Conclusie
Nr. 01327/01
Mr Jörg
Zitting: 9 oktober 2001
Conclusie inzake
(bij vervroeging)[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 22 december 2000 door het gerechtshof te Arnhem wegens "moord", veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren, nadat de rechtbank te Zwolle verzoeker van het tenlastegelegde had vrijgesproken.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld. Voorts is op 5 juli 2001 bij de Hoge Raad een schrijven van verzoeker binnengekomen.
3. Ten aanzien van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 23 september 1999 in de gemeente Deventer opzettelijk en met voorbedachten rade [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, de hals van [dat slachtoffer] dichtgedrukt/ dichtgetrokken/dichtgeknepen (gehouden) en [dat slachtoffer] met een mes één of meermalen in de borst gestoken, tengevolge waarvan voornoemd [slachtoffer] is overleden."
4. Het eerste middel klaagt erover dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed; met andere woorden: de bewijsconstructie zou niet sluitend zijn.
5. Het hof heeft in het arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"[Het slachtoffer] is in haar woning te Deventer om het leven gebracht. Aan en in de woning is geen schade vastgesteld die er op zou kunnen wijzen dat iemand zich op een gewelddadige wijze toegang tot de woning heeft verschaft. Het hof concludeert hieruit dat de dader en het slachtoffer[,] [...][,] elkaar hebben gekend en dat de dader met goedvinden van het slachtoffer haar woning is binnengekomen. Vaststaat dat verdachte [...] en het slachtoffer elkaar door de zakelijke relatie die tussen hen beiden bestond goed kenden.
Blijkens het sectieverslag waren er steekletsels in de borst zoals door steken met een mes kunnen zijn veroorzaakt en blijkens het verslag zijn die steekletsels zonder meer dodelijke letsels. De steekletsels zijn veroorzaakt door degene die het slachtoffer met het mes heeft gestoken.
Korte tijd na het vermoedelijke tijdstip van de levensberoving en op kort afstand van de woning is in Deventer een mes gevonden en in beslag genomen. Aard en formaat van het inbeslaggenomen mes zijn zodanig dat daarmee de steekletsels kunnen zijn toegebracht. Door het ingestelde en op juiste wijze uitgevoerde geuronderzoek van het mes staat vast dat het mes de lichaamsgeur van verdachte draagt. Verdachte heeft dus in Deventer dit mes bij zich gehad.
Verdachte heeft op een tijdstip gelegen zeer kort voor het vermoedelijke tijdstip van overlijden, terwijl hij, zoals uit het daaromtrent gedane onderzoek overtuigend is gebleken, in Deventer was of zich in de onmiddellijke omgeving van Deventer bevond, met het slachtoffer getelefoneerd. Dit gesprek heeft 16 seconden geduurd. Het is het laatste telefoongesprek dat door het slachtoffer is gevoerd.
Voor de overtuiging dat verdachte het telastegelegde heeft begaan acht het hof nog van belang dat verdachte na het overlijden van [het slachtoffer] het beheer zou krijgen over een aanzienlijk geldbedrag alsmede dat hij zich na het overlijden van [het slachtoffer] heeft uitgelaten over een privé-besteding van een aanzienlijk geldbedrag te weten de koop van een huis in het buitenland.
Op grond van de in het onderzoek van de zaak aanwezig bevonden bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene in aanmerking nemende, acht het hof unaniem het aan verdachte telaste gelegde wettig en overtuigend bewezen als hierna te vermelden."
6. Het hof heeft in de gebezigde bewijsoverweging inzichtelijk gemaakt waarom het het aan verzoeker tenlastegelegde feit bewezen acht. Voorop moet worden gesteld - de steller van het middel is zich hier ook duidelijk van bewust - dat in cassatie geen nieuwe feitelijke behandeling van de zaak plaatsvindt. De selectie en waardering van het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal is voorbehouden aan het hof. Aangaande de vraag naar toereikendheid van de bewijsconstructie betekent dit dat in cassatie de vraag centraal staat of het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit heeft kunnen komen; het is dus een door de Hoge Raad uit te voeren marginale toets.
7. Door de steller van het middel wordt in de eerste plaats betoogd dat er geen directe aanwijzingen zijn dat verzoeker de dader is. Aangevoerd wordt dat de aard van de bij het slachtoffer toegebrachte verwondingen met zich meebrengt dat sprake moet zijn geweest van massaal bloedverlies en dat het zeer waarschijnlijk is dat op kleding en schoenen van de dader bloedsporen aanwezig moeten zijn geweest. Nu bedoelde sporen niet zijn aangetroffen en niemand hierover heeft verklaard, zou sprake zijn van een sterke aanwijzing dat verzoeker niet de dader is geweest.
