Conclusie
Rolnummer C00/321HR
Mr Bakels
Zitting 21 september 2001
Conclusie inzake
PROBIS HOLDING B.V.
tegen
[Verweerder]
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vragen of een bepaald contractueel beding al dan niet voorwaardelijk van karakter is; indien dat het geval is, wat de inhoud van deze voorwaarde is en op wie van partijen dienaangaande de stelplicht rust.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)
(a) Bij notariële akte d.d. 14 maart 1990 heeft [verweerder] aan Probis Holding B.V. (hierna: Probis), destijds genaamd GNV Holding, verkocht en geleverd de door hem gehouden aandelen in de vennootschap naar Belgisch recht Indeko Bvba. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.(2)
(b) In artikel 15 van Pro deze akte is bepaald:
"Zodra zulks mogelijk is, verbinden koper (lees Probis) en comparant sub 3 (lees [betrokkene A], projektleider) zich jegens de comparant sub 1 in privé (lees [verweerder]) dat laatstgenoemde zal worden ontslagen uit de aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van banken of andere crediteuren van de vennootschap."
(c) De raadsman van [verweerder] heeft Probis bij brief van 2 februari 1991 gesommeerd uitvoering te geven aan de zojuist geciteerde bepaling. Dit is niet gebeurd.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Bosch. Hij vorderde, kort gezegd, dat Probis zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden doordat laatstgenoemde is tekortgeschoten in haar verbintenis om het ontslag van hem, [verweerder], te bewerkstelligen uit zijn aansprakelijkheid tegenover de bank die Indeko had gefinancierd. [Verweerder] heeft deze schade begroot op een totaalbedrag van BFr 1 925 000,- met renten en kosten.
1.4 Probis bestreed de vordering en voerde daartoe diverse verweren aan. Voorzover in cassatie van belang betoogde zij o.m. dat uit de bewoordingen van art. 15 van Pro de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt, dat op haar slechts een voorwaardelijke inspanningsverbintenis rustte. Deze voorwaarde is niet vervuld en kón in de gegeven omstandigheden ook niet worden vervuld.
1.5 Bij vonnis van 31 januari 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen, behalve ten aanzien van de mede gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en een gedeelte van de wettelijke rente. Zij motiveerde haar oordeel over de hoofdvordering kort gezegd als volgt. Uit de stukken van het geding blijkt dat op Probis de verplichting rustte ervoor te zorgen dat [verweerder] uit de door hem aangegane aansprakelijkheid of borgstellingen ontslagen zou worden, zodra dit mogelijk was. Partijen hebben niets aangevoerd waaruit blijkt dat dit niet reeds de dag na de aandelenoverdracht kon gebeuren. Dit was in ieder geval op 2 februari 1991 mogelijk. De verplichting van Probis vloeit niet voort uit haar hoedanigheid van aandeelhouder, maar uit hetgeen zij in artikel 15 van Pro de akte van aandelenoverdracht is overeengekomen. Op welke wijze Probis aan voornoemde verplichting kon voldoen doet niet ter zake. Er is gesteld noch gebleken dat Probis ook maar enig initiatief heeft ontplooid om het ontslag van [verweerder] uit diens aansprakelijkheid en borgstellingen te bewerkstelligen (rov. 3.1).
1.6 Probis is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Den Bosch. Bij memorie van grieven verbreedde zij de grondslag van haar verweer met de stelling dat art. 15 van Pro de notariële akte moet worden uitgelegd in samenhang met een op diezelfde dag tussen partijen gesloten onderhandse overeenkomst(3) waarin de beide aandeelhouders van Indeko, Probis en Manasco CV, verklaren ieder om niet 20% van hun aandelen-Indeko aan [verweerder] te zullen overdragen onder een drietal voorwaarden, die erop neerkwamen dat Indeko financieel weer gezond zou zijn en [verweerder] zijn taak als "een goede huisvader" zou hebben vervuld. Voorts betoogde Probis dat de onderhavige voorwaarde een potestatief karakter draagt omdat de vervulling daarvan afhankelijk was van de wil van [verweerder]. Daarnaast handhaafde zij haar verweer dat op haar slechts een voorwaardelijke inspanningsverbintenis rustte.
