Conclusie
C00/106
Mr. Keus
Zitting 26 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
Bellevue Roermond C.V. (hierna: Bellevue)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak klaagt de verkoopster van twee recreatieparken erover dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de koopster zich op dwaling kan beroepen, niet heeft betrokken of aan de eis van kenbaarheid was voldaan en of op de koopster een onderzoeksplicht rustte. De middelen bevatten voorts een aantal motiveringsklachten.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
(a) [Eiseres] was sinds 21 november 1975 eigenaar van een aantal percelen grond te [vestigingsplaats] waarop de recreatieparken "De Poldertuin" en "'t Vissertje" zijn gevestigd. [Eiseres] liet de verhuur over aan [...] (hierna: HRS), die de exploitatie van de met bungalows en vakantiehuisjes bebouwde recreatieparken en de facturering verzorgde.
(b) De recreatieparken kunnen met ingang van 1984 gedurende 11 maanden per jaar door de recreanten worden gebruikt. Permanente bewoning is niet toegestaan. In de periode van 10 januari tot en met 10 februari zijn de parken gesloten.
(c) HRS sloot huurovereenkomsten met de recreanten voor één of meer seizoenen, steeds eindigend op 30 september. De vergoeding voor het seizoen werd vooraf aan de recreanten in rekening gebracht door middel van een door HRS in februari verzonden nota.
(d) Aan een aantal nieuwe recreanten werd een zogenaamde entreevergoeding in rekening gebracht, voorafgaande aan de eerste reguliere, in februari in rekening te brengen seizoenvergoeding.
(e) Bij een op 2 september 1993 notarieel vastgelegde koopovereenkomst heeft Bellevue Roermond B.V. van [eiseres] een aantal percelen grond gekocht voor de prijs van fl. 2.360.000,-. Deze percelen omvatten mede de recreatieparken "De Poldertuin" en "'t Vissertje". De feitelijke levering vond plaats op 30 september 1993. De juridische overdracht aan Bellevue vond plaats op 1 februari 1994. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:
"Artikel 5 (...) 4. De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten (...) Artikel 9 (...) Vanaf een oktober negentienhonderddrieënnegentig zullen alle baten en lasten van het verkochte ten goede casu quo ten laste van de koper komen. Verrekening van vorenbedoelde baten en lasten zal plaatsvinden op drie januari negentienhonderdvierennegentig bij de akte van juridische levering. (...) Artikel 10 (...) d. indien het verkochte geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen onder gestanddoening van lopende huurovereenkomsten, is noch zal worden beschikt over de bij feitelijke levering nog niet verschenen huurtermijnen. (...)"
(f) Bellevue is rechtsopvolgster van Bellevue Roermond B.V.. Bellevue Roermond B.V. is op 25 maart 1994 ontbonden.(2)
(g) Bellevue heeft [eiseres] de lasten over de periode van 1 oktober tot 31 december 1993 vergoed.
(h) In februari 1994 heeft Bellevue de recreanten voorschotnota's gezonden over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 30 september 1994.
1.3 Bellevue heeft gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 144.429,56, vermeerderd met incassokosten, rente en proceskosten. Bellevue heeft aan haar vordering dwaling ten grondslag gelegd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [eiseres] haar bij het aangaan van de overeenkomst op het verkeerde been heeft gezet door aan te geven dat de huurders hadden voldaan aan hun betalingsverplichtingen tot en met 30 september 1993, terwijl zij in feite al hadden betaald tot en met 28 februari 1994. Daardoor lijdt zij nadeel: zij kan over die periode geen huur en andere kosten aan de recreanten in rekening brengen, tot een bedrag van in totaal fl. 144.429,56.
1.4 [Eiseres] heeft betwist dat de huurders huur en andere kosten over de periode na 30 september 1993 aan haar hebben voldaan (conclusie van antwoord in conventie, onder 3). Voorts heeft zij erop gewezen dat contracten voor een of meer seizoenen altijd op 30 september van enig jaar eindigen (conclusie van antwoord, onder 5-7) en dat zij altijd over het seizoen, eindigend op 30 september, factureerde (conclusie van antwoord, onder 6, 7 en 11).(3) Daarover had zij Bellevue uitvoerig geïnformeerd, aldus [eiseres] (conclusie van antwoord, 8-13). Voor het overige is het verweer van [eiseres] in cassatie niet van belang. [Eiseres] heeft nog een vordering in reconventie ingesteld. Ook deze kan in cassatie buiten beschouwing blijven.
1.5 Bellevue heeft bij conclusie van repliek in conventie (onder 17-18) gewezen op het verschijnsel van de door [eiseres] verzonden instapnota's. Wanneer zich in de loop van het seizoen een nieuwe recreant aandiende, kreeg deze van [eiseres] een nota over de periode van aanvang van de huurovereenkomst tot en met 28 februari daarop volgend, om daarna "in de pas te lopen met de overige huurders". Na de eerste instapnota liepen alle volgende nota's van 1 maart tot en met 28 februari, aldus nog steeds Bellevue.