8. Hetgeen omtrent de mogelijkheid van bloedsporen naar voren wordt gebracht, is zuiver feitelijk van aard. In cassatie kan niet voor het eerst een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden waaromtrent door het hof niets is vastgesteld. Reeds hierop stuit de eerste klacht af: de cassatierechter zou zich aan ontoelaatbaar speculeren overgeven indien hij de mogelijkheid zou opperen dat de dader de sporen van het delict afdoende heeft uitgewist. Zonder dat de Hoge Raad zich in de details van het opsporingsonderzoek begeeft kan de Raad aan de hand van de stukken waarvan de Raad kennis neemt niet vaststellen of een onderzoek als door de steller van het middel wordt gesuggereerd wel heeft plaats gehad. Uw Raad is geen derde feitenrechter, maar een cassatierechter.
9. Ten tweede wordt aangevoerd dat niet blijkt dat het mes (P1) waarop een positieve herkenning in relatie tot verzoeker door een speurhond heeft plaatsgevonden, het mes is waarmee het slachtoffer is vermoord. Ter onderbouwing hiervan worden wederom zuiver feitelijke omstandigheden naar voren gebracht. Blijkens de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging heeft het hof vastgesteld dat verzoeker het bedoelde mes bij zich heeft gehad, dat het mes door een buurtbewoner is aangetroffen in de nabijheid van de woning van het slachtoffer en dat de dodelijke verwondingen door dit mes kunnen (curs. van NJ) zijn toegebracht. 's Hofs vaststellingen bieden aldus voldoende steun aan de bewezenverklaring. Anders dan in de toelichting in het middel lijkt te worden verondersteld, is het niet noodzakelijk dat een soort van wiskundig bewijs wordt geleverd alvorens tot een bewezenverklaring kan worden gekomen (zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 1999, p. 615-616). Het is niet zo dat in het geheel van een bewijsconstructie elk element afzonderlijk voor 100% vast staat. Zou men dit eisen, dan kunnen we wel afscheid van het strafrecht nemen; zelfs bij iets zó geavanceerd als DNA-onderzoek blijft een (meestal minieme) marge van onzekerheid bestaan. Waar het op aan komt is of die afzonderlijke onzekerheid of onzekerheden in het geheel van de bewijsmiddelen geen zodanige twijfel oproept of oproepen dat het daderschap niet meer `beyond reasonable doubt' kan worden aangenomen. Er behoeft derhalve niet onomstotelijk vast te staan dat in het onderhavige geval het mes ook het 'corpus delicti' is.
10. In de derde plaats wordt betoogd dat het resultaat van de geuridentificatieproef ten onrechte tot het bewijs is gebezigd.
11. Het hof heeft met betrekking tot de geuridentificatieproef in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de resultaten van het onderzoek van de vingerafdruk alsmede het resultaat van de sorteerproef (geurproef) niet voor het bewijs mogen worden gebruikt nu deze resultaten onrechtmatig zijn verkregen. Voor de gronden van deze stelling verwijst het hof naar de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota's. Samengevat komt het verweer zoals dat in de pleitnota's naar voren komt en zoals dat nader is aangevuld ter terechtzitting voor wat betreft de sorteerproef inzake het mes neer op het volgende:
a. Het veiligstellen van het mes is niet volgens de regels verlopen, omdat de toestand waarin het mes is aangetroffen niet in het proces-verbaal over het veiligstellen van het mes is omschreven;
b. Volgens verdachte zijn er niet twee maal twee buisjes lucht va hem afgenomen, doch slechts eenmaal twee buisjes; gelet daarop zijn de twee buisjes afgenomen lucht zowel voor het onderzoek betreffende het mes als voor het onderzoek betreffende de paraplu gebruikt; dat is niet conform de voorschriften mede in het licht van het tijdsverloop tussen de proef inzake het mes en de proef inzake de paraplu;
c. Verdachte heeft weliswaar toestemming gegeven voor het afnemen van lichaamsgeur, maar die toestemming is gebrekkig omdat verdachte niet duidelijk is medegedeeld dat zijn lichaamsgeur zou worden gebruikt voor een onderzoek van een mes een paraplu;
d. Voor de bijleggers is de geur van agenten gebruikt en niet is uitgesloten dat de hond die geur reeds kent.
