Conclusie
Rekest nr. R00/079
Mr. J. K. Moltmaker
Gezag
Parket, 24 april 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
1. [De moeder]
2. [De echtgenoot]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie aangevallen beschikking van het hof. Verzoeker tot cassatie (de vader) heeft een relatie gehad met verweerster in cassatie onder 1 (de moeder). Uit deze relatie is in 1991 [het kind] geboren. De vader heeft haar erkend. De vader en de moeder hebben hun relatie in 1992 beëindigd.
1.2 Van 6 november 1991 tot 27 januari 1993 zijn de vader en de moeder gezamenlijk met de ouderlijke macht over [het kind] belast geweest. Daarna is de moeder op haar verzoek alleen belast met het ouderlijk gezag.
1.3 De moeder woont sinds oktober 1993 samen met verweerder in cassatie onder 2. Zij zijn op 7 juli 1995 gehuwd. Op 13 juli 1997 is uit dit huwelijk een kind geboren. Ten tijde van de beschikking was er nog een tweede kind op komst.
1.4 De vader en [het kind] hadden ten tijde van de beschikking in het kader van een proefomgangsregeling omgang met elkaar. De omgangsregeling is onderwerp van een procedure tussen de vader en de moeder.
1.5 Bij verzoekschrift ingekomen op 11 maart 1999 hebben de moeder en haar echtgenoot de Rechtbank te Zwolle verzocht hen gezamenlijk met het gezag over [het kind] te belasten. Tevens hebben zij verzocht de geslachtsnaam van [het kind], die de geslachtsnaam van de vader draagt, te wijzigen in de geslachtsnaam van de echtgenoot van de moeder.
1.6 De rechtbank heeft de verzoeken van de moeder en haar echtgenoot afgewezen bij beschikking van 28 oktober 1999.
1.7 De moeder en haar echtgenoot hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het heeft bij beschikking van 11 april 2000 het gezag aan de moeder en haar echtgenoot gezamenlijk opgedragen, doch heeft het verzoek tot geslachtsnaamwijziging afgewezen. De geslachtsnaamwijziging is in cassatie niet meer aan de orde.
Wat het gezag betreft heeft het hof, na te hebben overwogen dat aan de vereisten van art. 1:253t, tweede lid, BW voor toewijzing van het verzoek is voldaan, de vraag of gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd, zoals bedoeld in art. 1:253t, derde lid, BW, als volgt beantwoord:
"4.5 Vaststaat dat de band tussen de vader en [het kind] pril is en nog onvoldoende tot stand gekomen is. De beslissing van de moeder en haar echtgenoot om in die situatie naar Spanje te verhuizen is echter naar het oordeel van het hof niet van belang voor het antwoord op de vraag of het belang van [het kind] wordt verwaarloosd in de zin van artikel 1:253t, lid 3 BW. Zolang [het kind] in Nederland is, is voor de vader de weg van artikel 1:377a, lid 1 BW aangewezen om contact met [het kind] te krijgen en/of te houden en wanneer [het kind] in het buitenland (in dit geval: Spanje) verblijft de weg van het recht van het land van haar verblijfplaats. Een gezagsvoorziening waarbij [de echtgenoot van de moeder] mede het gezag over [het kind] heeft doet daaraan niet af.
Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat door de enkele wijziging in de gezagsvoorziening de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd. Daarom zal het hof het verzoek van de moeder en haar echtgenoot toewijzen."
1.8 De vader heeft (tijdig(1)) beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking van het hof. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel betoogt dat het hof heeft verzuimd de belangen van de vader mee te wegen. Het criterium van art. 253t, derde lid, BW luidt immers dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
2.2 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 1:253t BW is de regeling van gezamenlijk gezag bedoeld om na echtscheiding feitelijk gegroeide situaties juridisch handen en voeten te geven, zonder dat direct op het veel ingrijpendere middel van de stiefouderadoptie een beroep moet worden gedaan. In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 23 714, nr. 6, p. 9, wordt gezegd:
"De leden van de VVD-fractie vragen voorts of er geen verwarrende situatie voor het kind ontstaat en rechtsonzekerheid voor de partner van de ouder, indien deze het gezamenlijk gezag met de ouder gaat uitoefenen, maar er ook een andere ouder is die recht op omgang, informatie en raadpleging heeft. Deze leden vragen hoe het evenwicht ligt tussen de ouder die niet het gezag uitoefent en de ouder en zijn partner die gezamenlijk het gezag uitoefenen.
