Conclusie
10/01064
mr. J. Spier
Zitting 24 december 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Koninklijke Machinefabriek Stork B.V., handelend onder de naam Stork Primoteq
(hierna: Stork)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 november 1990 in dienst getreden bij Stork. Zijn maandsalaris bedroeg laatstelijk € 3.498 bruto. Op enig moment is [eiser] de functie van Project Engineer gaan vervullen.
1.2 Per 9 november 2004 heeft [eiser] zich ziek gemeld als gevolg van een hartinfarct. Medio februari 2005 heeft hij zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis hervat.
1.3.1 [Eiser] is op 10 oktober 2005 op het spreekuur van de bedrijfsarts van Arbo-Ned verschenen. In de periodieke evaluatie van 18 oktober 2005 vermeldt de bedrijfsarts onder meer:
"Stand van zaken Werknemer meldt weer het volledig aantal uren te werken. Hij ervaart de werkdruk nog steeds als hoog, te weinig personeel om aan zijn persoonlijke kwaliteitsnormen te kunnen voldoen. Hij kan wel beter grenzen stellen.
Advies Werknemer levert een normale arbeidsprestatie sinds een ruime maand.
Gemaakte afspraken Werknemer kan hersteld gemeld worden."
1.3.2 Na 10 oktober 2005 verrichtte [eiser] nog niet alle taken behorende bij de functie Project Engineer. Per 13 oktober 2005 is hij na een gesprek met [betrokkene 1] (medewerkster HRM helpdesk Stork (sic, A-G)) 100% arbeidsgeschikt gemeld.
1.4 Op 21 april 2006 heeft Stork een verzoek tot toestemming om [eiser] te mogen ontslaan op economische c.q. organisatorische gronden bij CWI ingediend. [Eiser] heeft verweer gevoerd. Nadat het verzoek van Stork is gehonoreerd, heeft zij de arbeidsovereenkomst met [eiser] op 30 juni 2006 per 1 oktober 2006 opgezegd.
1.5 Over de beslissing van CWI om aan Stork toestemming te verlenen de arbeidsverhouding met [eiser] wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen heeft [eiser] geklaagd bij de Nationale Ombudsman, met name omdat CWI geen advies heeft ingewonnen bij UWV. Hierover heeft de Ombudsman in zijn rapport van 11 januari 2008 geoordeeld:
"Tijdens de procedure [bij de CWI; toevoeging hof] is door verzoeker aangevoerd dat hij een arbeidsgehandicapte werknemer is. De Nationale ombudsman is van oordeel dat van de CWI had mogen worden verwacht dat de CWI verzoeker uit eigen beweging had verzocht om toezending van nadere stukken waaruit zijn arbeidshandicap zou blijken. Indien verzoeker dit aannemelijk had weten te maken, had de CWI vervolgens een advies kunnen inwinnen bij het UWV. Door verzoeker niet om deze nadere stukken te verzoeken is de CWI uit het oogpunt van een actieve en toereikende informatieverwerving jegens verzoeker tekortgeschoten. Dit klemt temeer nu een eenmaal verleende ontslagvergunning niet ongedaan kan worden gemaakt. Om die reden mag van de CWI een extra inspanningsverplichting worden verwacht ten aanzien van het wegnemen van onduidelijkheden die een ontslagvergunning in de weg zouden kunnen staan. De onderzochte gedraging is niet behoorlijk.
Conclusie
De klacht over de onderzochte gedraging van de Centrale organisatie werk en inkomen te Hengelo, is gegrond ten aanzien van het verlenen van de ontslagvergunning, wegens strijd met het vereiste van actieve en adequate informatieverwerving."
1.6 Het ontslag van [eiser] maakte deel uit van een reorganisatie bij Stork. Met de ondernemingsraad en de vakverenigingen heeft Stork afgesproken dat op de reorganisatie de Collectieve Arbeidsovereenkomst Sociaal Kader van Stork N.V. (hierna ook: Sociaal Kader) van toepassing is. In het Sociaal Kader is onder meer bepaald:
"(...) Artikel 1.2 (...)
b. Medewerker:
Degene met wie de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten en wiens functie i.v.m. de reorganisatie zal vervallen en die na ontslag valt onder de werkingssfeer van de WW of andere werkloosheidsuitkering. (...)
(Medewerkers die in aanmerking komen voor een uitkering krachtens de WAO/WIA, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% ofwel in het kader van de WIA volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, en die geen feitelijk (aangepast) werk verrichten, vallen dus niet onder de definitie).
(...)