[Verweerder] sprak het beroep tegen en stelde tevens incidenteel appèl in tegen de door de rechtbank gegeven beslissing over de buitengerechtelijke incassokosten. Dit incidenteel beroep doet in cassatie niet meer ter zake.
1.7 Bij tussenarrest van 26 januari 1999 heeft het hof [verweerder] in het principaal appèl toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de woorden "zodra zulks mogelijk is" uit art. 15 van Pro de notariële akte, een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhouden om [verweerder] uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan. Het hof overwoog daartoe kort gezegd dat [verweerder] zijn vordering heeft gebaseerd op de tekortkoming van Probis om aan haar - volgens [verweerder] - onvoorwaardelijke verbintenis uit art. 15 te Pro voldoen en dat de inhoud van de notariële akte onvoldoende duidelijkheid geeft omtrent de partijbedoeling (rov. 4.4).
1.8 Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [verweerder] twee getuigen doen horen: de notaris voor wie de onderhavige akte is opgemaakt en zichzelf als partijgetuige. Probis maakte geen gebruik van haar recht op tegenverhoor.
1.9 Bij eindarrest van 20 juni 2000 heeft het hof in het principaal beroep het bestreden vonnis bekrachtigd. Kort samengevat legde het hof aan zijn oordeel het volgende ten grondslag. [Verweerder] is niet geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs (rov. 8.3). Dit betekent de het hof ervan heeft uit te gaan dat in art. 15 van Pro de notariële akte een voorwaarde ligt besloten. Onduidelijk is echter wat de inhoud van deze voorwaarde is. Van een potestatieve voorwaarde is geen sprake. Omdat de notaris voor wie de akte is verleden, als getuige heeft verklaard dat hij de onderhandse akte waarop Probis zich mede heeft beroepen, niet kende, wordt deze voorwaarde ook niet ingevuld door hetgeen in die onderhandse akte is gesteld (rov. 8.4). Aangezien Probis zich ter bevrijding van haar verplichtingen uit art. 15 van Pro de notariële akte op die voorwaarde beroept, ligt het op haar weg te stellen wat de inhoud van die voorwaarde is (en dit standpunt zo nodig te bewijzen). Het standpunt van Probis is echter niet duidelijk. Enerzijds handhaaft zij haar stelling inzake de potestatieve voorwaarde, anderzijds lijkt zij de getuigenverklaring van de notaris te onderschrijven, hetgeen inhoudt dat de voorwaarde zou betekenen dat Indeko weer positieve cijfers zou laten zien. Het in eerste aanleg verdedigde standpunt van Probis dat op haar slechts een voorwaardelijke inspanningsverbintenis rust, is weerlegd door de getuigenverklaring van de notaris. Onder deze omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat Probis niet of althans onvoldoende heeft voldaan aan haar stelplicht over de inhoud van de voorwaarde. Het beroep van Probis op deze onduidelijke voorwaarde kan dan ook niet ertoe leiden dat zij van haar verplichtingen uit art. 15 is Pro bevrijd (rov. 8.5). Ten slotte acht het hof het door de rechtbank gegeven oordeel juist, dat ontslag van [verweerder] uit de door hem aangegane aansprakelijkheid in elk geval op 2 februari 1991 mogelijk was (rov. 8.6).
1.10 Probis is tegen dit eindarrest tijdig in cassatie gekomen.(4) [Verweerder] sprak het beroep tegen. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 [Verweerder] heeft gevorderd dat Probis hem zal vrijwaren voor de schade die hij heeft geleden doordat zijn borgtocht tegenover de bank die Indeko financierde is blijven bestaan, hoewel Probis zich jegens hem had verbonden dat hij uit deze borgtocht zou worden ontslagen "zodra zulks mogelijk is". Tussen partijen is in geding hoe deze woorden moeten worden uitgelegd, op wie in dit opzicht de stelplicht en de bewijslast rust en uiteindelijk of zij aan het ontstaan van aansprakelijkheid in de weg staan.
2.2 Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv Pro draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast met betrekking tot die feiten. De schuldeiser moet die feiten stellen en - bij betwisting - bewijzen, die volgens het objectieve recht de rechtsgevolgen meebrengen waarop hij zich beroept. De schuldenaar die feiten stelt die de eis blokkeren heeft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van dat feitencomplex ('bevrijdende feiten').(5) De vraag rijst of de inhoud van een (opschortende) voorwaarde tot het door de schuldeiser of de schuldenaar te stellen en te bewijzen feitencomplex behoort.