1.6 Bij conclusie van dupliek in conventie (onder 13) heeft [eiseres] gesteld dat de instapnota's niet als verlengstuk van de huurovereenkomst zijn te beschouwen, maar als uitvloeisel van een aparte afspraak, gericht op een van de normale huur te onderscheiden entreevergoeding. Deze aparte afspraak werd met iedere recreant eenmalig gemaakt.(4) Aansluitend werd een huurovereenkomst aangegaan waarin de seizoenperiode steeds op 30 september eindigde.
1.7 De rechtbank heeft blijkens haar vonnis van 12 november 1997 de stellingen van Bellevue aldus begrepen dat Bellevue bij het sluiten van de overeenkomst heeft gedwaald. Indien zij had geweten dat de huurders de huur en andere kosten over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 reeds aan [eiseres] hadden voldaan, zou zij de overeenkomst niet of tegen een andere koopprijs zijn aangegaan. Dit had [eiseres] moeten begrijpen. De dwaling zou zijn te wijten aan de inlichting van [eiseres] dat zij slechts vergoedingen tot 30 september 1993 had geïnd (rov. 3.1).
1.8 Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 3.2 vooropgesteld dat het enkele feit dat uit de door HRS met de recreanten gesloten huurcontracten blijkt dat deze worden afgesloten voor één of meer seizoenen die altijd op 30 september van enig jaar eindigen, niet meebrengt dat ook daadwerkelijk over een periode tot 30 september wordt gefactureerd. Dan vervolgt de rechtbank:
"3.2 (...) Vast staat dat HRS met elke nieuwe recreant overeenkwam dat deze een aparte entreevergoeding, genaamd instapnota, diende te voldoen, zodat deze voor wat betreft de facturering in de pas zou lopen met de andere huurders. Uit de door Bellevue als productie IV bij repliek in conventie in het geding gebrachte brieven, blijkt dat deze vergoeding betrekking heeft op de huur en andere voorzieningen voor de periode van 1 oktober tot 1 maart. In februari verstuurde HRS vervolgens aan alle recreanten een voorschotnota voor het hele seizoen. Gesteld noch gebleken is dat deze nota's voor de nieuwe recreanten lager waren dan voor de andere recreanten, of dat ten aanzien van de nieuwe recreanten rekening werd gehouden met de reeds door hen betaalde instapnota. (...) In de toelichting van de door HRS in februari 1993 aan de recreanten verzonden nota is voorts vermeld dat HRS op basis van deze afrekening gedurende een seizoen van 11 maanden recreatiegenot verleent. Op de nota is niet vermeld vanaf welke periode het seizoen loopt.
Op grond van voormelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat anders dan [eiseres] stelt en de huurcontracten doen vermoeden HRS daadwerkelijk factureerde over de periode van 1 maart t/m 28 februari. Voor zover in de stellingen van [eiseres] ligt besloten dat zij slechts factureerde over de periode van 1 maart t/m 30 september acht de rechtbank dit, op grond van het feit dat de nieuwe recreanten over de periode van 1 oktober tot 1 maart een instapnota dienden te voldoen en de recreanten gedurende 11 maanden per jaar het genot hadden van de door hen gehuurde plaats, ongeloofwaardig. Gelet op het voorgaande staat vast dat het door HRS in februari 1993 gefactureerde seizoen 1993 mede de periode van 1 oktober 1993 t/m 28 februari 1994 omvatte.
3.3 [Eiseres] heeft Bellevue voor de koop van de recreatieparken uitvoerig geïnformeerd over de huurovereenkomsten en inkomsten van de parken. Uit onder andere de door haarzelf in het geding gebrachte brief van 26 augustus 1993 van [eiseres] aan Notariskantoor Gehlen blijkt dat zij ten aanzien van de door haar genoemde opbrengst over 1993 van fl. 450.731,84, heeft medegedeeld dat dit de opbrengst tot en met 30 september 1993 was. Zij heeft Bellevue echter niet geïnformeerd over de hiervoor onder 3.2 weergegeven wijze van factureren van HRS, waaruit kon blijken dat dit de huuropbrengst tot en met 28 februari 1994 was. De rechtbank acht het derhalve aannemelijk - en overigens wordt dit door [eiseres] niet betwist - dat Bellevue de overeenkomst niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien [eiseres] Bellevue juist zou hebben ingelicht. Dit betekent dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling."
De rechtbank heeft vervolgens de vordering van Bellevue in hoofdsom toegewezen, alsmede een deel van de gevorderde incassokosten.
