Conclusie
Nr. 03552/00
Mr Fokkens
Zitting: 15 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. In deze zaak gaat het om het volgende. De verdachte is in eerste aanleg wegens moord en poging tot moord door de Rechtbank te Zwolle veroordeeld tot een gevangenisstraf van 17 jaar. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Arnhem de zaak naar de rechter-commissaris verwezen om een informant te horen, die aan de CID informatie heeft verstrekt die erop neerkomt dat niet verdachte, maar een ander de dodelijke schoten zou hebben afgevuurd. De rechter-commissaris heeft deze getuige niet kunnen horen omdat de informant niet bereid was (anoniem) mee te werken een enig verhoor door de rechter-commissaris, welke beslissing de officier van justitie heeft gerespecteerd. Daarop heeft het Hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van de verdachte omdat - kort samengevat - de officier van justitie heeft geweigerd om een informant die het Hof door de rechter-commissaris wilde doen horen, voor de rechter-commissaris te geleiden.
2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld. Hij heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vervolging, althans daartoe een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, dan wel zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
3. Voorafgaand aan de bespreking van het middel geef ik de relevante delen van de stukken van het geding en de motivering van de beslissing van het Hof weer.
4. Een op 30 juli 1998 door W. Blom, inspecteur van politie Flevoland, chef van de Regionale Inlichtingendienst, opgemaakt proces-verbaal houdt onder meer in:
"Bij voornoemde dienst is informatie voorhanden dat:
Een man met de voornaam [slachtoffer 1] bij een schietpartij werd gedood en een ander persoon werd verwond aan de schouder.
Beide genoemde personen maken c.q. maakten deel uit van een Amsterdamse criminele groepering, die zich bezig houdt met de invoer en handel in verdovende middelen.
De man die aan de schouder gewond is geraakt zou [slachtoffer 1] naar de plaats van de schietpartij hebben gelokt. Daar waren nog twee andere personen aanwezig, waaronder een man uit Amsterdam. Laatst genoemde man zou de dodelijke schoten hebben afgevuurd.
(...)
Voornoemde informatie is niet bevestigd en afkomstig uit een bron welke als betrouwbaar kan worden aangemerkt."
5. Ten overstaan van de Rechter-Commissaris heeft W. Blom op 2 maart 1999 onder meer verklaard:
"De raadsman oppert dat wellicht de informant bereid zou zijn op enigerlei wijze een verklaring af te leggen waarbij de verdediging ook in staat zou zijn nadere vragen te stellen. De achtergrond inschattend van de informant, ben ik van mening dat de informant hiertoe niet bereid zal zijn. Ik heb de informant overigens hier noch rechtstreeks noch indirect over gesproken.
Op verzoek van de rechter-commissaris zal ik wederom contact opnemen dan wel doen opnemen met de betreffende informant en de informant vragen of hij/zij bereid is op enigerlei wijze aan het verzoek van de verdediging te voldoen."
6. Een aanvullend proces-verbaal van 9 maart 1999, opgemaakt door W. Blom houdt onder meer in:
"Deze (de informant, JWF) deelde desgevraagd mede dat hij/zij niet mee wenst te werken aan een verhoor als getuige, in welke vorm dan ook, in genoemde strafzaak. Als reden gaf hij/zij op ervan overtuigd te zijn dat zijn/haar getuigenis, vrijwel zeker zal leiden tot het bekend worden van zijn/haar identiteit. Zijn/haar veiligheid zou daardoor zeker in gevaar komen."
7. Naar aanleiding van het verzoek van de verdediging om de informant als getuige te horen, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 november 1999 als 's Hofs beslissing in:
"Dat het hof de zaak verwijst naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Zwolle, met verzoek de door W. Blom (..) in het proces-verbaal (...) van 30 juli 1998 (...) genoemde RCID-informant als getuige à décharge te horen."
8. Een proces-verbaal, opgemaakt door W. Blom en gedateerd 20 januari 2000 houdt in:
"Deze (de informant, JWF) deelde desgevraagd mede dat hij/zij niet wenst mee te werken aan een verhoor als getuige is genoemde strafzaak, ook niet al zou dit onder afscherming van zijn/haar identiteit plaats vinden. Als reden gaf hij/zij op destijds bewust als informant en niet als getuige de door hem/haar gehoorde informatie aan de politie Flevoland te hebben verstrekt. Informant wenst derhalve ook dat de politie en justitie zich houden aan de afspraak dat betrokkene de rol heeft van informant en niet de rol van getuige."
9. Bij aan de Rechter-Commissaris gerichte brief van 20 januari 2000 heeft mr J.P. Scheffer, CID-officier van justitie Flevoland, bericht dat hij kennis heeft genomen van de beslissing van de informant en dat hij die beslissing respecteert.
10. Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2000 heeft het Hof zijn hiervoor onder 7 weergegeven beslissing gehandhaafd.
11. Een proces-verbaal gedateerd 3 maart 2000, opgemaakt door mr H.A. Hoogland, arrondissementsofficier van justitie 1e klas bij het parket Zwolle en Recherche-Officier van Justitie voor de politieregio's IJsselland en Flevoland, houdt onder meer in:
"Nadat ik de informant had gezegd dat het Hof Arnhem had beslist dat informant in de zaak [verdachte] door de Rechter-commissaris te Zwolle te laten horen als getuige, en dat voornoemde Rechter-commissaris voornemens was dit verhoor aldus te laten verlopen dat identificatie van informant praktisch uitgesloten was, vroeg ik informant of informant onder die omstandigheden bereid was dat verhoor te ondergaan.