Art. 2.1 Algemeen
(...) Na afsluiting van het overleg en, indien aan de orde, de melding collectief ontslag op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag, zal de werkgever alle medewerkers van het bedrijf informeren omtrent de noodzaak van de reorganisatie en de gevolgen voor het bedrijf en de medewerkers in het algemeen, waaronder de te volgen procedure en de keuzemogelijkheid tussen het project Werk en Bemiddeling en een financiële afvloeiingsregeling. (...)
De werkgever streeft er in beginsel naar om medewerkers, van wie de functie vervalt, zo mogelijk een passende functie aan te bieden. Deze inspanningsverplichting geldt uitsluitend zolang het dienstverband met de medewerker duurt (zie art. 2.5 hierna).
(...)
Art. 2.3 Keuze tussen bemiddeling of financiële regeling
De medewerker moet binnen 20 werkdagen nadat hij naar behoren informatie heeft verkregen, zijn keuze voor deelneming aan het bemiddelingstraject schriftelijk middels daartoe aan hem verstrekte formulieren kenbaar maken. (...)."
1.7 In hoofdstuk 3 van het Sociaal Kader is een en ander verder uitgewerkt. [Eiser] heeft gekozen voor het "project werk en bemiddeling", waarbij hij aansluitend aan de opzegtermijn in dienst zou treden bij de Stichting Sociaal Kader. Omdat hij geen vertrouwen had in deze organisatie is hij, op zijn verzoek, per 1 oktober 2006 in dienst getreden bij Metalektro Noord en Oost (hierna ook: Metalektro).
1.8 Op grond van het Sociaal Kader is de duur van het dienstverband tussen [eiser] en Metalektro 18 maanden, te vermeerderen met het aantal dagen dat hij feitelijk via de stichting op detacheringsbasis werkzaam is geweest (art. 3.4.1 Sociaal Kader).
1.9 Bij besluit van 8 november 2006 heeft UWV op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna ook: WIA) aan [eiser] met ingang van 7 november 2006 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 80%. Tegen dit besluit heeft Stork tevergeefs rechtsmiddelen aangewend
2. Procesverloop
2.1 Op 28 maart 2007 heeft [eiser] Stork gedagvaard voor de Kantonrechter Enschede. Hij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat het aan hem per 1 oktober 2006 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, met veroordeling van Stork tot primair herstel van de dienstbetrekking en subsidiair betaling van een schadevergoeding van € 90.000.
2.2.1 Bij vonnis van 20 mei 2008 heeft de Kantonrechter de vorderingen afgewezen. De Kantonrechter gaat ervan uit dat [eiser]s functie gedurende de re-integratie niet is gewijzigd. Vervolgens stelt de Kantonrechter vast dat [eiser] de kwestie van de herstelmelding had aangeroerd, maar dat de officiële bescheiden een ander beeld te zien gaven dan het beeld dat hij schetste. De werkwijze van de bedrijfsarts bracht mee dat daarin vele waarborgen voor de werknemer in besloten lagen. De bedrijfsarts had melding gemaakt van het feit dat hij met [eiser] op 11 oktober 2005 had afgesproken dat hij weer hersteld gemeld kon worden. Die periodieke evaluatie had [eiser] zelf ook ontvangen en uit niets bleek dat hij het daar niet mee eens was; hij had in ieder geval geen enkele actie ondernomen. "Eerst nu" kwam hij met de stelling dat hij nog arbeidsgehandicapt zou zijn en derhalve niet in aanmerking had mogen worden gebracht voor ontslag. Volgens de Kantonrechter faalt deze stelling dan ook.
2.2.2 Volgens [eiser] zou de getroffen voorziening onvoldoende zijn. Stork had met betrekking tot deze reorganisatie een Sociaal Plan opgesteld. Dat plan voorzag in een keuze: ofwel een geldelijke vergoeding, ofwel een begeleiding naar een andere functie. [Eiser] heeft voor de laatste keuze geopteerd en is daarmee ook daadwerkelijk aan de slag gegaan. Voor hem was een uitzondering gemaakt "met betrekking tot het bureau". Die regeling had tot gevolg dat [eiser] voor geruime tijd in dienst trad bij Metalelekro, waar hij per 1 september 2006 in dienst was getreden. Stork betaalde de maandelijkse betalingen voor 80% van het laatst verdiende salaris tot en met 31 maart 2008. Volgens de Kantontrechter zijn werknemers "normaliter", indien aan alle voorwaarden is voldaan, gebonden aan het sociaal plan. Slechts in die gevallen waarin het sociaal plan apert onredelijk zou uitpakken voor een werknemer is afwijking denkbaar. Van zo'n situatie was evenwel geen sprake. [Eiser] had zelf de keuze gemaakt voor hulp bij het vinden van (ander) werk en het getuigde niet van goed werknemerschap om eerst te profiteren van die keuze en daarna nog eens de vergoeding te willen hebben. [eiser] gaf niet aan waarom zijn situatie, vergeleken met alle andere werknemers, zo afwijkend was dat hij naast de begeleiding naar werk ook nog een vergoeding zou moeten hebben. Dit alles leidt tot afwijzing van de vordering.