1.9 [Eiseres] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De grieven bestrijden het oordeel van de rechtbank in rov. 3.2 dat HRS in werkelijkheid factureerde over de periode van 1 maart tot en met 28 februari zodat het door HRS in februari 1993 gefactureerde seizoen 1993 mede de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 omvatte (I). Voorts heeft [eiseres] grieven gericht tegen twee feitelijke vaststellingen (II en III): onder 1.4 had de rechtbank vastgesteld dat iedere nieuwe recreant een entreevergoeding diende te voldoen en onder 1.8 dat de recreanten massaal tegen de door Bellevue verzonden nota's met betrekking tot de periode 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 hadden geprotesteerd. Verder bestrijdt [eiseres] nog het oordeel van de rechtbank in de laatste twee volzinnen van rov. 3.3 dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen. Zij stelt zich op het standpunt dat zij Bellevue volledig heeft geïnformeerd en dat Bellevue bekend was met de wijze van declareren van [eiseres] (IV). Ten slotte richt [eiseres] nog een grief tegen de hoogte van de toegewezen hoofdsom (V). De zesde grief is in cassatie niet van belang.
1.10 Het hof heeft in zijn arrest van 21 december 1999 de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandeld. Het hof heeft in dat verband onder meer het volgende overwogen:
"2. (...) [Eiseres] voert - kort gezegd - aan dat het seizoen loopt van 1 maart t/m 30 september, dat over die periode huur wordt betaald en dat de huurders over de periode 1 oktober t/m 28 februari geen huur verschuldigd zijn.(...)
3. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van [eiseres] gelegen om voor de totstandkoming van de koopovereenkomst Bellevue duidelijk te informeren over het door [eiseres] gestelde factureringssysteem, nu Bellevue daarop - gelet op het zeer ongebruikelijke karakter daarvan - niet bedacht had behoeven te zijn. (...) Uit de stukken valt in elk geval niet af te leiden dat [eiseres] aan haar boven weergegeven informatieplicht jegens Bellevue heeft voldaan. De enkele verwijzing naar de in de huurovereenkomst genoemde seizoensperiode acht het hof onvoldoende. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden geoordeeld dat Bellevue de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien [eiseres] Bellevue juist zou hebben ingelicht, hetgeen meebrengt dat aan de vereisten voor een beroep op dwaling is voldaan."
Ten overvloede heeft het hof vervolgens overwogen dat de instapnota's in samenhang met de op p. 3 van het verslag van 2 december 1993 vastgelegde toelichting daarop (productie 6 bij de conclusie van antwoord) in elk geval een aanwijzing vormen dat [eiseres] wel degelijk aan nieuwe huurders een vergoeding in rekening bracht voor het gebruik van het gehuurde in de eerste periode tussen 1 oktober en 28 februari.
Ten aanzien van de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag heeft het hof in rov. 4 onder meer overwogen:
"Bellevue heeft als productie 3 bij conclusie van eis een gedetailleerde berekening overgelegd van de vordering over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 maart 1994, uitgesplitst per post per bungalow. Naar het oordeel van het hof heeft Bellevue terecht aangevoerd dat het factureringssysteem voor alle kavels gelijk is, zodat in de onderhavige procedure op juiste gronden alle huurders in de berekening van het gederfd inkomen zijn betrokken. (...) Nu de door Bellevue overgelegde berekening verder niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist komt naar het oordeel van het hof het door Bellevue gevorderde bedrag voor vergoeding in aanmerking."
Op grond van het bovenstaande heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.11 [Eiseres] heeft van het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Aan Bellevue is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Alvorens de afzonderlijke middelen te bespreken, wijs ik erop dat rechtbank en hof het door [eiseres] gehanteerde factureringssysteem verschillend hebben benaderd.
2.2 De rechtbank heeft het factureringssysteem zo opgevat dat het jaarlijks in februari gefactureerde bedrag strekt tot vergoeding van het gebruik gedurende de daarop volgende periode van maart tot en met februari. Op deze opvatting steunde de vaststelling aan het slot van rov. 3.2 dat het seizoen 1993 mede de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 omvat en dat de recreanten die periode dus reeds met [eiseres] hadden afgerekend. Daarbij hield de rechtbank er overigens rekening mee dat het factureringssysteem volgens de stellingen van [eiseres] wellicht anders zou moeten worden opgevat, en wel zo, dat de jaarlijks in februari in rekening gebrachte vergoeding slechts de periode van maart tot en met september betreft. Die opvatting achtte de rechtbank echter "ongeloofwaardig", onder meer vanwege het feit dat de recreanten in werkelijkheid gedurende 11 maanden per jaar van de door hen gehuurde faciliteiten gebruik kunnen maken.
