wenselijkheid en haalbaarheid van een omgangsregeling tussen de oom en [het kind]. De RvdK heeft geconcludeerd dat het in het belang van [het kind] is dat er contactherstel komt tussen de oom en zijn gezin en [het kind] omdat [het kind] in de eerste zes jaar van zijn leven regelmatig contact had met hen en omdat het in zijn belang is om contact te hebben met de familie van zijn overleden vader.
1.5 De rechtbank heeft het verzoek van de oom toegewezen en heeft een omgangsregeling vastgesteld van een maal per twee maanden een zondagmiddag. Zij heeft aan haar beslissing een dwangsom verbonden van f 250,- voor iedere keer dat de moeder weigert haar medewerking te verlenen aan de omgangsregeling.
1.6 De moeder heeft tegen deze beslissing hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 25 januari 2001 en heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.4. Partijen verschillen van mening over de duur en de frequentie van de contacten in het verleden. De moeder heeft verklaard dat [het kind] het leuk vond om naar de oom te gaan. Vaststaat dat de oom regelmatig contact had met [het kind] vanaf diens geboorte tot september 1998 en dat de moeder rond de geboorte enige tijd bij de oom en zijn gezin heeft gewoond. Voorts is onbetwist dat [het kind] de oom als vaderfiguur beschouwde. Op basis van de feiten en omstandigheden welke naar voren zijn gekomen, is het hof van oordeel dat er een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW tussen de oom en [het kind] bestaat.
(...)
4.9. Partijen zijn het er niet over eens of omgang tussen de oom en [het kind] in het belang van [het kind] is.
Voor de oom is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, een wettelijke mogelijkheid gecreëerd een omgangsregeling tussen hem en [het kind] te laten vaststellen, mits het belang van [het kind] zich daar niet tegen verzet. De moeder wenst aan omgang geen medewerking te verlenen, omdat zij de oom niet vertrouwt vanwege onenigheden in het verleden met name met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van de vader. Het hof is van oordeel dat het bezwaar van de moeder tegen omgang niet opweegt tegen het belang van [het kind] om familieleden van zijn vader te ontmoeten om zich zodoende een beeld te kunnen vormen van zijn overleden vader. Het belang van [het kind] verzet zich naar 's hofs oordeel niet tegen vaststelling van een omgangsregeling. De bij beschikking waarvan beroep vastgestelde omgangsregeling acht het hof ook qua frequentie met het oog op de onrust die de omgangsproblematiek met zich brengt in het gezin van de moeder, in het belang van [het kind].
Het hof zal genoemde beschikking bekrachtigen."
1.7 De moeder heeft tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking van het hof. De oom heeft geen verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I
2.1.1 Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat tussen de oom en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking zoals bedoeld in art. 1:377f BW bestaat.
2.1.2 Voorafgaande aan de bespreking van de klachten, merk ik het volgende op. Art. 1:377f BW biedt degene die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat, de mogelijkheid de rechter om vaststelling van een omgangsregeling te verzoeken. De verzoeker moet concrete omstandigheden stellen op grond waarvan hij van mening is dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (HR 15 mei 1987, NJ 1988,654, m. nt. EAA). In hoeverre die concrete omstandigheden voldoende zijn om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van een dergelijke betrekking, wordt van geval tot geval bepaald door de context waarin dat beroep wordt gedaan (HR 19 november 1993, NJ 1994,330, m. nt. WH-S). Dit is een kwestie van feitelijke waardering en derhalve in cassatie slechts toetsbaar op begrijpelijkheid (NJ 1988,654). Niet voldoende is de enkele aanwezigheid van een familierechtelijke betrekking (HR 2 oktober 1992, NJ 1992,768). Anders dan het middel verdedigt, is niet uitgesloten dat er tussen verzoeker en kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, ook al is er nooit sprake geweest van samenwonen in een gezinsverband en werkelijke zorg van verzoeker voor het kind in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie (weer NJ 1988,654).
2.1.3 Middel I (nr. 3.2.1) klaagt in de eerste plaats over de vaststelling van de feiten door het hof in rov. 4.4, met name de frequentie van het contact tussen de oom en [het kind] en de rol die de oom voor [het kind] vervulde. De klacht faalt. 's Hofs vaststelling van de feiten is niet onbegrijpelijk.
2.1.4 De klachten onder nrs. 3.2.2 tot en met 3.3 van middel I berusten alle op het onjuiste uitgangspunt dat slechts van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW sprake is, indien de verzoeker betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van het kind in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie (zie nr. 2.1.2 hierboven). Voor zover genoemde klachten de door het hof gemaakte afweging beogen te bestrijden, falen zij evenzeer omdat die afweging niet onbegrijpelijk is.
2.2 Middel II
2.2.1 Middel II is gericht tegen 's hofs - ontkennende - beantwoording van de vraag of het belang van [het kind] zich verzet tegen een omgangsregeling tussen hem en de oom. Het middel verwijt het hof een belang van [het kind] te hebben aangenomen, terwijl [het kind] zulks niet zelf heeft verwoord. Het hof beziet de voorliggende kwestie ten onrechte niet vanuit [het kind] zelf, aldus de klacht.
2.2.2 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof het belang van [het kind] niet in zijn overweging heeft betrokken. Het hof heeft dat blijkens zijn rov. 4.8 en 4.9 wèl gedaan en heeft zich daarbij gebaseerd op het rapport van de RvdK. De waardering daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden en overigens niet onbegrijpelijk. Dat [het kind] niet zelf zijn belang bij omgang met zijn oom heeft verwoord - en daartoe door het hof ook niet is uitgenodigd - lijkt mij gezien de leeftijd van [het kind] alleszins begrijpelijk.
3 Conclusie
Beide cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 De laatste dag van de termijn was 25 maart 2001. Dat was een zondag zodat de termijn verlengd is tot en met 26 maart 2001, op welke dag het verzoekschrift van de moeder bij de Hoge Raad is ingekomen.