2.3 Naar Nederlands recht bestaat nauwelijks jurisprudentie over deze vraag.(6)
Omdat het Duitse bewijsrecht een objectiefrechtelijk stelsel kent overeenkomstig de hoofdregel van ons art. 177 Rv Pro en de Duitse rechtsleer zich uitvoerig met de onderhavige vraag heeft beziggehouden, ligt rechtsvergelijking voor de hand. De Duitse schrijvers zijn verdeeld over de vraag van de bewijslastverdeling als door een schuldenaar een beroep wordt gedaan op een opschortende voorwaarde.(7)
2.4 De aanhangers van de zogenoemde Leugnungstheorie beschouwen zo'n verweer als de betwisting van het fundament van de vordering.(8) De onvoorwaardelijkheid van de verbintenis (en daarmee de opeisbaarheid van de vordering) is in deze visie onderdeel van het door de schuldeiser te bewijzen feitencomplex. De schuldenaar dient de aanwezigheid van een voldoende concrete voorwaarde te stellen en de schuldeiser de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis, dan wel de vervulling van de gestelde opschortende voorwaarde.(9)
2.5 Volgens de aanhangers van de Einwendungstheorie moet een beroep van de schuldenaar dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen welke niet is vervuld, als een beroep op een bevrijdend feit worden gekwalificeerd.(10) De bewijslast ten aanzien van het bestaan en het niet-vervuld zijn van die voorwaarde rust in deze visie op de schuldenaar die daarop een beroep doet. Slaagt deze niet in dat bewijs, dan moet het ontstaan van de verbintenis worden aangenomen.
2.6 De Leugnungstheorie geldt als de heersende leer en is ook door het BGH aanvaard.(11)
2.7 Het onderhavige geval heeft als bijzonder kenmerk dat de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld, het voorwaardelijk karakter daarvan impliceren. De te beantwoorden vraag is dus niet of tussen partijen een voorwaarde is overeengekomen, maar hoe deze voorwaarde luidt. Onder deze omstandigheden heeft het hof in zijn tussenarrest terecht [verweerder] bewijs opgedragen van zijn stelling dat deze woorden (natuurlijk niet een onvoorwaardelijke verbintenis voor Probis inhielden maar) een onvoorwaardelijke verbintenis inhielden om [verweerder] uit zijn aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan.(12)
De combinatie van de artikelen 177 Rv en 6:74 lid 1 BW tot hetzelfde resultaat. [Verweerder], die zich beroept op de rechtsgevolgen van art. 15 van Pro de notariële akte, dient immers onder meer te stellen en - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Probis in samenhang met de bewoordingen van de akte - te bewijzen dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis. In het onderhavige geval spitst de bewijslevering zich toe op de opeisbaarheid van deze verbintenis(13) omdat, als daarvan nog geen sprake was, niet kan worden gezegd dat de prestatie van Probis in enig opzicht ten achter is gebleven bij wat de verbintenis van haar vergde.(14) Levert [verweerder] dit bewijs, dan is Probis jegens hem schadeplichtig omdat zij niet voor het overeengekomen ontslag uit de borgtocht heeft gezorgd hoewel zij daartoe wél was gehouden.
2.8 Verrassenderwijs heeft het hof in zijn eindarrest echter een andere uitleg gegeven aan zijn tussenarrest. Het vatte daarin de bewijsopdracht blijkbaar aldus op, dat uitsluitend het eerste gedeelte daarvan: dat op Probis een onvoorwaardelijke verbintenis rustte, van belang was, althans dat dit - volstrekt onbepaalde - gedeelte van de bewijsopdracht zelfstandige betekenis had. Alleen zo is het te verklaren dat het hof weliswaar [verweerder] niet in dit bewijs geslaagd achtte, maar daaraan niet de slotsom verbond dat de vordering moest worden afgewezen. Nu het hof in zijn tussenarrest niet tevens aan Probis had opgedragen de inhoud van de voorwaarde te preciseren - als dit al op haar weg lag, hetgeen mijns inziens niet het geval was - kan men zich voorstellen dat het voor laatstgenoemde als een onaangename verrassing kwam dat zij in het eindarrest de slag over het probandum bleek te hebben gewonnen, maar niettemin als verliezer van de rechtsstrijd werd aangemerkt.