2.3 Het hof vat (in de laatste alinea van rov. 2) de stellingen van [eiseres] zo op dat slechts over de periode van 1 maart tot en met 30 september huur wordt betaald en dat de recreanten over de periode van oktober tot en met februari geen huur zijn verschuldigd. In verband met de betwisting door [eiseres] van de wijze waarop de rechtbank het factureringssysteem heeft opgevat, gaat het hof kennelijk veronderstellenderwijze van de juistheid van de stellingen van [eiseres] over dat factureringssysteem uit, om met betrekking tot het beroep van Bellevue op dwaling uiteindelijk eenzelfde conclusie als de rechtbank te bereiken. Volgens het hof had [eiseres] Bellevue (ook) over het volgens haar eigen stellingen geldende factureringssysteem duidelijk moeten informeren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Vervolgens oordeelt het hof dat de rechtbank (in rov. 3.3 van het aangevochten vonnis, waarin overigens ook naar rov. 3.2 wordt verwezen) terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat Bellevue de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, als [eiseres] Bellevue juist zou hebben ingelicht. Bij dit alles heeft het hof de opvatting van de rechtbank van het gevolgde factureringssysteem kennelijk voor juist gehouden. Dit lijkt niet slechts voort te vloeien uit de (impliciete) verwijzing naar rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank (welke overweging op haar beurt verwijst naar rov. 3.2, waarin de rechtbank haar opvatting omtrent het gehanteerde factureringssysteem ontvouwt), maar ook uit het slot van rov. 3, waar het hof aan de instapnota's in elk geval een aanwijzing ontleent dat aan nieuwe huurders wel degelijk een vergoeding in rekening werd gebracht voor het gebruik van het gehuurde in de eerste periode tussen 1 oktober en 28 februari.
2.4 Tussen beide opvattingen van het factureringssysteem bestaat m.i. geen wezenlijk verschil. In beide opvattingen geldt dat naast de reguliere, in de maand februari in rekening gebrachte vergoeding voor een vergoeding over de maanden oktober tot en met februari geen plaats is. De instapvergoedingen vormen hierop geen uitzondering. Die vergoedingen (waarvan het exceptionele karakter steeds door [eiseres] is benadrukt) werden immers berekend aan recreanten aan wie de laatste reguliere vergoeding niet in rekening was gebracht.
2.5 Een verschil is wel, dat in de opvatting van de rechtbank van belang is met welke periode van oktober tot en met februari de in februari betaalde vergoeding in verband moet worden gebracht. Volgens de rechtbank houdt de betaalde vergoeding verband met de komende periode van oktober tot en met februari. Zou de in februari betaalde vergoeding echter in verband moeten worden gebracht met de lopende (en nagenoeg verstreken) periode van oktober tot en met februari, dan had Bellevue de periode van oktober 1993 tot en met februari 1994 in februari 1994 met de reguliere seizoenvergoeding in rekening kunnen brengen. In de door het hof als uitgangspunt gekozen benadering speelt dit alles geen rol; de vergoedingen hebben slechts op de periode van 1 maart tot en met 30 september betrekking en niet ook op de daaraan voorafgaande òf de daarop volgende periode van oktober tot en met februari.
2.6 In de als uitgangspunt gekozen opvatting van het factureringssysteem heeft het hof zich geheel en al door de eigen stellingen van [eiseres] laten leiden. Of de gedingstukken de door het hof aan die stellingen gegeven uitleg kunnen dragen, is in cassatie niet aan de orde. [Eiseres] heeft de door het hof aan haar stellingen gegeven uitleg in cassatie niet bestreden. Evenmin heeft [eiseres] zich erover beklaagd dat het hof voor de beoordeling van het beroep van Bellevue op dwaling veronderstellenderwijze van de juistheid van haar stellingen over het gevolgde factureringssysteem is uitgegaan.
Middel I
2.7 Het eerste cassatiemiddel klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2 als feit heeft vastgesteld dat Bellevue aan de huurders over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 tot een bedrag van fl. 144.429,56 aan huurpenningen in rekening heeft gebracht. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof geeft in de bewuste passage in rov. 2 slechts de stellingen van Bellevue weer ("volgens haar stelling"), om na deze passage met een weergave van de stellingen van [eiseres] te vervolgen.
2.8 Overigens is er in het licht van de gedingstukken geen twijfel over mogelijk dat Bellevue de huurders op of omstreeks 8 februari 1994 een nota heeft gezonden waarmee zij een voorschot over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 30 september 1994 in rekening heeft gebracht (zie onder meer conclusie van antwoord in conventie, onderdelen 3 en 14.1). In de geciteerde passage in rov. 2 wordt klaarblijkelijk op die facturen gedoeld en tot uitdrukking gebracht dat, voor zover die (weliswaar een langere periode omspannende) facturen op de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 betrekking hebben, zij een bedrag van fl. 144.429,56 vertegenwoordigen.
2.9 Het eerste cassatiemiddel moet derhalve falen.
2.10 In rov. 4 gaat het hof vervolgens in op de vraag of vergoeding van de door Bellevue gestelde schade ter hoogte van fl. 144.429,56 voor toewijzing vatbaar is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het lijkt praktisch hier eerst het zesde cassatiemiddel te behandelen, waarin [eiseres] over dat oordeel klaagt.
