Conclusie
Nr. 00460/01
Mr Machielse
Zitting: 18 september 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=de opgeëiste persoon]
1. De rechtbank te Zwolle heeft op 3 januari 2001 de uitlevering van verzoeker 'aan Duitsland'(1), ter fine van vervolging respectievelijk executie, niet toelaatbaar verklaard voor zover de uitlevering is gevraagd in verband met een veroordeling in de proceskosten en voor het overige toelaatbaar verklaard.
De feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard zijn vermeld in een 'Haftbefehl' d.d. 21 augustus 2000 van dr. Völtzer, rechter bij het Ambtsgericht Hamburg, en in een vonnis van het Landgericht Berlin van 18 september 1998 en hebben telkens betrekking op - kort gezegd - belastingontduiking en valsheid in geschrift.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.A. van der Velde, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3.1. De verzoeken tot uitlevering van verzoeker zijn voor het eerst behandeld op een zitting van de rechtbank op 15 november 2000, op welke zitting noch verzoeker noch zijn raadsman zijn verschenen. Het onderzoek is geschorst en opnieuw aangevangen op de zitting van 20 december 2000, waarbij de rechtbank anders was samengesteld. Het proces-verbaal van die zitting houdt - zakelijk weergegeven - in dat verzoeker, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen.
3.2. Het proces-verbaal houdt voorts in:
"In raadkamer is verschenen mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te Den Haag, optredende namens [de opgeëiste persoon].
De voorzitter constateert dat [de opgeëiste persoon], middels een schriftelijke verklaring, afstand heeft gedaan van zijn recht bij het onderzoek in raadkamer aanwezig te zijn."
3.3. Na een onderbreking van het onderzoek in verband met de behandeling van een wrakingsverzoek, heeft de rechtbank de uitleveringsverzoeken behandeld, waarbij de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd.
3.4. Bij wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 205, is onder meer artikel 25, vierde lid van de Uitleveringswet gewijzigd.(2) Die wijziging komt er op neer dat de rechtbank niet langer gehouden is de dagvaarding van de opgeëiste persoon te bevelen indien deze niet ter zitting is verschenen, mits een raadsman ter terechtzitting verschijnt, die verklaart door de opgeëiste persoon uitdrukkelijk gemachtigd te zijn om hem te verdedigen.(3)
3.5. De Memorie van Toelichting bij het onder 3.3. genoemde wetsvoorstel houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"De Uitleveringswet voorziet niet in een verstekprocedure. Redenen hiervoor vormen dat het belangrijk wordt geacht zekerheid te verkrijgen over de aanwezigheid van de opgeëiste persoon in Nederland, de juistheid van zijn identiteit en dat het belangrijkste verweer dat in een uitleveringsprocedure kan worden gevoerd, nl. het onverwijld aantonen van zijn onschuld, bedoeld in artikel 26, derde lid, bij afwezigheid van de opgeëiste persoon niet aan de orde kan komen. Indien de opgeëiste persoon niet is verschenen is de rechtbank ingevolge het bestaande vierde lid van artikel 25 gehouden Pro de opgeëiste persoon tegen een nadere datum te dagvaarden. Dat betekent een verlenging van de procedure. Dit komt de laatste tijd meer voor, met name doordat sedert de in 1988 gecreëerde mogelijkheid van uitlevering van Nederlanders heeft geleid tot een toename van het aantal zaken waarin - wegens het ontbreken van vluchtgevaar - is afgezien van uitleveringsdetentie.
Mede hierdoor is in de praktijk de vraag gerezen of het noodzakelijk is onverkort aan de aanwezigheid van de opgeëiste persoon vast te houden.
Wij zijn van oordeel dat de bovengenoemde bezwaren tegen een verstekprocedure onverkort gelden. Daarentegen achten wij het wel verantwoord om de bij de wet herziening onderzoek ter terechtzitting (wet van 15 januari 1998, Stb. 33) in het Wetboek van Strafvordering getroffen voorziening, waarbij de verdachte zich kan laten verdedigen door een daartoe gemachtigd raadsman (artikel 279) ook in de uitleveringsprocedure in te voeren. De aanwezigheid van een gemachtigd raadsman biedt een redelijke mate van zekerheid dat de opgeëiste persoon inderdaad in Nederland verblijft. Verder verschilt het belang van de identiteitsvaststelling in uitleveringszaken niet van dat in commune strafzaken. Ten slotte, wordt het genoemde onschuldsverweer veelal gevoerd door overlegging van schriftelijke bescheiden waaruit moet blijken dat de opgeëiste persoon op het tijdstip van het strafbare feit dat aan het uitleveringsverzoek ten grondslag ligt niet op de plaats van het feit kan zijn geweest. Dergelijke stukken kunnen ook door een gemachtigd raadsman worden overgelegd.