Het hof zal de identificatie van het vingerspoor van verdachte niet voor het bewijs gebruiken, aangezien vast staat dat verdachte reeds eerder bij het slachtoffer in haar woning op bezoek is geweest. Het verweer behoeft geen verdere bespreking. Het hof zal het resultaat van het geuronderzoek inzake de paraplu eveneens buiten beschouwing laten en om die reden behoeft dat verweer eveneens geen bespreking.
Voor wat betreft de geurproef inzake het mes geldt het volgende.
a. Door in het bijzonder de verklaring van [betrokkene A] ter terechtzitting van het hof is het hof nader ingelicht over de toestand waarin het mes is aangetroffen en veiliggesteld. De getuige [betrokkene A] heeft het mes verplaatst door het met zijn door de mouw van een trui omhulde hand even vast te pakken. Het mes bevatte enig zand en was nat. De ter terechtzitting van het hof gehoorde deskundige Schoon heeft hieromtrent verklaard dat zulks niet betekent dat zich reeds op het mes bevindende geur wordt verwijderd. De omstandigheid dat de toestand waarin het mes zich bevond ten tijde van het veiligstellen niet is beschreven in het proces-verbaal maakt niet dat de identificatie van de geur van onwaarde is nu het hof voldoende is ingelicht over die toestand;
b. In het midden kan blijven of van verdachte twee dan [wel] vier buisjes met menselijke lucht zijn afgenomen nu vast staat dat er twee buisjes die zijn afgenomen voor het vergelijkend geuronderzoek van het mes zijn gebruikt en de enkele mogelijkheid dat die buisjes later eveneens zijn gebruikt voor het vergelijkend geuronderzoek van de paraplu niet relevant is, nu het hof de resultaten van het onderzoek van de paraplu niet
c. Naar het oordeel van het hof is er door verdachte op geldige wijze toestemming gegeven voor een geuronderzoek en is niet relevant of verdachte of verdachte ten tijde van de toestemming ervan op de hoogte was dat de geur van zijn lichaam vergeleken zou worden met de geur van het mes. Het hof voegt hier nog aan toe dat verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard dat hij wanneer hij geweten had dat zijn geur zou worden vergeleken met de geur op een mes () hier zonder meer toestemming voor zou hebben gegeven;
d. De stelling dat de geur van agenten is gebruikt die reeds bij de speurhond bekend was is slechts als theoretische mogelijkheid geopperd. De deskundige Schoon heeft ter terechtzitting van het hof ook verklaard dat dit geen bestaande praktijk is. Het hof acht de mogelijkheid niet aannemelijk en overweegt bovendien dat de enkele aanwezigheid van de voor de hond bekende geur van een agent bij de bijleggers nog niet meebrengt dat de herkenning van de geur van de verdachte door de hond daarmee onbetrouwbaar is.
Ook overigens is het hof van oordeel dat de voorbereiding en uitvoering van de geurproef betreffende het mes zodanig zijn verlopen dat daaraan betekenis voor het bewijs kan worden toegekend. Het hof baseert zich daarbij op de zich in het dossier bevindende brief van dr. G.A.A. Schoon alsmede haar verklaring als deskundige ter terechtzitting van het hof dat de wijze waarop de geurproef is uitgevoerd haar geen aanleiding geeft tot opmerkingen aangaande mogelijke onregelmatigheden."
12. Voorop moet worden gesteld dat het hof niet heeft vastgesteld dat is gehandeld in strijd met de normen van het Keuringsreglement Politiespeurhond menselijke geur 1997. Voorzover daarvan in het middel wordt uitgegaan mist het middel derhalve feitelijke grondslag. Overigens is het zo dat het enkel niet naleven van bedoeld reglement niet met zich meebrengt dat het met de geurproef verkregen resultaat als onrechtmatig verkregen niet voor het bewijs mag worden gebezigd (zie HR 9 september 1998, NJ 1998, 89). Het hof heeft geoordeeld dat de resultaten van de sorteerproef betrouwbaar zijn te achten en tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Dit oordeel is feitelijk en gezien het overwogene en ter terechtzitting door de deskundige naar voren gebrachte niet onbegrijpelijk. In onderdeel a van de overweging heeft het hof expliciet de wijze van veiligstellen van het mes in ogenschouw genomen en daarbij overwogen dat het feit dat het mes nat en zanderig was, geen afbreuk doet aan de herkenning van de geur. Tegen de achtergrond van de ook voor het bewijs gebezigde deskundigenverklaring is ook dit onderdeel van de overweging niet onbegrijpelijk. Ik wijs ook nog op een niet door het hof tot bewijs gebezigd gedeelte van de deskundigenverklaring, afgelegd ter zitting van 11 december 2000, waarin de deskundige aangeeft dat "ook als een ander het mes heeft vastgehouden [het] dan nog () mogelijk [is] dat de hond Spike de reeds tevoren aanwezige geur kan identificeren."