Middel VI
2.11 [Eiseres] voert aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof - kennelijk voortbordurend op een onjuiste feitenvaststelling (zie middel I) - niet is ingegaan op de door [eiseres] bij memorie van grieven en bij pleidooi aangevoerde stelling dat (het Bellevue bekend was dat) de seizoenopbrengst fl. 450.731,84 was en dat Bellevue dit bedrag over het seizoen 1994 ook kon factureren. Bellevue heeft gekregen wat zij kon verwachten en heeft geen schade geleden, aldus [eiseres].
2.12 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiseres] aangevoerd dat Bellevue de na 1 oktober 1993 verschuldigde huuropbrengst welke betrekking had op het seizoen 1994 geheel zelf kon incasseren (p. 4).(5) Aan deze stellingname ligt de gedachte ten grondslag dat het voor Bellevue per saldo niet uitmaakte of zij de begrote jaaromzet zou realiseren door de vergoedingen over "het seizoen 1994" (de periode van 1 maart tot en met 30 september 1994), dan wel over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 30 september 1994 in rekening te brengen. Tussen beide benaderingen bestaat echter ontegenzeglijk verschil. Volgens de eerste benadering lopen de aanspraken van Bellevue jegens de recreanten als het ware vóór op die volgens de tweede benadering, zij het dat die voorsprong op 30 september 1994 tot nihil zou zijn geslonken, om onmiddellijk daarna weer te ontstaan. Ondanks het feit dat in beide benaderingen op eenzelfde moment wordt gedeclareerd (in februari 1994) heeft Bellevue een reëel belang bij de eerste benadering: men denke aan de daarin bestaande mogelijkheid het moment van declareren te eniger tijd (met vijf maanden) te vervroegen, en aan de in beide benaderingen wezenlijk verschillende positie van Bellevue, als tussentijds, op enige andere datum dan 30 september, met een recreant zou moeten worden afgerekend, bijvoorbeeld met het oog op een overname door de recreant van de betrokken kavel.
2.13 Kennelijk tegen deze achtergrond heeft het hof in rov. 3 geoordeeld dat de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat Bellevue de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien [eiseres] Bellevue juist zou hebben ingelicht. Bellevue mocht ervan uitgaan dat zij (ook) over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 maart 1994 inkomsten zou kunnen genereren. Bellevue hoefde er niet op bedacht te zijn dat het door HRS gehanteerde factureringssysteem zo was opgezet dat het jaarlijks in rekening gebrachte bedrag slechts tot vergoeding van het gebruik over de periode van maart tot oktober ("het seizoen") strekte en dat over de periode van 1 oktober tot en met 28 februari (naast de over "het seizoen" in rekening gebrachte vergoeding) géén vergoeding was verschuldigd. In dit verband is niet van belang dat Bellevue over het seizoen 1994 (van 1 maart tot 1 oktober 1994) kon factureren. Het geschil betreft slechts de door Bellevue gemiste inkomsten over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 maart 1994. Het hof behoefde derhalve niet nader in te gaan op de stelling van [eiseres] dat (het Bellevue bekend was dat) de seizoenopbrengst fl. 450.731,84 was en dat Bellevue dit bedrag over het seizoen 1994 ook kon factureren. Het zesde middel faalt.
Middel II
2.14 Het tweede cassatiemiddel klaagt erover dat het hof heeft miskend dat slechts een mededelingsplicht aan de zijde van [eiseres] kan worden aangenomen, indien is voldaan aan het in art. 6:228 BW Pro vervatte kenbaarheidsvereiste. Het hof had moeten onderzoeken of [eiseres] had moeten begrijpen dat Bellevue de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten indien zij met het factureringssysteem van [eiseres] bekend zou zijn geweest.(6)
2.15 In rov. 3.1, waarin de rechtbank uitlegt hoe zij de vordering van Bellevue begrijpt, heeft zij erop gewezen dat Bellevue zich op het standpunt stelt dat [eiseres] had moeten begrijpen dat zij de overeenkomst niet of tegen een andere koopprijs zou zijn aangegaan indien zij had geweten dat zij de recreanten over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 geen huur en andere kosten in rekening zou kunnen brengen. Bellevue heeft derhalve gesteld dat aan het kenbaarheidsvereiste was voldaan. In het vervolg van de beoordeling gaat de rechtbank slechts in op de verweren van [eiseres]. [Eiseres] heeft op het punt van de kenbaarheid echter geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank zonder aan dat aspect nog verder aandacht te besteden, na verwerping van het verweer van [eiseres], kon oordelen dat Bellevue zich op dwaling kon beroepen. Gelet op de wederzijdse stellingen heeft de rechtbank het kenbaarheidsvereiste voldoende in haar overwegingen betrokken. Zij heeft zich er rekenschap van gegeven dat dit aspect van belang is in het kader van een beroep op dwaling. In hoger beroep heeft [eiseres] evenmin aangevoerd dat niet aan de kenbaarheidseis zou zijn voldaan. Daarom behoefde ook het hof niet expliciet op dit aspect in te gaan.