Informant zei dat informant door de CID was toegezegd dat informant nimmer als getuige ter zake de door informant verstrekte informatie zou worden gehoord, en wenste dat die afspraak gestand zou worden gedaan, wat voor voorzorgsmaatregelen de Rechter-commissaris ook zou nemen om identificatie te voorkomen.
Een tweede poging van ondergetekende om informant tot andere gedachten te brengen leverde een zelfde standpunt van informant op.
Aangezien informant zeer standvastig bleek in het oordeel dat de afspraak niet verbroken mocht worden, heeft ondergetekende daarna het gesprek beëindigd."
12. Bij brief van 10 maart 2000 aan de Rechter-Commissaris heeft mr Hoogland ten aanzien van het standpunt van de informant om niet te getuigen als zijn oordeel kenbaar gemaakt:
"Dit standpunt is te billijken, daar een informant juist die hoedanigheid van informant "kiest" omdat een informant niet als getuige wenst (kan/durft) te worden gehoord. Het logisch en direct gevolg daarvan is dan ook dat processen-verbaal van een (regionale) inlichtingendienst, waarin voorhanden zijnde informatie wordt uitgegeven, nimmer worden opgemaakt ten dienste van het bewijs in enige strafzaak (...). Daarbij maakt het geen enkel verschil of het om een bepaald persoon belastende of ontlastende informatie gaat. Voorts is deze "keuze" (onder een aantal voorwaarden) steeds onderdeel van de afspraken tussen de informant en de informatie ontvangende inlichtingendienst, en wordt die keuze gelegitimeerd door de CID-officier van justitie.
Deze bejegening van informanten is ook in de politieregio Flevoland reeds jaren in zwang, ook al op het moment dat de informatie die thans in het geding is door informant werd verstrekt en door de RCID van die politieregio werd uitgegeven.
Heden ten dage ligt deze handelwijze verankerd in de instructie voor de officier van justitie belast met de gezagsuitoefening over het informatienetwerk, vastgesteld op 02 februari 1999. Genoemde datum ligt na de datum van verstrekking en uitgifte van de litigieuze informatie, doch uit het uitvoeringsprotocol gezag CID blijkt dat die instructie feitelijk verwoordde wat in Flevoland reeds praktijk was."
13. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2000 is mr Hoogland als getuige gehoord en heeft hij onder meer verklaard:
"Het is ongelukkig dat het hof heeft beslist dat die informant als getuige moet worden gehoord. Nu mij dat uitdrukkelijk gevraagd wordt, betwist ik deze beslissing van het hof omdat de praktijk zich inmiddels anders heeft ontwikkeld."
14. Het Hof heeft ter terechtzitting van 28 maart 2000 zijn op 30 november 1999 en op 1 februari 2000 genomen beslissing tot het doen horen van de informant als getuige gehandhaafd en heeft de Rechter-Commissaris daarbij in overweging gegeven de getuige te behandelen als een bedreigde getuige.
15. Bij brief van 19 april 2000 heeft mr Hoogland op de vraag van de Rechter-Commissaris of het standpunt dat hij in zijn brief van 10 maart 2000 heeft verwoord nog onverkort van kracht is als volgt geantwoord:
"Het antwoord is bevestigend, waaraan ik nog wil toevoegen hetgeen ik ter zitting van het Hof te Arnhem op 28 maart als getuige heb gezegd. Het betreft mijn mededeling dat ik in de brief onvoldoende duidelijk heb gemaakt dat er nog een verschil is tussen de huidige regeling (de instructie van 02 februari 1999), waarbij een uitzondering op de bescherming der identiteit gemaakt zou kunnen worden, en de voordien geldende opvatting, waarbij geen ruimte was voor die uitzondering.
In casu is de nieuwe regeling niet van toepassing, dus is er (helemaal) geen ruimte voor het bekend maken van de identiteit van de informant, omdat hij ervan mocht uitgaan dat hij nimmer ter zake de door hem verstrekte informatie als getuige zou worden gehoord."
16. Bij brief van 11 mei 2000 aan de Rechter-Commissaris heeft mr Hoogland nogmaals laten weten dat hij niet voornemens is de afschermingsbelofte met de informant te schenden.
17. De Rechter-Commissaris heeft het Hof er bij brief van 22 maart 2000 van in kennis gesteld dat hij voor de derde keer de hem verstrekte opdracht onverrichter zake retourneert.
18. Het Hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" als volgt overwogen:
"1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2000 heeft de raadsman zich primair beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging tegen de verdachte, aangezien de verdediging door toedoen van het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is geweest een informant van de Regionale Criminele Inlichtingendienst (RCID) te doen horen. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroep zal worden verworpen.
2. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de raadsman voormeld verweer eveneens gevoerd. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Zij heeft daartoe overwogen dat het de verdachte zelf is, die de meest gerede partij is om helderheid te verschaffen over hetgeen precies op 16 juni 1998 heeft plaatsgevonden, doch dat deze er echter voor heeft gekozen zich te beroepen op zijn zwijgrecht, hetgeen vanzelfsprekend zijn goed recht is. Naar het oordeel van de rechtbank voert het echter te ver dat het zwijgen van de verdachte ertoe zou leiden dan anderen dan de verdachte, die dusdoende zichzelf daardoor mogelijk in gevaar brengen, dientengevolge gedwongen zouden kunnen worden of moeten worden tot het verschaffen van informatie weke de verdachte in de eerste plaats zelf kan geven. De verdachte neemt door zijn zwijgen een zeker risico, dat hij - naar het oordeel van de rechtbank - zelf dient te dragen en niet dient af te wentelen op derden. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, zo er al sprake zou zijn van enig schaden van de verdediging met betrekking tot de bewijsvoering, dit hooguit marginaal moet worden geacht, nu de rechtbank voor de bewezenverklaring geen gebruik maakt van de verklaring van de informant.