2.3 [Eiser] heeft beroep ingesteld dat door Stork is weersproken.
2.4 In zijn arrest van 17 november 2009 heeft het Hof Arnhem het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd op de volgende gronden:
"4.1 In deze zaak gaat het, kort weergegeven, om het volgende. [Eiser] stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Stork kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro. [Eiser] voert daartoe in de eerste plaats aan dat het ontslag heeft plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro). In de tweede plaats voert [eiser] aan dat de door Stork getroffen voorzieningen onvoldoende zijn, als gevolg waarvan de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Stork bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro). (...)
Voorgewende reden (grieven 3 t/m 7)
(...)
4.5 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een voorgewende reden stelt het hof het volgende voorop. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging, maar het is denkbaar dat de situatie sindsdien zodanig is gewijzigd dat op de ingangsdatum van het ontslag deze reden niet meer bestaat en dientengevolge de beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is (Hoge Raad 20 maart 1987, NJ 1988, 17). Na de ingangsdatum van het ontslag voorgevallen feiten en omstandigheden kunnen bijdragen tot het inzicht in de op de ingangsdatum bestaande toestand (Hoge Raad 3 april 1992, NJ 1992, 412). (...)
Arbeidsgeschikt? / functie?
4.6 Tussen partijen staat vast dat [eiser], nadat hij in november 2004 een hartinfarct heeft gehad, medio februari 2005 op arbeidstherapeutische basis de werkzaamheden heeft hervat. Met enige regelmaat verscheen [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts. Begin oktober 2005 werkte [eiser] weer het normale aantal uren per dag en week. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] in oktober 2005 nog niet alle taken die behoren bij de functie Project Engineer verrichtte, de nadruk lag op de adviserende taken van de functie. De officiële functieomschrijving van [eiser] was niet aangepast, hij ontving ook hetzelfde salaris als voorheen.
4.7 [Eiser] is van mening dat het voorgaande tot gevolg heeft dat zijn functie is gewijzigd (in Algemeen Technisch Adviseur) dan wel dat hij nog aan het re-integreren was op zijn oude functie en dus nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. Ten tijde van de ontslagaanvraag door Stork bij het CWI was hij, naar hij stelt, nog arbeidsongeschikt voor de functie Project Engineer. Indien wordt geoordeeld dat [eiser] op het moment van het aanvragen van de ontslagvergunning wel arbeidsgeschikt was, dan is Stork bij het aanvragen van deze vergunning ten onrechte uitgegaan van de functie Project Engineer, naar [eiser] stelt zou hij op het moment dat de ontslagvergunning werd aangevraagd werkzaam zijn in de functie van Algemeen Technisch Adviseur.
4.8 Stork stelt zich op het standpunt dat [eiser] is gere-integreerd in zijn eigen functie Project Engineer. Na 13 oktober 2005 was [eiser] volledig arbeidsgeschikt, hij heeft zijn eigen functie volledig uitgevoerd. Ter onderbouwing van deze laatste stelling verwijst Stork naar de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 18 oktober 2005 en het gegeven dat [eiser] sindsdien niet meer op het spreekuur van de bedrijfsarts heeft hoeven verschijnen.
4.9 Op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst verrichtte [eiser] zijn werkzaamheden als Project Engineer voor 40 uren per week, waarbij de nadruk lag op adviserende werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof leidt dit er niet toe dat de functie van [eiser] is gewijzigd. Veeleer is het accent in de functie anders komen te liggen, dit maakt het nog niet tot een geheel andere functie. Aldus heeft Stork in het verzoek voor het verkrijgen van de ontslagvergunning voor [eiser] terecht de functie Project Engineer ingevuld. Op het moment van het aanvragen van de ontslagvergunning mocht Stork er bovendien, mede op basis van de mededelingen van de bedrijfsarts, vanuit gaan dat [eiser] arbeidsgeschikt was voor die functie.
4.10 Latere stukken en procedures maken het voorgaande niet anders, nu de gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van opzegging.
(...)
