Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C99/371HR
zitting 1 juni 2001
Conclusie inzake
1) [Eiser 1]
2) [Eiseres 2]
tegen
[Verweerder], h.o.d.n. PS Producties
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Eisers in cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna [eiser] c.s.), exploiteren [A], een advies- en organisatiebureau dat als activiteit heeft het adviseren en doorlichten van bedrijven op iso-normen. Zij hebben verweerder in cassatie [verweerder], die, handelend onder de naam PS Produkties, een adviesbureau voor marketing en communicatie heeft, op 9 februari 1993 een opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een marketing/communicatiebeleid en -plan (productie 3 bij conclusie van eis). Op 7 april 1993 heeft [verweerder] dit marketing/communicatieplan aan [eiser] c.s. aangeboden (productie 4 bij conclusie van eis). Bij door [eiser 1] getekende opdrachtbevestiging van 27 juli 1993 is aan [verweerder] de opdracht verstrekt tot uitvoering van het marketing/communicatieplan (productie 6 bij conclusie van eis).
Volgens deze opdracht omvatte de uitvoering van het plan:
1. het ontwikkelen van de huisstijl en produceren van de stationary;
2. het opzetten en uitvoeren van een direct mail-campagne gericht op geselecteerde prospects;
3. het ontwikkelen en produceren van de benodigde middelen i.c. het documentatiesysteem;
4. het opzetten en uitvoeren van een telemarketingactie volgens het call-mail-call principe,
een en ander volgens specificaties, condities en voorwaarden in vijf genummerde bijlagen bij de opdrachtbevestiging gevoegd (productie 6 bij conclusie van eis).
Tussen partijen is overeengekomen dat voor de activiteiten van [verweerder] door [eiser 1] een bedrag van ƒ 65.997,98 (excl. BTW) betaald zou worden in zes termijnen, behoudens meer- en minderwerk.
Op 13 december hebben [eiser] c.s. de relatie tussen partijen wegens wanprestatie beëindigd. Zij hadden op dat moment de eerste twee termijnen ad ƒ 27.555,- voldaan. De overige door [verweerder] verzonden facturen zijn onbetaald gebleven
2) Bij exploot van 19 mei 1994 heeft [verweerder] [eiser] c.s. gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Roermond. Hij heeft gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot betaling van ƒ 83.302,21, welke vordering hij bij akte tot vermeerdering van eis heeft uitgebreid met een veroordeling in de kosten van het leggen van conservatoir beslag. Aan deze vordering heeft [verweerder] samenvattend ten grondslag gelegd dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiser] c.s. gesloten overeenkomst.
[Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie een vordering ingesteld tot vergoeding van door hen als gevolg van de aan [verweerder] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst geleden schade van ƒ 150.000,-. Tegen deze vordering heeft [verweerder] verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 27 juli 1995 heeft de rechtbank partijen bevolen te verschijnen tot het beproeven van een minnelijke schikking en tot het geven van inlichtingen. Vervolgens heeft zij bij vonnis van 16 augustus 1995 [verweerder] op zijn verzoek toegelaten bewijs bij te brengen door het horen van getuigen ten einde feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit valt af te leiden dat:
- ter zake van de stationary op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] c.s. wijzigingen zijn doorgevoerd;
- dat de verschillende delen van de opdracht op uitdrukkelijk verzoek van [eiser] c.s. in een andere volgorde is uitgevoerd;
- dat de opdracht op de door de getuigen aan te geven wijze is gewijzigd.
Bij vonnis van 14 augustus 1997 heeft de rechtbank zowel de conventionele vordering van [verweerder] als de reconventionele vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat [verweerder] als opdrachtnemer en professionele begeleider van de uitvoeringsopdracht de grote verantwoordelijkheid draagt en dat hij heeft gesteld dat [eiser 1] vele malen wijzigingen van de uitvoering verlangde maar dat hij onvoldoende tot in het geheel niet heeft gesteld dat hij [eiser] c.s. heeft gewezen op de consequenties van deze wijzigingen. Daarnaast heeft zij uit de getuigenverklaringen niet kunnen afleiden dat [eiser] c.s. uitdrukkelijke verzoeken tot [verweerder] hebben gericht inhoudende nadere opdrachten of wijziging van de volgorde om welke reden zij [verweerder] niet geslaagd acht in het hem opgedragen bewijs. Dat [eiser] c.s. stationary hebben ontvangen en mogelijkerwijs enige klanten aan de telemarketingactie hebben overgehouden, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gehonoreerd door betaling van de twee eerste termijnen.
4) [Verweerder] is onder aanvoering van acht grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 14 augustus 1997 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's Hertogenbosch. Grief VIII houdt de klacht in dat de rechtbank de vordering van [verweerder] ten onrechte heeft afgewezen.
Bij tussenarrest van 4 augustus 1999 heeft het hof de vraag of de gestelde (toerekenbare) tekortkomingen van [verweerder] van dien aard zijn dat [eiser] c.s. op grond daarvan uit hun contractuele verplichtingen jegens [verweerder] zijn ontslagen, beantwoord als volgt. [Eiser] c.s. hebben nergens in de conclusies in conventie of in reconventie ontbinding van der partijen overeenkomst op grond van bedoelde tekortkomingen van [verweerder] gevorderd; evenmin hebben zij aangevoerd dat zij hun verplichtingen in conventie willen opschorten. Onder deze omstandigheden kan, behoudens afwijkend beding, waarvan te dezen geen sprake is, een partij bij een wederkerige overeenkomst, wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen contractuele verplichtingen worden bevrijd door ontbinding van die overeenkomst door de rechter. Nu er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid aan de toepassing van deze regel in de weg staan, heeft het hof grief VIII geslaagd geacht, hetgeen inhoudt dat het vonnis van de rechtbank zoals in conventie gewezen tussen [verweerder] en [eiser] c.s. wordt vernietigd.