3. De rechtbank heeft telkens het primair ten laste gelegde bewezenverklaard, onderscheidenlijk de moord op [slachtoffer 1] en de poging tot moord op [slachtoffer 2]. De bewezenverklaring steunt voornamelijk op de verklaring van [slachtoffer 2], aangevuld met in het strafdossier aanwezig steunbewijs in de vorm van verklaringen van getuigen omtrent hetgeen aan de ten laste gelegde feiten is vooraf gegaan en/of daarop is gevolgd. Als technisch bewijs behelst het strafdossier niet meer dan dat de twee kogels die in het stoffelijk overschot van [slachtoffer 1] zijn aangetroffen met hetzelfde vuurwapen zijn verschoten als de kogel die in de schouder van [slachtoffer 2] is aangetroffen.
Uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt, dat de rechtbank van oordeel is dat ter plaatse en ten tijde van de misdrijven drie personen aanwezig waren, te weten [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en de verdachte en dat deze laatste op de twee anderen heeft geschoten.
4. In het strafdossier bevindt zich een proces-verbaal van de chef van de RCID, onder meer de volgende informatie behelzend:
"Een man met de voornaam [slachtoffer 1] bij een schietpartij werd gedood en een ander persoon werd verwond aan zijn schouder. Beide genoemde personen maken c.q. maakten deel uit van een Amsterdamse criminele groepering, die zich bezig houdt met de invoer en handel in verdovende middelen. De man die aan de schouder gewond is geraakt zou [slachtoffer 1] naar de plaats van de schietpartij hebben gelokt. Daar waren nog twee andere personen aanwezig, waaronder een man uit Amsterdam. Laatstgenoemde man zou de dodelijke schoten hebben afgevuurd. De man die in zijn schouder werd geschoten, zou op de hoogte zijn geweest van de ophanden zijnde schietpartij. Hij zou voor de "show" zijn aangeschoten."
Uit de verklaring van de chef van de RCID tegenover de rechter-commissaris te Zwolle van 2 maart 1999 blijkt, dat bovenstaande informatie afkomstig is van een door de RCID gehoorde informant die door de RCID als betrouwbaar wordt aangemerkt.
5. Indien de hiervoor weergegeven informatie juist mocht zijn, dan staat deze aan een bewezenverklaring van moord onderscheidenlijk poging tot moord in de weg. Aangezien het hier niet gaat om een beroep op een strafuitsluitingsgrond, maar om de bewezenverklaring, komen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht, zoals hiervoor onder 2 weergegeven , het hof onjuist voor. Teneinde de betrouwbaarheid van die informatie te onderzoeken, heeft het hof tot drie keer toe het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aangehouden en de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Zwolle, opdracht gegeven de informant van de RCID als getuige te horen. Daarbij heeft het hof de rechter-commissaris in overweging gegeven de getuige te behandelen als een bedreigde getuige. Tot drie keer toe is de rechter-commissaris er niet in geslaagd de getuige te horen, omdat de rechercheofficier van justitie telkens geweigerd heeft de informant voor de rechter-commissaris te (doen) geleiden. Uit zijn correspondentie met de rechter-commissaris blijkt dat hij van oordeel is, dat de informant geen getuige is en dat hij zich gebonden weet aan de toezegging aan de informant dat diens identiteit verborgen zal blijven. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2000 is de rechercheofficier van justitie als getuige gehoord en heeft hij zijn standpunt nader toegelicht. Daartoe "uitgelokt" door het hof, heeft hij verklaard de beslissing van het hof te betwisten "omdat de praktijk zich inmiddels anders heeft ontwikkeld" en dat die praktijk thans is neergelegd in de Instructie voor de officier van justitie belast met de gezagsuitoefening over het informatienetwerk van 2 februari 1999.
6. Het door de rechter-commissaris geen uitvoering kunnen geven aan de beslissing van het hof tot het horen van bedoelde informant als getuige is daarmee rechtstreeks veroorzaakt door de geschetste opstelling van het openbaar ministerie. Het standpunt van het openbaar ministerie dat een informant geen getuige is, miskent dat het uiteindelijk de rechter is die dit beslist. Bovendien heeft de recherche-officier van justitie miskend dat hij - desgevraagd door de rechter - verplicht is mede te werken aan het geleiden van de getuige voor de rechter. Beide regels vloeien voort uit het wettelijk systeem. Het gaat hier om de fundamenten van het strafprocesrecht en met name om de in de wet voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter. Het standpunt van het openbaar ministerie raakte het wettelijk systeem in de kern.