Functie [eiser] verdwenen binnen Stork?
4.12 [Eiser] is van mening dat de werkzaamheden van Project Engineer ook na de reorganisatie nog bij Stork worden uitgevoerd. Stork heeft voorgaande(2) gemotiveerd betwist. Met de reorganisatie is de hele afdeling Projecten waar [eiser] werkzaam was opgeheven. De specialisatie van [eiser] was het uitvoeren van mechanische werkzaamheden, de revisiewerkzaamheden. Na de reorganisatie voert Stork nog slechts retrofit werkzaamheden uit (hierbij wordt de besturing van een machine omgebouwd waarbij vaak een analoge besturing wordt vervangen door een digitale besturing). Voor het uitvoeren van deze laatste werkzaamheden heeft [eiser] onvoldoende kennis. Stork heeft bij gelegenheid van pleidooi toegelicht dat ook de werkzaamheden die bij Stork Inoteq worden verricht niet overeenkomen met de werkzaamheden die [eiser] laatstelijk bij Stork verrichtte. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat er na de reorganisatie bij Stork geen functie die soortgelijk is aan de laatste functie die [eiser] verrichtte voorhanden was.
4.13 De conclusie uit het voorgaande is dat van een voorgewende reden geen sprake is.
Gevolgen opzegging (grief 8)
4.14 Met grief acht maakt [eiser] bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter zijn beroep op het gevolgencriterium niet heeft gehonoreerd. [Eiser] is de mening toegedaan dat de door Stork getroffen voorziening, zoals neergelegd in het Sociaal Kader, onvoldoende is.
4.15 Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW.
4.16 In artikel 7:681 lid 7 BW Pro is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of het ontslag kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
4.17 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
4.18 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
1. Algemeen: dienstverband en ontslag
- ontslaggrond: risicosfeer werkgever/werknemer
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
- de duur van het dienstverband
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
- de wijze van functioneren van de werknemer
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
- de financiële positie van de werkgever
- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag
- bij arbeidsongeschiktheid specifieke omstandigheden zijn:
* de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
* de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
* de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)
* de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie
* de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie
* de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
3. Financiële gevolgen van een ontslag
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
4.19 Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot. [Hierop volgt een exegese over de X/Y/Z-formule, A-G] (...)
4.20 Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
4.21 Het ontslag van [eiser] is ingegeven door een reorganisatie die noodzakelijk was wegens de slechte bedrijfseconomische situatie van Stork. Tussen partijen is niet in geschil dat op het ontslag van [eiser] het Sociaal Kader van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat het Sociaal Kader niet op voldoende representatieve wijze tot stand is gekomen. Dit vormt naar het oordeel van het hof een aanwijzing dat die voorziening toereikend is.
4.22 Op grond van het Sociaal Kader heeft [eiser] gekozen voor bemiddeling naar ander werk door, op verzoek van [eiser], Metalektro. Bij de uitvoering van de bemiddeling naar ander werk, zoals neergelegd in hoofdstuk 3 van het Sociaal Kader, is voor werknemers met een langer dienstverband, zoals [eiser], een gunstiger regeling opgenomen dan voor werknemers met een korter dienstverband. Naast bemiddeling naar ander werk had [eiser] ook kunnen kiezen voor een financiële regeling. De financiële regeling is ook gunstiger voor oudere werknemers (ouder van 55 jaar) dan voor jongere werknemers (jonger dan 55 jaar).
Het feit dat [eiser] nog geen andere baan heeft gevonden, leidt ook niet tot een ander oordeel, nu die omstandigheid is verdisconteerd in het Sociaal Kader door middel van een langer dienstverband bij, in de situatie van [eiser], Metalektro.
4.23 Uitgaande van alle onder 4.4 tot en met 4.21 vermelde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, is het hof van oordeel dat er geen, althans onvoldoende grond is om te oordelen dat in het onderhavige geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De grieven drie tot en met zeven van [eiser] falen aldus, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van [het] vonnis van de kantonrechter van 20 mei 2008."
2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Stork heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.12 en 4.13 waarin het Hof ingaat op de vraag of sprake is van een voorgewende reden omdat - volgens [eiser] - de functie die hij vervulde ook na de reorganisatie binnen Stork nog bestond. Volgens het onderdeel zou het Hof voorbij zijn gegaan aan het gespecificeerde en relevante bewijsaanbod in de mvg onder 4.3 inhoudende:
"4.3 (...) dat de werkzaamheden die behoren tot de functie van senior project engineer nog steeds verricht worden bij Stork respectievelijk bij Stork Primoteq BV. Hij wil dit doen door het horen van zichzelf, [betrokkene 2], manager Advies en engineering, [betrokkene 3] en de werknemers wier namen zijn vermeld op het nieuwe organisatieschema."