2.9 Het cassatiemiddel bevat echter niet de klacht dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. En voorzover daarin de klacht besloten ligt dat het hof zijn eigen tussenarrest onbegrijpelijk heeft uitgelegd(15), kan deze Probis geen baat brengen omdat de formulering van een bewijsopdracht in hoger beroep in beginsel steeds een voorlopig karakter heeft en de appelrechter daaraan in het verdere verloop van het geding dus niet is gebonden.(16) Dit zou slechts anders zijn als in dit opzicht van een eindbeslissing sprake was, maar dat is gesteld noch gebleken.
2.10 Het middel bevat wél de klacht dat 's hofs oordeel, dat Probis dient te stellen wat de inhoud van de aan art. 15 verbonden Pro voorwaarde is, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het beroep van Probis op die voorwaarde had immers niet de strekking zich te bevrijden van een ingevolge art. 15 voor Pro haar ontstane verbintenis, maar hield in dat deze verbintenis niet opeisbaar was.
2.11 Uit het vorenstaande volgt dat ik deze klacht gegrond acht. Zoals gezegd ligt het immers op de weg van [verweerder] te stellen en - gelet op de gemotiveerde tegenspraak daarvan door Probis - te bewijzen dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenis. Dit impliceert dat [verweerder] niet alleen de opeisbaarheid van de gestelde verbintenis dient aan te tonen maar ook opheldering dient te verschaffen over de inhoud van eventueel daaraan verbonden voorwaarden alsook bewijs dient te leveren van de vervulling daarvan.
2.12 Het middel bevat ten slotte de klacht dat het hof heeft miskend dat de betekenis van de in art. 15 opgenomen Pro voorwaarde wel degelijk met voldoende zekerheid is komen vast te staan door de gedetailleerde verklaring van de notaris die de onderhavige akte heeft opgesteld.
2.13 Ik acht ook deze klacht gegrond. Weliswaar is de verklaring van de notaris een door [verweerder] bijgebracht bewijsmiddel, maar Probis heeft zich bij pleidooi na getuigenverhoor mede op deze verklaring beroepen(17) om haar verweer te onderbouwen dat de voorwaarde voor de door [verweerder] ingeroepen verbintenis, niet was vervuld. Als getuige heeft de notaris onder meer verklaard(18):
"Ik heb toen aan de partijen voorgehouden dat het verstandig was om een bepaling op te nemen waardoor [verweerder] uit eventuele garanties zou kunnen worden ontslagen en [betrokkene B] en [betrokkene A] waren het daarmee eens. [Betrokkene B] heeft toen wel direct gezegd dat hij niet van plan was zomaar gelden in Indeko te stoppen om [verweerder] uit garanties te ontslaan. Hij was daartoe bereid zodra de cijfers van Indeko daartoe aanleiding zouden geven, waarmee ik bedoel dat de cijfers van Indeko positief zouden zijn geworden. Ook [betrokkene A] ging daarmee akkoord en vervolgens heb ik het huidige artikel 15 in Pro hun aanwezigheid geredigeerd. Voor de zekerheid heb ik er zelf aan toegevoegd: ook andere crediteuren dan banken. De bedoeling was dat indien de onderneming positieve cijfers zou laten zien Probis en [betrokkene A] voor het ontslag uit de garantie of borgstelling zouden zorgen."
In samenhang met de omstandigheden (a) dat tussen partijen vaststaat dat Indeko tijdens het verlijden van de akte in een bijzonder slechte financiële positie verkeerde, (b) dat de bedrijfsvoering van [verweerder] volstrekt onvoldoende was en (c) dat een dochtermaatschappij van Probis de enige klant en opdrachtgever van Indeko was(19) - bezien in het licht van de algemene ervaringsregel dat iemand die welbewust in een wespennest stapt, dit niet pleegt te doen zonder voorzorgsmaatregelen te hebben getroffen(20) - acht ook ik het onbegrijpelijk dat het hof onder de gegeven omstandigheden heeft geoordeeld dat de inhoud van de voorwaarde waarvan de verbintenis van Probis afhankelijk is, onvoldoende is komen vast te staan. Daaraan kan de door het hof aangehaalde omstandigheid dat Probis zich van een waaier van - niet allemaal even sterke - verweren heeft bediend, niet afdoen. Anders dan het hof heeft geoordeeld mag dit niet aan een procespartij worden tegengeworpen(21), tenzij het procesdossier aanwijzingen bevalt dat deze verweren met elkaar verstrengeld zijn en niet onafhankelijk van elkaar moeten worden beoordeeld, zoals in beginsel moet worden aangenomen.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ontleend aan het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 26 januari 1999, onder 4.1.