7. Met betrekking tot de vraag tot welke sanctie zulks behoort te leiden, neemt het hof allereerst in aanmerking dat het gaat om een ernstige inbreuk van het openbaar ministerie op het wettelijk systeem. Niet alleen de verdachte, maar ook de gemeenschap heeft een groot belang bij de naleving van het wettelijk systeem bij de berechting van strafzaken en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Met het oog op dit belang kan niet volstaan worden met een matiging van de op te leggen straf. Daarbij komt, dat de handelwijze van het openbaar ministerie in de onderhavige zaak niet op zichzelf staat, maar berust op binnen het openbaar ministerie tot stand gekomen beleid. Dit betekent, dat de officier van justitie genoopt wordt - in weerwil van het wettelijk systeem - uitvoering te geven aan beleid van het openbaar ministerie en een eventuele strafmitigering voor lief zal nemen. Ook om die reden kan met een matiging van de op te leggen straf niet worden volstaan.
8. Het vorenoverwogene leidt ertoe, dat de officier van justitie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte."
19. Het verschil van inzicht tussen het Hof en het Openbaar Ministerie is door het Hof principieel aangepakt. Een andere werkwijze was denkbaar geweest, namelijk deze dat het Hof tot de slotsom was gekomen dat het tenlastegelegde niet bewezen kon worden, nu niet kon worden onderzocht of de informant bij zijn mededelingen bleef en waarop zijn informatie was gebaseerd. Het bewijs van het tenlastegelegde in het vonnis van de rechtbank berustte immers in overwegende mate op de verklaring van [slachtoffer 2] en uit het verhandelde ter terechtzitting kan worden opgemaakt, dat deze getuige niet als erg betrouwbaar kan worden beschouwd, wat vanzelfsprekend niet uitsluit dat zijn verklaringen over de schietpartij en met name de rol van verdachte daarbij, waarheidsgetrouw kunnen zijn. Die weg heeft het Hof niet gekozen. Kennelijk achtte het Hof een principiële aanpak noodzakelijk, omdat de opstelling van het Openbaar Ministerie naar zijn oordeel onverenigbaar is met de kern van het strafproces.
20. Het Hof sluit in zijn argumentatie om aan de handelwijze van het Openbaar Ministerie de niet-ontvankelijkheid in de vervolging als sanctie te verbinden aan bij de redenering van de Hoge Raad in de zaak K (HR NJ 1999, 567). In die zaak overwoog de Hoge Raad dat de toezegging aan de verdachte dat geen tenuitvoerlegging zou plaats vinden van een hem door de rechter opgelegde straf, een zo fundamentele schending opleverde van de grondslagen van het strafproces dat, ook als de verdachte door die handelwijze niet in zijn belang was geschaad, de niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging een passende sanctie kan zijn. Dat was echter een uitzonderlijke situatie. In het algemeen past niet-ontvankelijkheid slechts, indien sprake is van onrechtmatig optreden waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak tekort is gedaan (HR NJ 2002, 8). Dat is niet de lijn waarlangs het Hof heeft geredeneerd. Derhalve rijst de vraag of hier sprake is van een met NJ 1999, 567 vergelijkbare inbreuk die het wettelijk systeem in de kern raakt.
21. Juist is dat in het strafproces de rechter "dominus litis" is. Ingevolge art. 287, derde lid aanhef en onder a, en art. 288 Sv Pro beslist de rechter of een door de verdachte opgegeven getuige, die de officier van justitie heeft geweigerd op te roepen, alsnog dient te worden opgeroepen. Indien de getuige door de officier is geweigerd omdat het om een bedreigde getuige zou gaan, kan de rechter de stukken in handen van de rechter-commissaris stellen, ten einde de getuige zo nodig als bedreigde getuige te horen. Verder kan de rechter ingevolge art. 315 en Pro 316 Sv besluiten dat het noodzakelijk is dat een bepaalde persoon als getuige ter terechtzitting of door de rechter-commissaris wordt gehoord. Het wettelijk systeem brengt dus mee dat - gelijk het Hof heeft overwogen - het de rechter is die beslist wie ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris als getuige worden gehoord.
22. Tevens ligt in dat systeem besloten dat het openbaar ministerie verplicht is aan een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige te voldoen. Art. 553 Sv Pro belast het openbaar ministerie met de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en daaronder valt niet alleen de tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen, maar ook de betekening van oproepingen en dagvaardingen van getuigen, zoals ook volgt uit het bepaalde in art.555 Sv Pro dat betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van bevelen tot dagvaarding etc. en de in de Vijfde Afdeling van de Titel Tenuitvoerlegging opgenomen regeling van de betekening van gerechtelijke mededelingen. Vgl. Blok-Besier, Het Nederlandsche Strafproces, deel III, p. 177 e.v. Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een door de rechter opgelegde straf heeft de Hoge Raad in NJ 1991, 413 en NJ 1999, 567 geoordeeld dat in het wettelijk stelsel besloten ligt dat deze ten uitvoer moet worden gelegd en dat vanwege het openbaar ministerie niet mag worden toegezegd dat van tenuitvoerlegging zal worden afgezien. Ten aanzien van bevelen tot dagvaarding etc. van getuigen geldt een zelfde verplichting tot tenuitvoerlegging: de positie van de rechter als "dominus litis" zou ondergraven worden als het openbaar ministerie in het algemeen niet verplicht zou zijn dergelijke bevelen ten uitvoer te leggen. Uitzonderingen op die verplichting kunnen slechts worden aangenomen als deze uit de wet of het wettelijk systeem voortvloeien. Het voorbeeld daarvan is het niet dagvaarden van een getuige aan wie vanwege het openbaar ministerie anonimiteit is toegezegd, terwijl de rechter-commissaris van oordeel is dat van een bedreigde getuige geen sprake is. De wetgever verbindt hier de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie aan een overigens aanvaardbaar geachte weigering om het bevel de getuige te dagvaarden ten uitvoer te leggen.