In de praktijk doen zich deze situaties na scheiding regelmatig voor. De ouder die alleen het gezag heeft, krijgt een nieuwe partner en voedt samen met die partner de kinderen op. De andere ouder heeft recht op omgang, informatie en raadpleging. Voor kinderen hoeft deze situatie niet verwarrend te zijn. Meestal worden zij in staat gesteld de relaties die zij met hun beide ouders hebben op normale wijze te continueren. Het is naar huidig recht nog niet mogelijk dat de ouder die alleen het gezag heeft gezamenlijk met zijn of haar partner het gezag gaat uitoefenen. Die mogelijkheid behoeft in het dagelijks leven niet tot grote veranderingen voor het kind te leiden en evenmin voor de partner van de ouder. Als het goed is, krijgt juridisch de situatie die gegroeid is, bevestiging. Het gezamenlijk gezag van de ouder en zijn partner laat onverlet het recht op omgang, informatie en raadpleging dat de ouder die niet het gezag heeft, tegenover de andere ouder heeft. De partner van de ouder die mede het gezag uitoefent, zal dit recht op omgang, informatie en raadpleging moeten respecteren. Hij of zij mag op grond van het gegeven het gezag te hebben, bij voorbeeld niet de omgang met de ander ouder zonder goede reden in de weg staan. Een dergelijke gezagsuitoefening zou niet in het belang van het kind zijn. Mede daarom is het van belang dat als voorwaarde voor de verkrijging van het gezamenlijk gezag is gesteld dat de ouder en zijn partner gedurende een jaar gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad."
Zie verder p. 11/12:
"De leden van de RPF-fractie vroegen waarom de bij de stiefouderadoptie gebruikte constructie niet is toegepast, dat de niet met het gezag belaste ouder ten minste éénmaal een veto over het verzoek tot gezamenlijk gezag van de ouder en niet-ouder kan uitspreken.
Ter verduidelijking zij opgemerkt dat bij de stiefouderadoptie het vetorecht van de oorspronkelijke ouder niet eenmalig is, maar absoluut. Omdat stiefouderadoptie leidt tot het doorsnijden van de familierechtelijke betrekking tussen ouder en kind, maar dit niet het geval is bij het gezamenlijk gezag, is het naar mijn oordeel gerechtvaardigd aan de ouder die niet het gezag heeft een andere positie toe te kennen. De verbreking van alle juridische banden met de ouder is zo ingrijpend dat naar huidig recht iedere tegenspraak, behoudens indien misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt, gehonoreerd wordt. In geval van gezamenlijk gezag ligt dit anders. Daar blijft de ouder die niet het gezag heeft, ouder met de daaraan verbonden rechten en plichten."
Een en ander is herhaald tijdens de behandeling in de Eerste Kamer (MvA Eerste Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 238b, p. 3/4).
2.3 Indien aan de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek, zoals bedoeld in art. 1:253t, tweede lid, is voldaan, wordt het verzoek toegewezen, tenzij, mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd, aldus het derde lid. I. Jansen (Personen- en Familierecht, losbl., Afd. 1.14.3a, Algemeen, aant. 1) leidt uit deze formulering af dat het verzoek in beginsel toewijsbaar is, en dat voor afwijzing een sterke contra-indicatie moet bestaan. In de wetsgeschiedenis zijn op een aantal plaatsen voorbeelden gegeven van situaties waarin het verzoek zou moeten worden afgewezen:
"(...) De rechter kan het verzoek om gezamenlijk gezag afwijzen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind worden verwaarloosd. De rechter zou bij voorbeeld naar aanleiding van uitlatingen van het kind tijdens zijn verhoor of van de andere ouder die opgeroepen is om te worden gehoord, nader onderzoek nodig kunnen achten door de raad voor de kinderbescherming.
Daaruit zou kunnen blijken dat het kind door het verzoek in een enorm loyaliteitsconflict wordt gebracht, omdat dit kind het gevoel heeft te moeten kiezen voor de ouder bij wie het verblijft en zijn of haar partner tegen de andere ouder. Dit gegeven zou onder omstandigheden tot afwijzing van het verzoek kunnen leiden."(Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 5)
Het goed lopen van een omgangsregeling met de andere, bezwaar makende ouder noch het juist niet goed lopen daarvan, is op zichzelf genoeg reden voor afwijzing van het verzoek:
"De leden van de PvdA-fractie kunnen zich voorstellen dat in gevallen, waarin er een andere ouder is die betrokken is bij het kind, blijkende uit het bestaan en een goede invulling van de omgangsregeling, het verzoek om gezamenlijk gezag wordt afgewezen, indien deze andere ouder bezwaar maakt tegen dit verzoek. Het zal naar mijn oordeel van de omstandigheden van het geval afhangen of het verzoek wordt afgewezen of niet. Leidraad voor de beoordeling van deze en dergelijke gevallen is of bij toewijzing ernstige vrees bestaat dat de belangen van het kind worden verwaarloosd. In een geval als door de leden van de PvdA-fractie geschetst, zou de rechter zich nader kunnen laten voorlichten door de raad voor de kinderbescherming, opdat een duidelijker beeld ontstaat van de achtergronden van het verzoek en van de bezwaren van de andere ouder. (...) In het wetsvoorstel is met andere woorden een criterium voor de beoordeling van het verzoek opgenomen (artikel 253t, derde lid). Dit criterium staat naast de voorwaarde van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking en de nadere uitwerking daarvan." (nr. 11, p. 5/6)
"Staatssecretaris Schmitz: (...) Het niet naleven van een omgangsregeling is op zich geen grond om het gezamenlijk gezag van de ouder en zijn partner te weigeren. Het kan wel een indicatie zijn dat er meer aan de hand is en dat, voordat er een beslissing valt, eerst deskundigenonderzoek nodig is. Van de voortgezette strijd moet het kind immers niet de dupe worden. Ik wijs in dit verband op het amendement op stuk nr. 19, waarin mevrouw Soutendijk een verband legt tussen gronden om het gezamenlijk gezag af te wijzen en de belemmering van de omgang." (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4520)
2.4 Het door de staatssecretaris aangehaalde amendement nr. 19 luidde als volgt:
"In artikel I, onderdeel F, wordt in artikel 253t, derde lid, na «inwilliging» ingevoegd: de in het belang van het kind wenselijke omgang met de ander ouder ernstig zal worden belemmerd of."