2.16 Ook de in tweede cassatiemiddel in dit verband opgesomde stellingen van [eiseres] noodzaakten het hof niet om aandacht aan het kenbaarheidsvereiste te besteden. De omstandigheid dat [eiseres] Bellevue volledig inzage heeft gegeven in haar administratie, impliceert niet dat voor [eiseres] niet kenbaar was dat Bellevue de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan indien zij had geweten dat zij over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 geen inkomsten uit de beide recreatieparken kon genereren. Ook de omstandigheid dat het de bedoeling van Bellevue was dat de huurders ieder hun eigen kavel zouden kopen, is geen grond voor de veronderstelling dat de huurinkomsten over de periode dat de kavels nog zouden worden verhuurd, voor Bellevue zonder belang waren. De omstandigheid dat Bellevue, die volgens [eiseres] in ieder geval in de periode tussen de totstandkoming van de koopovereenkomst en de levering met het factureringssysteem van HRS bekend is geworden, voor die levering op geen enkele wijze heeft geprotesteerd, is, wat overigens van die omstandigheid zij, in verband met de eis van kenbaarheid niet van belang, aangezien een en ander pas na de totstandkoming van de overeenkomst zou zijn voorgevallen. Het gaat er om of voor [eiseres] op het moment van totstandkoming van de overeenkomst kenbaar was dat het factureringssysteem van wezenlijk belang was voor Bellevue. Zie in dit verband ook de bespreking van het vierde cassatiemiddel, in het bijzonder 2.26 en 2.27.
2.17 Het tweede cassatiemiddel bevat in dit verband ten slotte de klacht dat het onbegrijpelijk is dat het hof het factureringssysteem van HRS - na de uitleg daarvan door [eiseres] - een zeer ongebruikelijk karakter toedicht. Een dergelijk seizoengebonden factureringssysteem ligt immers volstrekt voor de hand. Het is een feit van algemene bekendheid dat kamperen in Nederland een seizoengebonden activiteit is. Bovendien is Bellevue een professionele handelaar, aldus [eiseres].
2.18 Het oordeel van het hof dat het factureringssysteem van [eiseres] ongebruikelijk was, is in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk.
Dat dit systeem zich laat verklaren uit de manier waarop het is tot stand gekomen, sluit een ongebruikelijk karakter daarvan niet uit.
De omstandigheid dat kamperen (wat mij strikt genomen overigens niet hetzelfde lijkt als het verblijf in vakantiehuisje of -bungalow) een seizoengebonden activiteit is en dat de recreanten waarschijnlijk in de lente- en zomerperiode het meest gebruik maken van hun vakantiehuisjes en -bungalows, dwingt er niet toe de in rekening te brengen vergoeding tot die periode te beperken. Het park is immers gedurende elf maanden per jaar geopend. Economisch ligt het meer voor de hand de aan de huurders in rekening te brengen vergoeding aan deze gehele periode dan slechts aan het daarvan (7/11e) deel uitmakende "seizoen" te relateren.
Voorts heeft [eiseres] slechts aangegeven dat het in de parken "De Poldertuin" en "'t Vissertje" de gebruikelijke gang van zaken was de periode van factureren gelijk te laten lopen met de (oude) seizoenperiode. Zij heeft niet aangevoerd (en te bewijzen aangeboden) dat deze manier van factureren in andere recreatieparken in Nederland gebruikelijk is.
De stelling dat Bellevue een professioneel handelaar is, is met het oog op het bovenstaande niet van belang.
Het is derhalve niet onbegrijpelijk dat het hof het factureringssysteem ongebruikelijk achtte en mede daarop zijn oordeel baseerde dat Bellevue de overeenkomst niet of onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan, als zij van het factureringssysteem en alle consequenties daarvan op de hoogte zou zijn geweest. Ook het tweede cassatiemiddel faalt.
Middel III
2.19 Het derde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] Bellevue over het gehanteerde factureringssysteem onvoldoende heeft geïnformeerd en voorts dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of en in hoeverre naast een informatieplicht van [eiseres] van een eigen onderzoeksplicht van Bellevue sprake was.
2.20 Voor zover het middel betrekking heeft op de toereikendheid van de door [eiseres] verstrekte informatie, verwijst het naar de in middel II reeds genoemde redenen waarom "[eiseres] niet beducht was of had hoeven zijn dat er iets was dat zij iets anders had moeten mededelen dan zij heeft medegedeeld". Kennelijk beoogt het middel aan te sluiten bij de beperkte omvang van de informatieplicht die het tweede middel verdedigt en die inhoudt dat, naast de informatie die zij reeds verstrekte, [eiseres] Bellevue niet nog eens nadrukkelijk over het factureringssysteem en de consequenties daarvan voor de aanspraken van Bellevue jegens de recreanten behoefde in te lichten, omdat voor [eiseres] het essentiële karakter van die gegevens niet kenbaar was. In zoverre deelt het derde middel het lot van het tweede middel: de eis der kenbaarheid staat niet in de weg aan het oordeel van het hof dat [eiseres] Bellevue meer uitvoerig en duidelijker over het factureringssysteem had moeten inlichten dan zij heeft gedaan.