Uiteraard dient ook in een uitleveringsprocedure te gelden, dat de enkele aanwezigheid van een raadsman op het voor het verhoor vastgestelde tijdstip niet voldoende is; de raadsman dient uitdrukkelijk te kennen te geven door zijn cliënt te zijn gemachtigd.
Uiteraard dient voor de uitleveringsrechter de mogelijkheid te blijven bestaan de aanwezigheid van de opgeëiste persoon af te dwingen. Dit komt aan de orde, indien er op het tijdstip van het verhoor niemand verschijnt of alleen de raadsman verschijnt, maar deze niet gemachtigd blijkt te zijn. Voorts kunnen er andere redenen zijn, waarom naar het oordeel van de rechtbank de aanwezigheid van de opgeëiste persoon gewenst is. (...)"
3.6. Uit het voorgaande volgt dat de raadsman van de niet verschenen opgeëiste persoon ter zitting uitdrukkelijk zal moeten verklaren dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is om de opgeëiste persoon te verdedigen.
Nu het proces-verbaal van de zitting van 20 december 2000 slechts inhoudt dat de raadsman is verschenen, waarbij de rechtbank aantekent dat hij "optreed namens [de opgeëiste persoon]", is naar mijn mening niet aan dat vereiste voldaan. Ik wil de vraag aan de orde stellen welke consequentie zulks behoort te hebben.
3.7.1. In het verleden heeft de Hoge Raad steeds beslist dat dit gebrek tot gevolg heeft dat het onderzoek ter zitting en dientengevolge de bestreden uitspraak nietig zijn.(4) Gelet op de hiervoor aangehaalde inhoud van de Memorie van toelichting vraag ik mij af wat de zin is van een nieuwe feitelijke behandeling in een uitleveringszaak als de opgeëiste persoon gedetineerd is en uitdrukkelijk schriftelijk heeft verklaard niet ter terechtzitting te willen verschijnen, als de raadsman wel is verschenen en het woord heeft gevoerd en daarbij geen van de belangen in de Memorie van toelichting genoemd bij persoonlijke verschijning van de opgeëiste persoon heeft ingeroepen, en als tenslotte in cassatie niet wordt geklaagd over dit punt.
3.7.2. Van belang is ook de betekenis die de wetgever aan art. 279 Sv Pro toekende. Uit de Memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 15 januari 1998 (Stb. 33), die het onderzoek ter terechtzitting reorganiseerde, valt op te maken dat de raadsman die wel is verschenen, maar niet verklaarde door de afwezige verdachte te zijn gemachtigd volgens de minister slechts een beperkt "spreekrecht" zou hebben:
Naar aanleiding van deze uitspraak is in de praktijk de situatie ontstaan dat aan de wel verschenen raadsman van de afwezige verdachte alleen de gelegenheid wordt geboden voor zijn client het woord te voeren, als deze voor zijn afwezigheid klemmende redenen heeft aangevoerd. In de gevallen waarin door de rechter geen klemmende redenen worden
aangenomen dan wel onduidelijk is om welke reden de verdachte niet is verschenen, kan de raadsman op de zitting niet het woord voeren.
En;
Ten slotte nog een korte opmerking over de positie van de raadsman die niet door zijn client is gemachtigd tot het voeren van zijn verdediging. Aan deze raadsman kan bij de aanvang van de terechtzitting het woord worden verleend b.v. ter opheldering van de afwezigheid van de verdachte of voor het bepleiten van schorsing van het onderzoek. Indien evenwel is vastgesteld dat de betrokken raadsman niet is gemachtigd om de verdediging te voeren, moet tegen de verdachte verstek worden verleend.(5)
De machtiging van de advocaat door de verdachte zou tot gevolg hebben dat de procedure zou worden opgewaardeerd tot een niveau als ware de verdachte zelf aanwezig geweest:
Indien de verdachte ervan afziet gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht op de terechtzitting en zijn raadsman machtigt tot het voeren van zijn verdediging, dan leidt dat tot een geding waarin volop de gelegenheid bestaat om de rechtbank voor te houden welke de visie van de verdachte is op het in de telastlegging omschreven feit en waarbij de raadsman alle bevoegdheden die aan de verdachte toekomen kan uitoefenen, met inbegrip van het geven van een reactie op de door de
officier van justitie naar voren gebrachte opvatting. In een dergelijk geding is de mogelijkheid van tegenspraak ten volle gewaarborgd; de aanwezigheid van de verdachte op de terechtzitting behoeft daarvoor niet essentieel te zijn. Hij kan zijn stem door middel van zijn raadsman voldoende doen horen.(6)
Als een gemachtigd advocaat ter terechtzitting aanwezig was zou de verdachte toereikend verdedigd kunnen worden.(7) Als de advocaat niet is gemachtigd zou de verdedigingsmogelijkheid beperkt zijn. Dat maak ik ook op uit het antwoord dat de minister bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer gaf op desbetreffende vragen:
Nu ben ik toe aan het verstek-gedeelte. Wanneer de verdachte niet verschijnt en de advocaat niet gemachtigd is, kan er dus geen contradictoir vonnis worden gewezen. Met andere woorden: dan is het verstek. Dan is de vraag wat er allemaal in de versteksituatie kan gebeuren.