Dit amendement heeft het niet gehaald. De staatsecretaris heeft er het volgende over opgemerkt (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4520/4521):
"Ik heb al gezegd dat met de positie van de andere ouder zorgvuldig moet worden omgegaan. Dat is duidelijk: die andere ouder moet niet buitenspel gezet worden. De vraag is nu of in de afwijzingsgronden voor het gezamenlijk gezag - ik geef toe dat ze nogal strikt zijn geformuleerd, er moet immers ernstige schade voor het kind zijn - specifiek moet worden gewezen op de belemmeringen van de wenselijke omgang met de andere ouder. In de eerste plaats denk ik dat er nog andere belangen van die ouder kunnen zijn die aandacht behoeven, zoals bijvoorbeeld het belang om betrokken te blijven bij belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind. In de tweede plaats staat in het amendement weliswaar dat het moet gaan om in het belang van het kind wenselijke omgang, maar de vraag is hoe dat moet worden beoordeeld. De andere ouder, die geen of geen goed lopende omgangregeling heeft zal dat anders beoordelen dan de ouder die het gezamenlijk gezag heeft."
2.5 Bij amendement is in de wetstekst ingevoegd de zinsnede "mede in het licht van de belangen van een andere ouder" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 23 714, nr. 25, oorspronkelijk nr. 20 en later nr. 23). Met dit amendement beoogden de indieners zeker te stellen dat naast de belangen van het kind ook met de belangen van de andere ouder wordt rekening gehouden. Dat betekent echter niet dat de belangen van het kind en die van de andere ouder evenveel gewicht in de schaal leggen. De belangen van het kind blijven voorop staan (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4521):
"De heer Dittrich (D66): De staatssecretaris sprak een lichte voorkeur uit voor het amendement op stuk nr. 20. De toelichting op dit amendement spreekt mij sterk aan. Is het echter mogelijk dat, als de wetstekst wordt aangepast zoals in het amendement op stuk nr. 20 staat, onder omstandigheden een soort concurrentie ontstat tussen de belangen van het kind en "de belangen van de andere ouder"? Voor mij staat voorop dat de belangen van het kind doorslaggevend zijn. Ik vrees een beetje dat een andere ouder door deze wetstekst zodanig gemotiveerd wordt dat de belangen van het kind ondergesneeuwd kunnen raken bij het indienen van zo'n verzoek. Wat is de reactie van de staatssecretaris daarop?
Staatssecretaris Schmitz: Voorzitter! Ik heb een lichte voorkeur uitgesproken voor het amendement van mevrouw De Vries. Mevrouw Soutendijk vraagt in haar amendement uitdrukkelijk aandacht voor het aspect van de gezamenlijke omgang. Ik lees in het amendement van mevrouw De Vries "mede in het licht van de belangen van een andere ouder". Ik ga ervan uit dat de belangen van de het kind voorop staan."
2.6 In het licht van deze wetsgeschiedenis faalt de klacht. Blijkens rov. 4.1 heeft het hof bij de beoordeling van het verzoek de regel van art. 253t, derde lid, BW vooropgesteld. De vader heeft nauwelijks iets anders aan zijn verweer tegen het verzoek ten grondslag gelegd dan het niet goed lopen van de omgangsregeling in het verleden en zijn gebrek aan vertrouwen in de medewerking van de moeder aan de omgangsregeling voor de toekomst. Het hof heeft dit belang van de vader meegewogen, maar heeft dit enkele feit onvoldoende geacht voor afwijzing van het verzoek. Aldus oordelende is het hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Voor het overige hangt zijn oordeel samen met overwegingen van feitelijke aard die zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
2.7 Voor zover de vader nog beoogt te klagen dat het hof een onderzoek had moeten instellen naar mogelijke loyaliteitsconflicten bij [het kind], faalt de klacht evenzeer. Dat er gevaar bestaat voor een 'ernstig loyaliteitsconflict' (zie punt 2.3, eerste citaat) bij [het kind] blijkt niet uit de processtukken. De vader heeft ook niet verzocht een deskundigenrapport ter zake te mogen overleggen, zoals bedoeld in art. 810a, eerste lid Rv. De beoordeling van de noodzakelijkheid van inschakeling van deskundigen is voor het overige voorbehouden aan de rechter.
3 Conclusie
Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Het cassatieverzoekschrift is binnengekomen op 13 juni 2000; hetgeen in verband met Pinksteren de laatste dag van de termijn was.