2.21 Voor zover het middel een eigen onderzoeksplicht van Bellevue, naast een mededelingsplicht van [eiseres], verdedigt, zoekt het kennelijk aansluiting bij de rechtspraak van de Hoge Raad, die inderdaad niet uitsluit dat mededelingsplicht en onderzoeksplicht naast elkaar bestaan.(7) Volgens deze rechtspraak zal de mededelingsplicht echter in het algemeen boven de onderzoeksplicht prevaleren, en wel in die zin, dat een verzaking van de onderzoeksplicht niet ter afwering van een beroep op dwaling kan worden ingeroepen.
2.22 In verband met de gestelde onderzoeksplicht geeft [eiseres] aan dat Bellevue niet heeft weersproken dat zij volledige openheid van zaken heeft gegeven en dat zij Bellevue in de gelegenheid heeft gesteld al het mogelijke onderzoek te doen, terwijl Bellevue een professionele partij was.
2.23 De door [eiseres] genoemde omstandigheden, te weten dat [eiseres] volledige openheid van zaken heeft gegeven, dat Bellevue in de gelegenheid is gesteld onderzoek te doen en dat Bellevue een professionele partij was, noopten in de benadering van het hof echter niet tot het aannemen van een onderzoeksplicht. Het hof overweegt immers in de eerste volzin van rov. 3 dat [eiseres] Bellevue duidelijk had moeten informeren omtrent het gehanteerde factureringssysteem, omdat Bellevue daarop gezien de ongebruikelijkheid daarvan niet bedacht had behoeven te zijn. Dit oordeel sluit een onderzoeksplicht van Bellevue uit, omdat geen onderzoeksplicht kan worden aangenomen ten aanzien van feiten en omstandigheden waarop men (ook als professionele partij) in het geheel niet bedacht behoeft te zijn. De klacht dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of op Bellevue een eigen onderzoeksplicht rustte, stuit reeds hierop af, dat in de benadering van het hof besloten ligt dat voor een zodanige onderzoeksplicht geen plaats was.
2.24 [Eiseres] heeft in de feitelijke instanties overigens slechts aangevoerd dat Bellevue op de hoogte was van het door HRS gehanteerde factureringssysteem doordat een en ander was besproken vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst en doordat dit bleek uit de administratieve bescheiden die [eiseres] vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst aan Bellevue ter beschikking had gesteld. Zij heeft ook in hoger beroep niet aangevoerd dat Bellevue naar aanleiding van die gesprekken en bescheiden nog nader onderzoek had moeten verrichten. Als in de benadering van het hof een onderzoeksplicht al niet was uitgesloten, had het hof naar mijn mening niet zonder aanvulling van feitelijke gronden tot het oordeel kunnen komen dat op Bellevue een onderzoeksplicht rustte, laat staan een onderzoeksplicht die (zoals het middel kennelijk bedoelt) in afwijking van de in de jurisprudentie ontwikkelde hoofdregel boven de mededelingsplicht van de wederpartij prevaleert en aan een beroep op dwaling in de weg staat.
Middel IV
2.25 Het vierde middel beoogt er over te klagen dat het oordeel van het hof dat Bellevue de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van [eiseres] dat Bellevue de juridische levering zonder enig protest doorgang heeft laten vinden, terwijl zij in ieder geval op dat moment wèl op de hoogte was van het factureringssysteem van HRS. Deze omstandigheid zou implicaties hebben voor de geloofwaardigheid van het beroep van Bellevue op dwaling. In dit verband stelt [eiseres] voorts dat het hof de producties 5 tot en met 7 bij de conclusie van antwoord niet buiten beschouwing had mogen laten.
2.26 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiseres] opgemerkt dat Bellevue de levering zonder protest doorgang heeft laten vinden "terwijl zij wist van de bezwaren van de huurders". [Eiseres] heeft in de feitelijke instanties echter niet gesteld dat Bellevue uiterlijk in de periode tussen de totstandkoming van de koopovereenkomst en de levering van het gehanteerde factureringssysteem op de hoogte is geraakt. [Eiseres] heeft slechts gewezen op de bezwaren van de huurders, maar dat hoeft niet te betekenen dat Bellevue volledig zicht kreeg op het factureringssysteem. Voor zover het middel van het tegendeel uitgaat, is sprake van een novum in cassatie. Het hof behoefde niet in te gaan op de vraag of uit de producties 5 tot en met 7 zou volgen dat Bellevue in de periode tussen de totstandkoming van de koopovereenkomst en de levering op de hoogte is geraakt van het factureringssysteem van HRS, omdat [eiseres] dat niet had gesteld. Al om deze redenen faalt ook het vierde cassatiemiddel.