23. Ook bij ondervraging van een getuige ter terechtzitting bepaalt - buiten het geval dat de getuige zich kan beroepen op een hem toekomend verschoningsrecht - de rechter hoever de verplichting tot het afleggen van getuigenis gaat. Het is de rechter die ambtshalve of op vordering van de officier van justitie of verzoek van de verdachte kan beslissen dat op enige vraag van de zijde van de verdediging of de officier van justitie geen antwoord behoeft te worden gegeven. Een opdracht van de officier van justitie aan een getuige om bepaalde vragen niet te beantwoorden is in strijd met de beginselen van een goede procesorde (HR NJ 1998, 879, rubr. 4.6). In die laatste zaak leidde dit tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging, omdat door dit handelen met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort was gedaan (NJ 1998, 879, rubr. 4.6). Schalken stelt in zijn noot onder NJ 2002, 8, dat NJ 1998, 879 aldus moet worden gelezen, dat die sanctie ook dient te volgen als van een dergelijk tekort doen aan de belangen van de verdachte geen sprake is. Hij leidt dit af uit de omstandigheid dat in die zaak in concreto de belangen van de verdachte nog niet onherstelbaar waren geschaad. Die conclusie lijkt mij niet juist. Ook als herstel nog mogelijk zou zijn, kan het handelen ernstig tekort doen aan het recht van verdachte op een eerlijk proces. Juist omdat de Hoge Raad in NJ 2002,8 nog eens het uitzonderlijke karakter van de inbreuk waarop de uitspraak van NJ 1999, 567 betrekking had, heeft beklemtoond, is er geen reden aan de overwegingen van de Hoge Raad in NJ 1998, 879 de conclusie te verbinden dat een dergelijke handelwijze van de officier van justitie evenzeer de kern van het strafproces raakt als de toezegging dat een opgelegde straf niet (geheel) zal worden ten uitvoer gelegd.
24. Voor de beantwoording van de vraag of de in deze zaak aan de orde zijnde toezegging een zo fundamentele inbreuk maakt op het wettelijk systeem als het Hof heeft overwogen, is de Wet getuigenbescherming van belang. Het probleem waarvoor het openbaar ministerie kan komen te staan als de rechter toezeggingen aan informanten en getuigen gedaan niet wil honoreren, is aan de orde gekomen in het kader van die wet. In het rapport van de Commissie bedreigde getuigen wordt de situatie besproken, waarin een getuige vanwege het openbaar ministerie is toegezegd dat hij als bedreigde getuige anoniem zal worden gehoord en de rechter-commissaris of de rechtbank van oordeel is dat er geen of onvoldoende redenen zijn om de getuige anoniem te horen. Als in een dergelijk geval de rechter-commissaris of de rechtbank de dagvaarding van de getuige zou gelasten, zou de officier van justitie kunnen weigeren aan deze opdracht te voldoen. Daarbij liet de commissie het aan de rechtbank over om in een dergelijk geval te bepalen, welk gevolg aan die weigering moest worden verbonden. De commissie schrijft in haar rapport over die situatie: "De rechtbank zal in een dergelijk geval wellicht des te meer geneigd zijn de verdachte vrij te spreken. Misschien zou zij ook het optreden van de officier dermate kunnen afkeuren, dat zij hem in de vervolging niet-ontvankelijk zou verklaren." De commissie motiveert dit standpunt met het argument dat een regeling waarbij de eindbeslissing over de opheffing van de anonimiteit bij de rechter zou liggen, zou impliceren dat de officier van justitie geen garantie meer kan geven dat hij zijn toezegging aan een getuige gestand kan doen, hetgeen zal betekenen dat de bereidheid van bedreigde personen om als getuige op te treden sterk zal afnemen.(1)
25. De MvT bij het ontwerp van de Wet getuigenbescherming houdt hierover in:
"Betwijfeld kan worden of een wettelijke regeling, die zonder meer de officier van justitie de bevoegdheid verleent om ook de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van getuigen, ten aanzien van wie door de rechter onherroepelijk is beslist dat zij geen bedreigde getuigen zijn, te weigeren zich verdraagt met het in artikel 6, derde lid onder d, EVRM neergelegde recht van de verdediging om de opgegeven getuigen te kunnen ondervragen (to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him). Deze verdragsbepaling impliceert dat, ingeval de verdediging aannemelijk kan maken dat zij belang heeft bij de dagvaarding van de opgegeven getuigen, zulks niet door de officier van justitie kan worden verijdeld. Een ernstige bedreiging van de getuige kan enkel en alleen een rechtvaardiging vormen voor een anoniem verhoor van die getuige, niet voor het geheel achterwege laten van diens verhoor. Indien de anonimiteit van de getuige wordt gewaarborgd, is er sprake van een toereikende bescherming van de belangen van de getuige. Er bestaat geen reden om hem dan geheel te ontheffen van zijn wettelijke plicht om getuigenis af te leggen. Ingeval in twee instanties door de rechter is geoordeeld dat de getuige geen aanspraak toekomt op een anoniem verhoor, dient de getuige zijn wettelijke getuigenplicht na te komen. Het verzoek om zijn identiteit verborgen te houden kan achteraf de toets aan de daartoe in de wet opgenomen maatstaven niet doorstaan. De bevoegdheid tot weigering van de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van een getuige, die naar het oordeel van de rechter geen bedreigde getuige is, kan dus niet worden gebaseerd op het recht van de getuige op bescherming van zijn fundamentele rechten en belangen. Deze weigeringsbevoegdheid kan echter wel worden gerechtvaardigd door het opsporingsbelang, namelijk het belang dat pretense getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd. Indien dit opsporingsbelang zó zwaar weegt dat de officier van justitie een door hem aan de getuige gedane toezegging tot garantie van anonimiteit gestand wil doen, niettegenstaande het feit dat de rechter in twee instanties heeft beslist dat deze anonimiteit ongegrond is, dan dient de strafzaak te worden beëindigd. Ik stel daarom voor aan artikel 349 een Pro nieuw derde lid toe te voegen, waarin is bepaald dat in geval van een weigering van de officier van justitie om een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige is, de rechtbank de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging dient uit te spreken. Voor alle betrokkenen dient vooraf duidelijk te zijn welk rechtsgevolg een dergelijke weigering zal hebben.