3.1.2 Het onderdeel laakt 's Hofs impliciete beslissing dit bewijsaanbod te passeren hoewel het ter zake dienend was. Immers ligt in 's Hofs oordeel besloten dat van een voorgewende reden sprake kan zijn wanneer de werkzaamheden die [eiser] laatstelijk verrichtte ook na de reorganisatie bij Stork Inoteq werden verricht.
3.2 Volgens vaste rechtspraak dient de rechter een bewijsaanbod ter zake van getuigenbewijs te honoreren, tenzij het te vaag (onvoldoende specifiek), niet ter zake dienend (betrekking heeft op feiten die niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden)(3) en/of tardief is.
3.3 In cassatie wordt niet bestreden 's Hofs oordeel in rov. 4.12 dat i) [eiser] gespecialiseerd was in het uitvoeren van "mechanische werkzaamheden, de revisiewerkzaamheden" en dat ii) hij onvoldoende kennis in huis had voor het uitvoeren van retrofitwerkzaamheden. Evenmin komt het middel op tegen 's Hofs oordeel dat Stork na de reorganisatie nog slechts retrofitwerkzaamheden uitvoerde. De klacht vindt reeds hierin haar Waterloo.(4)
3.4.1 Ten overvloede: in rov. 4.6 oordeelt het Hof - in cassatie niet bestreden - dat [eiser] is teruggekeerd in de functie project engineer, zij het dan ook dat hij nog niet alle daarbij behorende taken verrichtte. Het Hof overweegt in rov. 4.9 andermaal - in cassatie evenmin bestreden - dat [eiser] op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verrichtte als project engineer; het enkele feit dat het accent anders (d.w.z. op adviserende werkzaamheden) was komen te liggen, maakte de functie van [eiser] nog niet "tot een geheel andere functie". Het Hof trekt daaruit de conclusie dat Stork "aldus in het verzoek voor het verkrijgen van een ontslagvergunning voor [eiser] terecht de functie Project Engineer [heeft] ingevuld". Tegen die achtergrond is het bewijsaanbod van de stelling dat de werkzaamheden die behoren tot de functie van "senior project engineer" ook na de reorganisatie nog worden verricht, niet ter zake dienend.(5)
3.4.2 Daar komt nog bij dat [eiser] zelf heeft aangevoerd dat hij niet de (alle) werkzaamheden verrichtte van een senior project engineer (pleitnotities mr Postma in appel onder 2.3).
3.5 Bij deze stand van zaken kan ik de door Stork ontwikkelde nadere gronden waarom het onderdeel eveneens zou mislukken laten rusten; zie s.t. onder 10-12).
3.6.1 Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.21-4.22 dat het ontslag ook gelet op het gevolgencriterium niet kennelijk onredelijk is. Onderdeel 2.a betoogt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof niet heeft gerespondeerd op de relevante stelling van [eiser] dat Stork, juist gelet op zijn lichamelijke beperkingen, meer had moeten doen aan bemiddelingsactiviteiten dan zij heeft gedaan.
3.6.2 In dit verband wordt gewezen op uiteenzettingen in de mvg onder 3.8.5 en 3.8.7:
"3.8.5 Stork schermt met de bemiddeling via Metalelektro Oost. Die bemiddeling was niet geënt op het vaststaande feit dat [eiser] als gevolg van zijn beperkingen ernstig gehandicapt was.
(..)
3.8.7 [Eiser] had beperkingen. Voordat hij werk kon aannemen zou toch eerst bekeken moeten worden of het wel verantwoord was om zich aandienend werk te verrichten. Zijn specialist had hem op het hart gedrukt het kalm aan te doen. Begeleiding naar werk buiten Stork had dus moeten beginnen met het in kaart te brengen van de beperkingen van [eiser] om van daaruit te kijken naar functies die bij die beperkingen aansloten. Het hap en snap verzamelen van vacature berichten is helemaal niet een adequate bemiddeling en begeleiding naar werk. Maar zoals Stork steeds bij hoog en laag beweerde, [eiser] was hersteld en kennelijk was Stork daarom zich er niet van bewust of wilde zich er niet van bewust zijn dat [eiser] beperkingen had."
en eveneens op de pleitnota in appel van Mr. Postma onder 6.3 en 6.5 waar [eiser] onder het kopje "Re-integratie" aanvoerde
"6.3 Op 18 juli 2006 meldde hij aan [betrokkene 4] dat zijn behandelend cardioloog hem dringend had aangeraden om een arbeidsdeskundige in te schakelen (prod. 12). Deze zou in kaart moeten brengen welke beperkingen er waren voor [eiser] en welke werkzaamheden [eiser] nog zou kunnen verrichten.