Nu komt het voorbeeld van de heer Dittrich ter sprake: de verdachte is niet verschenen, maar de advocaat wel. Daarmee is de bestaande gewoonte niet uitgebannen dat een raadsman van de niet verschenen verdachte een aantal opmerkingen kan maken waarmee de rechter rekening kan houden. Maar die opmerkingen hebben niet de officiele status van verdediging en dus niet het rechtsgevolg van het contradictoir vonnis. Het blijft dus een verstek en in dat kader kan de raadsman toch een aantal opmerkingen maken.(8)
En in aansluiting daarop merkte de minister nog op dat een volle verdediging slechts mogelijk is in een procedure op tegenspraak en dat een niet gemachtigde advocaat slechts een paar opmerkingen mag maken in de marge van de behandeling.(9)
In de visie van de minister maakte het dus wel degelijk verschil of een advocaat optrad zonder of mét machtiging van verdachte. Ik kan mij daarom ook voorstellen dat de minister bij de wijziging van de Uitleveringswet vasthield aan de stelling dat de opgeëiste persoon moest verschijnen of dat een gemachtigd advocaat moest optreden. Per slot van rekening gaat het in uitleveringszaken in beginsel steeds maar om één feitelijke instantie.
Maar de mening van de minister gaat niet op in die gevallen waarin de advocaat weliswaar niet is gemachtigd maar wel volledig het woord heeft mogen voeren. Ik voeg daaraan nog toe dat de punten die in een uitleveringsprocedure van belang zijn voor de beslissing van de rechter minder talrijk zijn dan de items waarop de verdediging zich in een gewone strafzaak kan richten. Het verschil in de bevoegdheden die de minister toekende aan de gemachtigde advocaat in de strafzaak met de bevoegdheden van de niet gemachtigde advocaat is in uitleveringszaken dus niet zo groot. In uitleveringszaken is het bijvoorbeeld niet van belang of een advocaat gemachtigd moet zijn om rechtsgeldig onbetaalde arbeid namens de niet verschenen verdachte te kunnen aanbieden.
In de onderhavige zaak is geen enkel belang van de opgeëiste persoon in het gedrang gekomen door het enkele feit dat de advocaat die het woord heeft gevoerd niet gemachtigd was. Het belang dat met persoonlijke verschijning van de opgeëiste persoon is gediend is er voorts in gelegen dat aldus vast staat dat de opgeëiste persoon zich in Nederland bevindt. In dit geval is de opgeëiste persoon gedetineerd. Daarom acht ik hier geen grond aanwezig om tot vernietiging te concluderen en kom ik toe aan de bespreking van het middel.
4.1. Het middel klaagt erover dat de rechtbank de uitlevering ten onrechte toelaatbaar heeft verklaard, nu de opgeëiste persoon op onrechtmatige wijze is aangehouden en de daaropvolgende uitleveringsdetentie eveneens onrechtmatig is.
4.2. In de bestreden uitspraak heeft de rechtbank een verweer van eendere strekking, zoals dat door de raadsman van de opgeëiste persoon ter zitting van 20 december 2000 is gevoerd, verworpen, daartoe onder meer overwegende dat van een onrechtmatige uitleveringsdetentie geen sprake is.
4.3. Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de opgeëiste persoon rechtmatig in uitleveringsdetentie verblijft is het tevergeefs voorgesteld. Tegen beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de vrijheidsbeneming staat geen beroep in cassatie open, ook niet wanneer die beslissing is vervat in de uitspraak.(10)
4.4. Daar komt bij dat het vaste jurisprudentie van Uw Raad is dat, wanneer er een onregelmatigheid kleeft aan de uitleveringsdetentie, die omstandigheid niet meebrengt dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard.(11) Ten overvloede wijs ik er ook op dat de steller van het middel zich beroept op allerlei feiten die in cassatie niet vast staan. Ik doel op de omstandigheden die de aanhouding van de opgeëiste persoon kenmerken.
4.5. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld en leent zich naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
5.1. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. De rechtbank heeft de uitlevering - voor zover gevraagd ter fine van executie - deels toelaatbaar verklaard en ontoelaatbaar verklaard voor zover de uitlevering is gevraagd terzake van de veroordeling in de proceskosten, die deel uitmaakt van het vonnis van het Landsgericht te Berlijn van 18 september 1998.