2.27 Uit de omstandigheid dat de huurders bezwaar maakten tegen de door Bellevue verzonden nota's (welke nota's overigens eerst ná de juridische levering werden verzonden; zie 1.2(e) en 1.2(h) hiervoor) volgt niet dat Bellevue daardoor ook meteen duidelijkheid verkreeg over het factureringssysteem van HRS. De gedingstukken wijzen er veeleer op dat lange tijd onzeker bleef of de bezwaren van de huurders gegrond waren. Bellevue en de huurders hadden afgesproken dat zij daarover een proefprocedure zouden voeren. Uiteindelijk bepaalde de kantonrechter bij vonnis van 18 april 1996 dat de huurders Bellevue over de periode van 1 oktober 1993 tot 1 maart 1994 niets verschuldigd waren.(8) Op dat moment was voor Bellevue pas duidelijk dat het gevolgde factureringssysteem aan haar aanspraken jegens de huurders op een vergoeding over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 in de weg stond. De omstandigheid dat de huurders bezwaren hadden gemaakt tegen de nota's van Bellevue, behoefde er derhalve op zichzelf niet toe te leiden dat Bellevue de levering niet liet doorgaan of bij die gelegenheid anderszins protesteerde. Een en ander dwong het hof niet de geloofwaardigheid van het beroep op dwaling nader te bespreken.
Middel V
2.28 Het vijfde cassatiemiddel noemt het onbegrijpelijk dat het hof uit de omstandigheid dat bij enkele huurders sprake was van "instapnota's" een aanwijzing afleidt voor de juistheid van de stellingen van Bellevue. Een instapnota was immers niets meer dan een mogelijkheid om extra inkomsten te genereren, nu de verdere facturering vaststond en historisch was bepaald. Uit de instapnota's kan niet worden afgeleid dat het seizoen in plaats van tot oktober 1993 nog doorliep tot maart 1994, aldus [eiseres].
2.29 Blijkens de formulering van de aangevochten overweging is de klacht gericht tegen een overweging ten overvloede: "Daarbij zij overigens nog opgemerkt dat (...)". Het hof overweegt dit, nadat het reeds heeft geconcludeerd dat aan de vereisten voor een beroep op dwaling is voldaan. De aangevochten overweging over de instapnota's ligt aan het oordeel van het Hof over het beroep op dwaling niet ten grondslag. Daarom heeft [eiseres] bij de klacht geen belang en faalt ook het vijfde middel.
2.30 Overigens acht ik de overweging van het hof over de instapnota's niet onbegrijpelijk. Het hof overweegt slechts dat deze instapnota's een aanwijzing vormen dat - anders dan [eiseres] betoogt -aan nieuwe huurders wel degelijk een vergoeding voor het gebruik van het gehuurde in de eerste periode tussen 1 oktober en 28 februari in rekening werd gebracht. Aan deze aanwijzing (waarop naar mijn mening weinig valt af te dingen) verbindt het hof verder geen consequenties.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie het vonnis van de rechtbank van 12 november 1997 onder 1, met uitzondering van de in 1.4 en 1.8 vervatte vaststellingen dat iedere nieuwe recreant een entreevergoeding diende te voldoen en dat de recreanten massaal tegen de door Bellevue verzonden nota's over de periode van 1 oktober 1993 tot en met 28 februari 1994 hadden geprotesteerd. Deze vaststellingen zijn door [eiseres] in hoger beroep bestreden (respectievelijk grief II en III).
2 Ook Bellevue Roermond B.V. zal hierna als Bellevue worden aangeduid.
3 In onderdeel 7 van de conclusie van antwoord heeft [eiseres] in dit verband onder meer gewezen op de sedert 1990 gehanteerde huurovereenkomsten (productie 3 bij de conclusie van antwoord). Art. 3 op Pro p. 2 daarvan bepaalt: "(...)Een seizoenperiode loopt van 1 maart tot en met 30 september. (afrekenings-periode waarover de vergoeding betaald wordt.)".
4 In hoger beroep is [eiseres] teruggekomen op haar stelling dat de instapvergoeding aan iedere nieuwe recreant in rekening werd gebracht; zie memorie van grieven, p. 3 bovenaan, en grief II.
5 In de memorie van grieven is een dergelijke stelling overigens niet te vinden.
6 Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht, deel II (2001) nr. 182: Of aan de eis der kenbaarheid is voldaan zal naar omstandigheden moeten worden beoordeeld.
7 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m. nt. WMK; HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, m. nt. JH; Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht, deel II (2001) nr. 185; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (1992), p. 23 e.v., p. 125 e.v.; anders: J. Hijma, noot onder HR 21 december 1990, AA 1991, p. 661 e.v..
8 Zie productie VI bij de conclusie van repliek.