(..)
6.5 Een medewerker bij het (..) CWI Hengelo, [betrokkene 5], adviseerde [eiser] zich te laten bemiddelen door Metalelektro en een belastbaarheidsonderzoek te laten uitvoeren door Egaa. Via Metalelektro werd dat gemeld aan [betrokkene 4] van Stork en die zei daarop: "Dat regelen we zelf wel". Er kwam geen belastbaarheidsonderzoek. Toen [eiser] zich in september 2006 als werkzoekende wilde laten inschrijven bij het toenmalige CWI in Nijverdal weigerde de medewerker die hem te woord stond, [betrokkene 7], om [eiser] als werkzoekende in te schrijven. Hij adviseerde [eiser] toen om zich ziek te melden. [Eiser] sprak daarover met Metalelektro en ook deze adviseerde [eiser] zich ziek te melden. Van begeleiding naar ander werk kwam het niet."
3.7.1 In het licht van hetgeen onder 3.6 werd vermeld, zou het Hof onvoldoende hebben gerespondeerd op de stellingen dat:
"A. de bemiddeling door Metalektro Oost niet was geënt op het feit dat [eiser] als gevolg van zijn beperkingen ernstig gehandicapt was (zie Memorie van Grieven onder 3.8.5);
B. begeleiding naar werk buiten Stork had moeten beginnen met een belastbaarheidsonderzoek, waarbij de beperkingen van [eiser] in kaart zouden worden gebracht (Memorie van Grieven onder 3.8.7) (...)
C. de cardioloog van [eiser] hem in juli 2006 dringend had aangeraden om een arbeidsdeskundige in te schakelen om zijn beperkingen in kaart te brengen en dat Stork, in de persoon van [betrokkene 4] - [betrokkene 4] -, van dit advies op de hoogte is gebracht, maar er desondanks geen belastbaarheidsonderzoek is gekomen (zie pleitnota Mr Postma onder 6.3);
D. een medewerker bij de CWI in Hengelo [eiser] had geadviseerd zich te laten bemiddelen door Metalektro en belastbaarheidsonderzoek te laten uitvoeren door Egaa. Via Metalektro werd gemeld aan [betrokkene 4] die daarop heeft beloofd dat het onderzoek door Stork zelf geregeld zal worden, maar dat er vervolgens toch geen belastbaarheidsonderzoek kwam (zie pleitnota Mr Postma onder 6.5)."
3.7.2 Dit zou des te sterker gelden nu het Hof in rov. 4.18 met juistheid onder het kopje "2. Ander (passend) werk" heeft overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen:
"- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)".
3.8.1 Het Hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat [eiser] in oktober 2005 nog niet alle taken verrichtte die bij zijn functie behoorden en in rov. 4.9 dat voor [eiser] "de nadruk lag op adviserende werkzaamheden" en (daardoor) "het accent van de functie anders [was] komen te liggen". Minst genomen waren er derhalve aanwijzingen voor Stork dat [eiser] toen, niettegenstaande de arbeidsgeschiktheidsverklaring, enige (medische) beperkingen had. Dat was dus genoegzaam bekend en in zoverre behoefde nadere toelichting wat de goede zin was van een belastbaarheidsonderzoek. [Eiser] heeft op dat punt niets aangevoerd, laat staan dat hij op dergelijke stellingen beroep doet.
3.8.2 Dit alles legt ook en vooral hierom weinig gewicht in de schaal omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2006 heeft plaatsgevonden. Derhalve ruim acht maanden nadat een Arbo-arts had vastgesteld dat [eiser] "sinds een ruime maand" "een normale arbeidsprestatie" levert, terwijl hij in een gesprek dat enkele dagen voordien plaatsvond al 100% arbeidsgeschikt werd gemeld; zie hiervoor onder 1.3.2.(6) Met name ook daarom behoefde nadere toelichting waarom het door [eiser] gewenste onderzoek nuttig en nodig was en waarom dit voor Stork duidelijk had moeten zijn. Deze toelichting is evenwel in de stellingen waarop het onderdeel leunt niet te vinden.
3.8.3 Aan dit alles doet niet af dat [eiser], nadat het ontslag al was geëffectueerd, (andermaal) arbeidsongeschikt is bevonden. Dat kon Stork immers bezwaarlijk weten. Daarom gaat ook de in de s.t. van mr Sagel onder 5-7 getrokken parallel met HR 21 mei 2010, NJ 2010, 495 niet op.