5.2. Het uitleveringsverzoek van de Senatsverwaltung für Justiz Berlin, d.d. 23 augustus 2000, gericht aan het Ministerie van Justitie, houdt het volgende in:
"Gegen (...) [de opgeëiste persoon] (...) ist im hiesigen Gerichtsbezirk die Strafvollstreckungssache der Staatsanwaltschaft Berlin 4 St Js 4/96 anhängig.
Der Verfolgte is durch seit dem 18. September 1998 rechtskräftiges Urteil der 19. großen Strafkammer - Wirtschaftssstrafkammer - des Landgerichts Berlin vom 18. September 1998 - (519) 4 St Js 4/96 KLs(16/97) - wegen Steuerhinterziehung in neun fällen und Urkundenfälschung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.
Da der Verfolgte von einem ihm bis zum 16. November 1999 von der Justizvollzugsanstalt Schwalmstadt gewährten Ausgang nicht in die Vollzugsanstalt zurückgekehrt ist, hat die Staatsanwaltschaft Berlin gegen ihn unter dem Aktenzeichen 4 St Js 4/96 Vollstreckungshaftbefehl über 1429 Tage Restfreiheitsstrafe erlassen, aufgrund dessen der Verfolgte im Inland zur Festnahme ausgeschrieben ist. (...)
Wir beehren us nunmehr Sie um Auslieferung des Verfolgten zum Zweck der Strafvollstrekkung von 1429 Tagen Restfreiheitsstrafe aus dem rechtskräftigen Urteil der 19. großen Strafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts Berlin vom 18. September 1998 (...) zu ersuchen."
5.3. Uit het uitleveringsverzoek blijkt dat de uitlevering niet is verzocht ter fine van executie van de veroordeling in de proceskosten, die mede deel uitmaakt van het vonnis van het Landgericht Berlijn. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de uitlevering in zoverre ontoelaatbaar moet worden verklaard. Tevens blijkt uit het verzoek dat de uitlevering verzocht wordt ter executie van het restant van de bij het Berlijnse vonnis opgelegde gevangenisstraf, namelijk 1429 dagen. Uw Raad zal het dictum van de uitspraak van de rechtbank aldus kunnen verbeteren dat de uitlevering toelaatbaar wordt verklaard voor de executie van dat strafrestant.
5.4. Een tweede ambtshalve opmerking betreft de wijze waarop de rechtbank in de bestreden uitspraak heeft aangegeven voor welke feiten de uitlevering ter fine van vervolging toelaatbaar is verklaard. De rechtbank heeft enkel de kwalificatieve omschrijving en de periode waarin de feiten hebben plaatsgevonden, zoals vermeld in het Haftbefehl d.d. 20 augustus 2000, in de uitspraak opgenomen en voor het overige verwezen naar de inhoud van dat document.
5.5. Aldus heeft de rechtbank niet voldaan aan het in artikel 28, derde lid van de Uitleveringswet gestelde vereiste om in de uitspraak de feiten met voldoende nauwkeurigheid te omschrijven, inclusief opgave van tijd en plaats.(12) Uw Raad zal kunnen doen wat de rechtbank had behoren te doen.
6. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd de feiten te vermelden met betrekking waartoe de uitlevering kan worden toegestaan en voor zover daarbij de uitlevering deels ontoelaatbaar is verklaard, dat de Hoge Raad, doende wat de rechtbank had behoren te doen, die feiten alsnog zal vermelden, het dictum aldus zal verstaan dat de uitlevering aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar is ter fine van vervolging, en executie van een strafrestant van 1429 dagen, en dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Uw Raad zal dit verbeterd kunnen lezen als de Bondsrepubliek Duitsland.
2 De wijziging is ingegaan per 1 oktober 2000, Stb. 2000, 272. Aangezien geen overgangsrechtelijke bepalingen zijn bijgevoegd, en het gaat om bepalingen van formeel recht, moet aangenomen worden dat de gewijzigde bepaling van toepassing is in alle vanaf dat moment aanhangige uitleveringszaken.
3 Ook artikel 29 van Pro de Uitleveringswet is gewijzigd, in dier voege dat nu ook artikel 279 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is.
4 Vgl. HR NJ 1997, 69 en HR NJ 1998, 170.
5 Handelingen II, 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 14.
6 Handelingen II, 1996-1997, 24 692, nr. 6, p. 8/9.
7 Handelingen I, 1996-1997, 24 692, nr. 228b, p. 4.
8 TK 62-4503.
9 TK 62-4504. Zie voorts TK 62-4512, waar de minister aangeeft dat de advocaat die niet is gemachtigd niet tot de verdediging wordt toegelaten.
10 Zie Swart, Nederlands uitleveringsrecht, par. 487.
11 Zie Swart, o.c., par. 323. Zie ook HR NJ 1985, 88, m.nt. ThWvV; HR NJ 2000, 395.
12 HR NJ 1981, 368.