Ik opteer voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie om een tweetal redenen. In geval van een dergelijke einduitspraak kan het openbaar ministerie in beginsel opnieuw tot dagvaarding overgaan als de weigeringsgrond wordt opgeheven, bij voorbeeld omdat de getuige alsnog bereid blijkt om op de terechtzitting te verschijnen ten einde te kunnen worden ondervraagd. In de tweede plaats kan de officier van justitie tegen deze einduitspraak hoger beroep en daarna beroep in cassatie instellen, indien hij bijvoorbeeld van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte de dagvaarding van de desbetreffende getuige heeft bevolen. In geval van een vernietiging van het vonnis, wordt de zaak opnieuw door het gerecht in eerste aanleg behandeld. In de voorgestelde regeling heeft de rechter dus het laatste woord, waar het gaat om de gegrondheid van de anonimiteit van een getuige. De regeling biedt voorts het openbaar ministerie de mogelijkheid om ten einde aan pretense bedreigde getuigen een garantie omtrent hun anonimiteit ter gelegenheid van een verhoor te kunnen verschaffen om een verhoor op de openbare terechtzitting van de getuige te kunnen tegenhouden. Gelet op de consequenties van deze beslissing zowel voor de verdedigingspositie van de verdachte als voor de vrijheid van de rechter om de door hem noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen te kunnen laten verrichten - voor wat betreft het onderzoek ter terechtzitting is de rechter immers <<dominus litis>> dient de strafzaak een einde te nemen"
(Tweede Kamer, 1991 - 1992, 22 483, nr. 3, p. 28/29)
26. Dit heeft geleid tot het bij die wet ingevoerde art. 349, derde lid, Sv luidende:
"Indien de Officier van Justitie weigert een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige is, spreekt de rechter de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging uit".
27. De wetgever heeft geen voorziening getroffen voor de situatie die zich hier voordoet, namelijk dat een anonieme getuige/informant ook niet bereid is met de waarborgen van de Wet getuigenbescherming een verklaring af te leggen. Noch in het rapport van de Commissie bedreigde getuigen, noch in de MvT bij het ontwerp van de Wet bedreigde getuigen wordt aan dit probleem enige aandacht besteed. Kennelijk heeft men zich niet gerealiseerd dat ook het meewerken aan een verhoor als anonieme getuige op zodanige bezwaren zou kunnen stuiten, dat de vraag onder ogen moet worden gezien of om die reden geheel van het horen van de getuige zou kunnen worden afgezien. Wel is de teneur van het wetsvoorstel dat de mogelijkheid tot het anoniem horen de grens is van de beperking op de verplichting van een ieder die als getuige voor de rechter wordt gedagvaard, te verschijnen en naar waarheid te verklaren. Dat neemt niet weg dat uit de regeling in de Wet getuigenbescherming enkele conclusies kunnen worden getrokken voor deze situatie.
28. De eerste is dat de wetgever van oordeel is dat het openbaar ministerie toezeggingen aan getuigen in beginsel na moet kunnen komen, ook als die haaks staan op de verplichting de getuige te dagvaarden, mee te doen brengen naar de terechtzitting e.d. Nu zou men de uitzondering bij toezegging van anonimiteit als de enige kunnen zien en daaruit afleiden dat verdergaande toezeggingen dus een onaanvaardbare inbreuk op het wettelijk systeem opleveren. Ik meen echter dat er, gezien de achtergrond van de uitzondering ten aanzien van toezegging van anonimiteit, geen goede reden is aan te voeren om analoge toepassing van die regeling achterwege te laten in het geval, dat aan een informant is toegezegd dat hij niet, ook niet anoniem door de rechter-commissaris, als getuige zal worden gehoord. Ik merk daarbij op dat het zeer wel voorstelbaar is dat een informant, gezien het feit dat in een aantal gevallen te verwachten valt dat vanwege de verdachte en diens omgeving alles in het werk zal worden gesteld om de identiteit van de getuige te achterhalen, de risico's van een anoniem verhoor te groot acht. Bovendien functioneert het instituut van de informant alleen bij de gratie van de bereidheid van de informant als zodanig op te treden en is de voorwaarde dat men dat alleen wil doen als men verder niet in de strafzaken betrokken raakt, niet onbegrijpelijk. Als het openbaar ministerie niet zou kunnen toezeggen dat de informant nimmer als getuige zal worden gehoord, zou dat juist bij zeer ernstige criminaliteit het opsporingswerk ernstig kunnen bemoeilijken.