3.8.4 Voor zover mr Sagel bij repliek onder 3 nog aanvoert dat [eiser], gezien zijn eerdere medische problemen, moeilijker herplaatsbaar is zodat op dat punt wat extra's van de werkgever kon worden gevergd, is sprake van een stelling die in de klachten niet is terug te vinden, laat staan dat wordt vermeld waar zo'n stelling eerder in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. De stellingen van het middel zitten op een ander spoor: in verschillende varianten de noodzaak van een belastbaarheidsonderzoek.
3.9.1 Wat er van dit alles en van de stellingen waarop het onderdeel zich beroept ook zij, [eiser] ziet voorbij aan 's Hofs redengeving. Evenals de Kantonrechter wijst het Hof er in rov. 4.22 op dat [eiser] zelf heeft gekozen voor bemiddeling naar ander werk in plaats van een financiële regeling.(7) Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat Stork redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [eiser] zich zelf in staat achtte om ander werk - dat in belangrijke mate door Stork werd gefinancieerd(8) - op het door hem gewenste niveau te verrichten zodat bezwaarlijk valt in te zien waarom zij een belastbaarheidsonderzoek had moeten entameren.
3.9.2 Blijkens rov. 3.8 heeft Stork voor [eiser] bovendien in zoverre een bijzondere regeling getroffen dat hem de mogelijkheid werd aangeboden om, in afwijking van de in het sociaal plan voorziene regeling, bij Metalektro in dienst te treden. Het is dus niet juist dat Stork zich niets aan de wensen van [eiser] gelegen heeft laten liggen.
3.10 Voor zover de bij pleidooi in appel geëtaleerde stellingen niet tardief zijn, zijn ze m.i. niet zo klemmend en overtuigend dat het Hof tot een ander oordeel had moeten komen. De stellingen onder A en B doen m.i. niet (voldoende) ter zake omdat daaruit niet blijkt dat en waarom Stork had moeten weten dat [eiser] nog beperkingen had. Vooral gezien de eigen vrije keuze van [eiser] lag allerminst voor de hand dat [eiser] van oordeel was dat hij nog relevante beperkingen had en nog minder dat Stork daarop bedacht had moeten zijn. De Kantonrechter heeft daarop terecht gewezen.
3.11 Ten aanzien van het advies van [eiser]s cardioloog (stelling C) valt te bedenken dat dit zou zijn gegeven ná de ontslagverlening zodat Stork daarmee bezwaarlijk rekening had kunnen houden. Bovendien berust de stelling, blijkens prod. 12 (een mail van [eiser] aan Stork) op de gedachte dat het hier gaat om een eigen verantwoordelijkheid van [eiser].
3.12.1 Stelling D is te vaag en bovendien tardief. Niet blijkt - ook niet uit de pleitnota van Stork - dat Stork op dit punt de rechtsstrijd is aangegaan. Ware dat al anders dan breekt [eiser] m.i. op dat volstrekt onduidelijk is wanneer dit advies zou zijn gegeven en wanneer Stork de pretense "belofte" zou hebben gedaan. Het Hof had daarom geen aanknopingspunten om deze bewering te beoordelen en kon er daarom aan voorbij gaan.
3.12.2 Volledigheidshalve teken ik hierbij nog aan dat Stork zich op basis van de eigen keuze van [eiser] had gebonden aan medewerking aan deze door hem zelf gekozen mogelijkheid, voorzien in het sociaal plan. Daaraan waren voor haar aanzienlijke kosten verbonden; zie onder 3.9.1. Wellicht had [eiser], toen hij later is gaan aandringen op een belastingsonderzoek, nog de mogelijkheid gehad om op zijn schreden terug te keren maar m.i. had in de gegeven omstandigheden van [eiser] mogen worden verwacht dat hij bereidheid had uitgesproken om met Stork in overleg te treden over de mogelijke consequenties van een negatieve uitkomst van het na zijn eerder gemaakte keuze gewenste onderzoek. Op dat punt heeft [eiser] evenwel niets gesteld.