13. Voor het overige wordt in het middel ten aanzien van de geurproef een beroep gedaan op feiten en omstandigheden waaromtrent door het hof niets is vastgesteld. Ook dit onderdeel van het eerste middel faalt derhalve.
14. Tenslotte wordt door de steller van het middel nog een beroep gedaan op het feit dat het gevoerde alibiverweer niet door het hof is verworpen. Dit verweer had in hoofdzaak betrekking op het in het opsporingsonderzoek naar voren gekomen GSM-gebruik door verzoeker en de daaraan verbonden plaatsvaststelling aan de hand van de GSM-paal met Cell-ID 14501. In het middel wordt aangevoerd dat bij het hof is betoogd dat sprake is geweest van een onjuiste registratie van het GSM-gesprek en dat niet is uitgesloten dat verzoeker heeft getelefoneerd via een andere Cell-ID dan door de KPN is vastgesteld.
15. Dit onderdeel van het middel faalt eveneens. Het hof heeft immers in de bewijsmiddelen 5, 6, 7 en 8 vastgesteld dat verzoeker omstreeks 20.36 uur met het slachtoffer heeft getelefoneerd en dat dit geschiedde via een GSM-paal opgesteld aan de Nieuwstraat in Deventer. Het gevoerde bewijsverweer wordt aldus volledig weerlegd door de bewijsmiddelen. De klacht in het middel, die uitgaat van een alternatieve lezing van het bewijsmateriaal, stuit derhalve af op de hoofdregel dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter (zie HR 6 juli 1999, NJ 2000, 379 en HR 21 september 1999, NJ 2000, 380, m.nt. Kn). Ik wil er nog op wijzen dat zowel in zijn rapport als in zijn verklaring ter zitting van 2 oktober 2000 de KPN-getuige-deskundige als zijn deskundig oordeel heeft uitgesproken - ik vat de verschillende elementen samen - dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat een telefoongesprek tussen een mobiele telefoon nabij 't Harde met een vaste telefoon in Deventer zou zijn afgewikkeld via een GSM-paal in Deventer. Ook hier geldt weer, zoals onder 10 aangegeven, dat een theoretische mogelijkheid van een alternatief niet aan de overtuiging van de rechter in de weg behoeft te staan.
16. Het tweede middel bevat de klacht dat in het dossier een proces-verbaal ontbreekt naar aanleiding van een kennelijk door een deskundige op basis van een handschriftenanalyse opgesteld daderprofiel.
17. Klachten omtrent het ontbreken van stukken in het op de strafzaak betrekking hebbende dossier kunnen niet voor het eerst in het kader van de behandeling van een cassatieberoep naar voren worden gebracht. In een cassatieprocedure heeft de Hoge Raad te beoordelen of het hof op basis van het destijds ter beschikking staande dossier een beslissing heeft genomen die voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
18. Art. 107 RO Pro leent zich niet voor het door de Hoge Raad doen van navraag of onderzoek zoals door de steller van het middel wordt voorgestaan. Mocht verzoeker van mening zijn dat de kennelijk gemaakte handschriftanalyse en het daderprofiel van belang zouden zijn geweest voor de beoordeling van de zaak door het hof, dan ligt een herzieningsaanvraag voor de hand, waarbij dan wel van een `novum' sprake moet zijn in de zin van art. 457, eerste lid, sub 2, Sv. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
19. Ambtshalve de gehele bewijsconstructie overziende valt mij op dat het hof de verklaringen van verzoeker omtrent het mes (p-v. van 11 december 2000, p. 11: "Ik heb het mes (dat in Deventer is gevonden, NJ) nooit in handen gehad") en het telefoneren (p-v. van 2 oktober 2000, p. 3: ik heb toen op de A28 in de buurt van 't Harde gebeld en ik kan aantonen dat ik niet in Deventer ben geweest) niet als kennelijk leugenachtig, om de waarheid te bemantelen, heeft gebruikt. Vanuit theoretische optiek is het ook niet onmiddellijk verdedigbaar om als wettig bewijsmiddel te gebruiken datgene waarvan de rechter nu juist heeft vastgesteld dat het onbetrouwbaar is; de rechter bezigt immers bewijsmiddelen waarvan hij heeft vastgesteld dat zij wèl betrouwbaar zijn. Ik weet dat Uw Raad in een lange reeks van uitspraken met een beroep op de wetsgeschiedenis het tot gebruik bezigen van kennelijk leugenachtige verklaringen van verdachten (niet ook: van getuigen) toelaat. Wat het hof óók niet heeft gedaan, is deze verklaringen van verzoeker gebruiken ter verdere ondersteuning van zijn uit