29. De tweede conclusie is dat de rechter in ieder geval niet gebonden is aan dergelijke toezeggingen. Indien de rechter van oordeel is dat een informant met het oog op enige in de strafzaak te nemen beslissing dient te worden gehoord - meestal zal dit overigens niet het geval zijn - kan hij ondanks die toezegging bevelen dat de informant als (bedreigde) getuige moet worden gehoord. Voorstelbaar is ook, zoals de Commissie bedreigde getuigen in haar rapport overweegt, dat de rechter in een dergelijk geval geen bevel tot het horen van de getuige geeft, maar vrijspreekt omdat het overtuigend bewijs niet geleverd is, nu de betreffende getuige niet kan worden gehoord.
30. Tenslotte is mijn derde conclusie dat, als de rechter niet voor die laatste mogelijkheid kiest maar het verhoor van de getuige gelast, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in beginsel het processuele gevolg dient te zijn indien het openbaar ministerie het bevel van de rechter niet wenst uit te voeren. Er kan immers van worden uitgegaan dat de rechter het horen van een informant aan wie deze toezegging is gedaan slechts zal gelasten, als dit verhoor van belang is voor het antwoord op de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden verklaard. In die situatie is strafvermindering uit zijn aard geen passende sanctie, omdat die sanctie pas aan de orde komt als vaststaat dat het feit bewezen en strafbaar is en daaraan kan de rechter nu juist niet toekomen. Ik heb de woorden "in beginsel de niet-ontvankelijkheid" gebruikt, omdat ik niet wil uitsluiten dat er situaties denkbaar zijn, waarin een andere sanctie denkbaar is, bijvoorbeeld als de verklaring van de informant van belang zou kunnen zijn voor een beoordeling van de rechtmatigheid van een deel van het bewijsmateriaal. In dat geval zou de rechter ook kunnen volstaan met bewijsuitsluiting.
31. Zoals in de MvT bij de Wet bedreigde getuigen is opgemerkt, kan een weigering een getuige te doen horen ook op gespannen staan met het in art. 6 EVRM Pro neergelegde recht op een eerlijk proces. Uit art. 6, eerste lid, EVRM vloeit immers voor het openbaar ministerie in beginsel de verplichting voort om alle belastende of ontlastende informatie aan de verdediging ter beschikking te stellen. Het EHRM erkent wel dat het in sommige gevallen noodzakelijk zal zijn bepaald bewijsmateriaal achter te houden met het oog op de bescherming van de fundamentele belangen van anderen (bijvoorbeeld een informant wiens leven in gevaar is) of ter bescherming van het openbaar belang (zoals de geheimhouding van bepaalde opsporingsmethoden), maar dat is alleen acceptabel als dit strikt noodzakelijk is en indien de handicaps die de verdediging hierdoor ondervindt in voldoende mate worden gecompenseerd door de gevolgde procedure.(2) De zaken waarin dat aan de orde kwam waren twee zaken tegen het Verenigd Koninkrijk. Daarom zal ik aan de regeling aldaar enige aandacht besteden.
32. Het door de vervolgende instantie aan de verdediging ter beschikking stellen van alle be- en ontlastende informatie wordt in Groot-Brittanië aangeduid met de term "disclosure". De belastende informatie waarop de public prosecutor de veroordeling van de verdachte gebaseerd wenst te zien, dient aan de verdediging ter beschikking te worden gesteld. Ten aanzien van het verschaffen van informatie aan de verdediging met betrekking tot tijdens het opsporingsonderzoek verzamelde gegevens waar de public prosecutor geen gebruik van maakt, zijn in 1982 "The Attorney-General's guidelines for the disclosure of "unused material" to the defence" opgesteld. Deze richtlijnen zijn geen recht, maar de in de jurisprudentie ontwikkelde regels zijn grotendeels aan deze richtlijnen ontleend en bevatten op sommige punten een verfijning daarvan. Per 1 april 1997 is in werking getreden de Criminal Procedure and Investigation Act 1996 (hierna: CPIA 1996), waarin deze richtlijnen grotendeels ongewijzigd zijn neergelegd.(3)
33. Gelet op de context van de onderhavige zaak zal ik mij beperken tot de in de jurisprudentie ontwikkelde regels inzake disclosure van gevoelig materiaal (sensitive material). Het gaat daarbij om materiaal dat de prosecutor niet voornemens is te gebruiken tijdens het strafproces, maar dat wel van belang is c.q. kan zijn voor de verdediging. De prosecution mag niet als rechter in eigen zaak optreden en zelf beoordelen of die informatie al dan niet aan de verdediging ter beschikking zal worden gesteld. In een afzonderlijke procedure, die buiten de strafzaak om wordt gevoerd, moet de rechter worden verzocht te beoordelen of de betreffende informatie ter kennis van de verdediging moet worden gebracht. In beginsel dient de verdediging er door de prosecution van op de hoogte te worden gesteld dat een dergelijk verzoek wordt gedaan en om wat voor soort informatie het gaan. De verdediging kan bij de behandeling van het verzoek aanwezig zijn en naar voren brengen wat van belang is. Indien het algemeen belang zich daartegen verzet, kan de prosecution volstaan met een kennisgeving dat bij de rechter een verzoek is ingediend zonder dat nader behoeft te worden gespecificeerd om wat voor soort informatie het gaat. In zeer uitzonderlijke omstandigheden behoeft de verdediging zelfs niet van het verzoek op de hoogte te worden gesteld en wordt het verzoek buiten de verdediging om behandeld (ex parte).(4)