2 Art. 14 akte Pro van aandelenoverdracht.
3 Productie 4 bij memorie van grieven.
4 De cassatiedagvaarding dateert van 7 september 2000.
5 Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), p. 42.
6 In HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 kwam deze vraag met betrekking tot een ontbindende voorwaarde aan de orde. Dat arrest biedt m.i. echter nauwelijks steun in de onderhavige zaak. De Hoge Raad heeft zich in deze zaak, waarin een partij bij een koopovereenkomst met een ontbindende voorwaarde van non-financiering een beroep deed op die voorwaarde, alleen uitgesproken over de bewijslastverdeling ten aanzien van de vervulling van de voorwaarde, waarvan het bestaan en de inhoud vaststonden. Hij besliste dat de bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde blijkt, in beginsel rust op de partij die een beroep op die ontbindende voorwaarde doet.
In HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 oordeelde de Hoge Raad dat uit de hoofdregel van artikel 177 Rv Pro niet kan worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de door eiser te bewijzen feiten.
7 Voor een overzicht, zie: MünchKomm - Westermann §158 nr. 49; Ch. Heinrich, Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, Köln/Berlin/Bonn/München, 1996, p. 155 e.v.
8 Staudinger/Bork (1996), Vor §158, nr. 50; Baumgärtel-Laumen, §158 nr. 7; MünchKomm - Westermann §158 nr. 49.
9 Soergel - Wolf, vor §158, nr. 47.
10 Rosenberg, Beweislast (1965), p. 247, 272; Soergel-Wolf, vor §158, nr. 47.
11 BGH NJW 1985, 497.
12 Mijn cursivering - A-G.
13 Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nrs. 307 en 384; Losbl. verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), aant. 22, 52 en 53 bij art. 6:74 BW Pro.
14 Parl. gesch. Boek 6, blz. 258; Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 307.
15 Probis heeft gesteld dat [verweerder] in dit geding een beroep heeft gedaan op de rechtsgevolgen van het door hem ingeroepen art. 15; dat op hem de bewijslast rustte van de ontstaansgronden van het gestelde recht; dat [verweerder] (daartoe) heeft aangevoerd dat uit art. 15 een Pro onvoorwaardelijk vorderingsrecht volgt; dat het hof hem een daarmee strokende bewijsopdracht heeft gegeven en dat het hof mitsdien, toen het dit bewijs niet geleverd achtte, de vordering had moeten afwijzen (cassatiedagvaarding blz. 2-3).
16 HR 24 september 1993, NJ 1994, 227. Zie onlangs in kritische zin over de consequenties van dit stelsel R.J.B. Boonekamp, TCR 2000 nr. 2, p. 44.
17 Pleitnota blz. 3, laatste zin en blz. 4, eerste alinea.
18 Proces verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 juni 1999.
19 MvG blz. 4 en de daarbij behorende producties 1 en 2.
20 Op deze ervaringsregel is door Probis overigens geen beroep gedaan.
21 Ik wil in dit verband niet nalaten te citeren uit Learning the law van Glanville Williams, 1973, blz. 21, waarin onder meer wordt gesteld dat gedaagde uiteenlopende verweren mag voeren, ook als deze logischerwijs niet met elkaar zijn te verenigen. Als voorbeeld wordt een verhaal uit de Punch aangehaald van de zoon van een KC die door het schoolhoofd ervan wordt beschuldigd een raam van zijn klaslokaal te hebben gebroken: "In the first place, sir, the schoolroom has no window; in the second place the schoolroom window is not broken; in the third place, if it is broken, I did not do it; in the fourth place it was an accident."