3.13 Het was wellicht mogelijk geweest op grond van een wat andere uitleg van de vaststaande feiten en de door [eiser] betrokken stellingen en de respons daarop van Stork (waarop het middel intussen geen beroep doet) tot een ander oordeel te komen dan waartoe het Hof is geraakt. Maar dat is geen grond voor cassatie en dat standpunt wordt door [eiser] dan ook terecht niet betrokken. De feitenrechter heeft, gezien de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, immers een grote vrijheid bij de beoordeling van de vraag of een opzegging al dan niet als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd.(9) Voor zover de feitenrechter bij zijn beoordeling de juiste maatstaf heeft gehanteerd, zijn de marges in cassatie smal, verweven als 's rechers oordeel dan is met waarderingen van feitelijke aard.(10)
3.14 Volgens onderdeel 2.b is het Hof in rov. 4.21-4.22 ten onrechte voorbij gegaan aan het gespecificeerde en ter zake dienende bewijsaanbod dat [eiser] bij pleidooi in appel onder 8.1 heeft gedaan met betrekking tot de stelling dat een CWI medewerker [eiser] had geadviseerd zich te laten bemiddelen door Metalektro en een belastbaarheidsonderzoek te laten uitvoeren door Egaa, dat zulks via Metalelektro werd gemeld aan Stork en dat Stork zo'n belastbaarheidsonderzoek vervolgens geen doorgang heeft laten vinden.
3.15 Het bewijsaanbod onder 8.1 van de pleitnota in appel van Mr Postma luidt:
"[Eiser] biedt aan te bewijzen dat van de zijde van het toenmalige CWI hem is aangeraden om een belastbaarheidsonderzoek te laten doen en dat Stork een dergelijk onderzoek heeft geblokkeerd. Hij wil dit doen door het horen van zichzelf, [betrokkene 5] van het CWI, en [betrokkene 6] van Metalektro."
3.16 De klacht faalt reeds omdat het bewijsaanbod niet aansluit bij de stellingen van [eiser]. Daarin is immers geen sprake van blokkeren van een onderzoek door Stork; in elk geval wordt op dergelijke stellingen geen beroep gedaan. Een dergelijke stelling, die neerkomt op een nieuwe grief, kan niet voor het eerst bij pleidooi worden betrokken.(11) Bovendien moet het gedane bewijsaanbod betrekking hebben op feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv Pro). Om de in het kader van onderdeel 2a besproken redenen is dat niet het geval.
3.17 Onderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat één of meer van de in de onderdelen 1 en 2 vervatte klachten slagen. Nu dat niet het geval is, faalt ook deze klacht. Zij zou slagen wanneer de veronderstelling wél op zou gaan.(12)
3.18 Onderdeel 4 vertolkt louter voortbouwende klachten die het lot van hun voorgangers moeten delen.
3.19 Afhandeling op de voet van art. 81 RO Pro zou kunnen worden overwogen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3 van het arrest van het Hof Arnhem van 17 november 2009.
2 Het Hof bedoelt kennelijk: deze stelling van [eiser].
3 Zie bijvoorbeeld HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005, 270 W.D.H. Asser, rov. 3.6; Asser-Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselink-van Gent (2009), nr 209.
4 Zie ook de s.t. van Mrs Heering en Den Dekker onder 9.
5 Zie ook de s.t. van Mrs Heering en Den Dekker, onder 7 en 8.
6 Zie C.J. Loonstra, De Hoge Raad en de zieke werknemer, in 'Voor De Laat: de Hoge Raad' (2005), blz. 59: "Een werknemer is kwetsbaar, een zieke werknemer is dubbel kwetsbaar en verdient daarom (nog) meer bescherming dan zijn niet-zieke collega. Deze opvatting blijkt uit het bekende arrest van de Hoge Raad uit 1986 (..). [De] noodzakelijke extra bescherming is niet meer nodig zodra er een (medische) herstelverklaring is uitgesproken. De werknemer is dan weer 'gewoon' kwetsbaar en geniet de 'normale' rechtsbescherming." Zie evenwel ook de kanttekening die in de repliek van onder 2 wordt gemaakt.
7 Anders dan de Kantonrechter zou ik evenwel niet zo ver willen gaan om [eiser] daarom slecht werknemerschap aan te wrijven.
8 Zie onder 1.8 in samenhang met het oordeel van de Kantonrechter vermeld onder 2.2.2.
9 Zie bijv. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht (2005/2006), art. 681 BW Pro Boek 7 C.1.2; Handelingen II 1952-1953 19 februari 1953, blz. 2346.
10 Zie de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 juni 2005, LJN AS8388, JAR 2005, 174, onder 9.
11 Zie bijvoorbeeld 19 oktober 2001, LJN AD3991, NJ 2002, 224 MMM rov. 3.7 onder verwijzing naar de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Bakels onder 2.39.
12 HR 12 februari 2010, LJN BK4472, RvdW 2010, 298 (.../...).