Ten aanzien van de vordering van [verweerder] tot betaling van het in productie 12 E (productie bij conclusie van eis) bedoelde meerwerk heeft het hof [verweerder] toegelaten tot het bewijs dat dit meerwerk met [eiser] c.s. is overeengekomen, terwijl het de vordering tot betaling van het in productie 12 F (productie bij conclusie van eis) bedoelde meerwerk als deugdelijk betwist en niet nader onderbouwd heeft afgewezen.
5) [Eiser] c.s. zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Zij hebben daartoe een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen en waarvan het eerste en het tweede onderdeel zijn verdeeld in twee subonderdelen. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en om arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) In de onderdelen 1.1 en 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk of niet (voldoende) heeft gemotiveerd door te overwegen dat [eiser] c.s. nergens in de conclusies in conventie of in reconventie ontbinding van de overeenkomst met [verweerder] hebben gevorderd, en dat [eiser] c.s. slechts van hun verplichtingen uit de overeenkomst uit hoofde van de overeenkomst bevrijd zouden worden indien die overeenkomst door de rechter zou worden ontbonden. Onderdeel 1.1 voert aan dat [eiser] c.s. niet alleen door een ontbinding door de rechter van hun verplichtingen ontslagen kunnen worden, maar eveneens door een buitengerechtelijke ontbinding, waaraan met verwijzing naar de memorie van grieven, p. 5, tweede alinea, en de memorie van antwoord p. 11, tweede alinea, wordt toegevoegd dat [eiser] c.s. de overeenkomst op 13 december 1993 (gedeeltelijk) (buitengerechtelijk) hebben ontbonden. In onderdeel 1.2 wordt er vervolgens op gewezen dat partijen het er blijkens de reeds genoemde plaatsen in de memorie van grieven en de memorie van antwoord over eens zijn dat [eiser] c.s. de overeenkomst op 13 december 1993 (gedeeltelijk) (buitengerechtelijk) hebben ontbonden.
De klachten treffen naar mijn mening doel. Krachtens art. 6:267 lid 1 BW Pro is het mogelijk een overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke verklaring van een daartoe gerechtigde. Indien het hof de - in 1992 geopende - mogelijkheid van een buitengerechtelijke ontbinding over het hoofd heeft gezien, geeft het arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.1 En anders is m.i. sprake van een oordeel dat niet zonder nadere motivering begrijpelijk is. Immers, hoewel zich onder de door partijen overgelegde producties niet een schriftelijke ontbindingsverklaring van [eiser] c.s. bevindt2, zijn partijen het er blijkens hun in hoger beroep gebruikte bewoordingen over eens dat [eiser] c.s. op 13 december 1993 de overeenkomst met [verweerder] hebben ontbonden. [Verweerder] heeft aangevoerd dat hij de opdracht niet geheel heeft uitgevoerd omdat "[eiser 1] op 13 december 1993 de overeenkomst tussen partijen eenzijdig heeft ontbonden" (memorie van grieven, p. 5, tweede alinea), welke constatering als uitgangspunt heeft gediend voor het verweer van [eiser] c.s. (zie memorie van antwoord, p. 11 tweede alinea). Partijen hebben deze ontbinding dus kennelijk als uitgangspunt van hun geschil beschouwd; zou het hof daarover anders hebben geoordeeld, dan had het dit oordeel zoals gezegd nader moeten motiveren.3
7) Nu onderdeel 1 van het middel slaagt, behoeven de onderdelen 2 en 3 geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
Mr. A.S. Hartkamp
1 Misschien is het hof afgegaan op HR 15 jan. 1993, NJ 1993, 193 (welke uitspraak in het bestreden arrest van 4 augustus 1999 wordt geciteerd), zonder zich te realiseren dat dit arrest op het vóór 1992 geldende recht betrekking had.
2 Overigens wordt het verschil tussen de (schriftelijke) ontbindingsverklaring en verwante gevallen (bijv. buitengerechtelijke vernietiging), waar een mondelinge verklaring voldoende is, in de literatuur genuanceerd: zie Mon. Nieuw BW A-10 (Hammerstein/Vranken), nr. 26 met verdere verwijzingen en W. Snijders, WPNR 6365 (1999), p. 562. Vgl. hierover tevens Hartlief (Verbintenissenrecht), art. 267, aant. 4, en Asser-Hartkamp 4-I, nr. 377 en 4-II, nr. 518.
3 In dat verband zou relevant kunnen zijn dat partijen in de in eerste instantie gewisselde stukken enige malen hebben gesproken over "opzegging" of "beëindiging" van de overeenkomst (waarop het hof misschien inhaakt in r.o. 4.3.5), hetgeen zou kunnen betekenen dat het hof de in hoger beroep ter sprake gebrachte "ontbinding" als een ontbinding alleen voor de toekomst heeft opgevat. Er is op dit punt nogal wat terminologische verwarring; zie Asser-Hartkamp II (2001), nr. 453 e.v. met verwijzingen. Des te meer reden bestond er voor het hof om een eventuele gedachtegang in deze zin deugdelijk te expliciteren.