de wel gebezigde bewijsmiddelen voortvloeiende overtuiging. Ik meen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad en in die van het Europese hof voor de rechten van de mens een dergelijk gebruik toelaatbaar wordt geacht. De rechter mag immers `adverse inferences' trekken uit de processuele opstelling van een verdachte. Als een verdachte bijvoorbeeld bij uitstek degene is die een verklaring kan geven over iets waar hij zelf bij betrokken is geweest, en hij weigert daaromtrent te verklaren, levert dat op zichzelf geen bewijsmiddel op; wel mag daaraan een conclusie worden verbonden voor de overtuiging omtrent de juistheid van het aangedragen bewijs(onderdeel) (cf. EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray v U.K.); HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 m.nt Sch). Op gelijke wijze kan gedraai van een verdachte bijdragen aan de overtuiging van de rechter dat de bewijsmiddelen betrouwbaar zijn. En wel reeds hierom, omdat gedraai in de regel inhoudt: geen antwoord op iets dat om een heldere uitleg van de verdachte róépt (Murray). In Kok v. Nederland oordeelde het EHRM "a fortiori that the drawing of adverse inferences from a statement by an accused which is found to be untrue cannot be excluded (as evidence, NJ) either" (4 juli 2000, NJ 2001, 401 m.nt Kn). In casu: a) hoe valt de geur van verzoeker op het mes te verklaren; en b) hoe kan de GSM-paal in Deventer het mobiele telefoongesprek van verzoeker hebben afgewikkeld? Deze cruciale vragen kan men niet ontwijken door theoretische mogelijkheden te opperen. Daar zullen aansprekende verklaringen voor moeten komen, op straffe van de kwalificatie: gedraai. In die zin had naar mijn mening het hof nog wel mogen uitspreken dat het in het bijzonder van de bewijskracht van de geuridentificatieproef en van het over de Deventer GSM-paal gevoerde telefoongesprek overtuigd is geraakt door het ontbreken van aannemelijke verklaringen van verzoeker daaromtrent. Dit dan uiteraard naast de overige bewijsmiddelen, waaruit naar voren komt dat het een goede bekende van het slachtoffer moet zijn geweest die haar heeft vermoord (verzoeker had de sleutel van haar woning); dat er geen melding van een bij een roofoverval gebruikelijke chaos wordt gemaakt; dat het slachtoffer kort voor haar dood een nieuw testament heeft laten opmaken, waarin aan verzoeker een belangrijke taak werd toegedacht met betrekking tot de in de miljoenen lopende erfenis; en dat verzoeker met betrekking tot de afwikkeling van deze erfenis gedragingen heeft verricht die kunnen duiden op beoogd privé-gewin, wat niet de bedoeling van de overledene was.
20. Een derde middel ontwaar ik in het schrijven van verzoeker omtrent de trage toezending van het dossier door het hof aan de Hoge Raad.
21. Namens verzoeker is op 27 december 2000 beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs arrest van 22 december 2000. Het dossier is bij de Hoge Raad ingekomen op 3 juli 2001. De inzendtermijn bedraagt derhalve ruim zes maanden. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad dient het dossier binnen acht maanden na het instellen van het cassatieberoep door de griffie van de Hoge Raad te worden ontvangen (zie HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH). In deze zaak is derhalve geen sprake van een overschrijding van die termijn. Verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn is niet geschonden. Dit wordt niet anders doordat de aanvulling met de bewijsmiddelen van de bestreden uitspraak eerst op 15 juni 2001 heeft plaatsgehad. Dat het zo lang heeft moeten duren bevreemdt mij wel aangezien ik mij niet kan voorstellen dat niet reeds ten tijde van het wijzen van het arrest de bewijsconstructie `rond' was, juist omdat houvast in een veroordelend vonnis van de rechtbank in casu ontbrak. De aanvulling in de zin van art. 365a Sv is weliswaar niet geschied binnen de termijn van art. 365a, derde lid, Sv, maar deze overschrijding komt slechts aan de orde bij de beoordeling van de totale inzendtermijn (zie HR 30 november 1999, NJB 2000, Nr. 15 en vgl. HR 21 september 1999, NJ 1999, 786 en HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557.). De voorgestelde klacht faalt derhalve.
22. De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,