34. Één van de gronden op basis waarvan relevant materiaal kan worden achtergehouden is het algemeen belang (PII; Public Interest Immunity). Daaronder valt onder meer het belang om de identiteit van een informant geheim te kunnen houden. Hoewel wordt onderkend dat het algemeen belang ermee wordt gediend als de anonimiteit van informanten kan worden gewaarborgd omdat anders een belangrijke bron van informatie die nodig is voor het oplossen van misdrijven zal opdrogen, kan de identiteit van een informant met een beroep op PII niet geheim worden gehouden indien de verdediging met behulp van de informant zou kunnen aantonen dat de verdachte onschuldig is.(5) Indien tengevolge van non-disclosure door de prosecution de belangen van de verdediging zijn geschaad, kan dit ertoe leiden dat de behandeling van de strafzaak wordt afgebroken (to stay the procedure) omdat sprake is van "abuse of process".(6)
35. In de zaken Rowe en Davis en de zaak Atlan versus The United Kingdom aanvaardde het EHRM, zoals hierboven reeds is opgemerkt, de mogelijkheid dat materiaal niet aan de verdachte wordt geopenbaard als dit noodzakelijk is, maar onder de voorwaarde dat de gevolgde procedure de handicaps van de verdediging voldoende compenseert. In deze zaken was dat laatste volgens het EHRM niet het geval, omdat de prosecution pas in hoger beroep bekend had gemaakt dat er nog andere bewijsmateriaal was, dat volgens de prosecution buiten de zaak moest worden gehouden. In de "disclosure procedure" honoreerde de appèlrechter dat verzoek. Volgens het EHRM was het in eerste aanleg niet vermelden van dit materiaal door de prosecution in strijd met het recht op een eerlijk proces en was de toestemming van de appèlrechter onvoldoende, omdat deze de procedure in eerste aanleg beoordeelt en daardoor, anders dan de zittingsrechter in eerste aanleg - dit hangt samen met het Engelse proces waarin het feitenonderzoek in eerste aanleg aan de orde komt en het appèl een beperktere omvang heeft dan in Nederland -, niet aanwezig was bij de presentatie en het onderzoek van het overige bewijsmateriaal ter terechtzitting. Daardoor kon de appèlrechter de relevantie van het achtergehouden materiaal niet ten volle beoordelen. Om die reden had de "disclosure procedure" voor de zittingsrechter in eerste aanleg moeten worden gevoerd.
36. De "disclosure"- regeling is in verband met deze zaak in de eerste plaats interessant, omdat de noodzaak van het niet openbaren van bepaald bewijsmateriaal wordt aanvaard. In de tweede plaats is er een analogie met de regeling in de Wet getuigenbescherming te vinden ten aanzien van de gevolgen van het niet openbaren van relevant materiaal. Als de prosecution weigert materiaal te openbaren dat voor de verdediging wezenlijk van belang kan zijn, wordt het proces beëindigd, een sanctie die vergelijkbaar is met de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie die art. 349 lid 3 Sv Pro verbindt aan het niet dagvaarden van de getuigen aan wie anonimiteit is toegezegd. In de derde plaats onderstrepen de uitspraken van het EHRM dat de beslissing om bepaald bewijsmateriaal niet te openbaren door de rechter deugdelijk moet kunnen worden getoetst en dat bij het ontbreken van die mogelijkheid het proces niet meer voldoet aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Art. 6 EVRM Pro brengt dus mee dat de zittingsrechter moet beoordelen of de wens om een informant niet als getuige te doen horen moet worden gehonoreerd en dat een weigering om een informant die mogelijk over voor de schuldvraag relevante informatie beschikt, te doen horen in beginsel een inbreuk zal betekenen op het recht op een eerlijk proces, indien de verdachte vervolgens toch wordt veroordeeld.
37. Daarmee kom ik bij de bespreking van de klachten van het middel. In het middel stelt de Advocaat-Generaal dat het oordeel van het Hof dat "de recherche-officier van justitie telkens geweigerd heeft de informant voor de rechter-commissaris te (doen) geleiden" en dat "het door de rechter-commissaris geen uitvoer kunnen geven aan de beslissing van het hof tot het horen van bedoelde informant als getuige (..) rechtstreeks veroorzaakt is door de geschetste opstelling van het openbaar ministerie" onjuist is, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Uit de stukken kan immers niet anders worden afgeleid dan dat de officier van justitie tweemaal, zij het tevergeefs, heeft getracht de informant te bewegen zich door de rechter-commissaris te laten horen.
38. Die klacht acht ik ongegrond. Uit de opstelling van de officier van justitie heeft het Hof volkomen begrijpelijk afgeleid dat de officier van justitie van mening was dat de beslissing van de informant dat hij/zij niet (ook niet met alle mogelijke waarborgen ter afscherming van zijn/haar identiteit) bereid was als getuige een verklaring tegenover de rechter-commissaris af te leggen, moest worden gerespecteerd en dat aan een eventueel bevel tot dagvaarding en/of medebrenging van de getuige geen gevolg zou worden gegeven. Zoals ik hierboven uiteen heb gezet is dat in strijd met de verplichting die het openbaar ministerie in een dergelijke situatie heeft. Ook als, in navolging van de Wet getuigenbescherming, zou worden aangenomen dat het openbaar ministerie niet verplicht is aan dit bevel te voldoen, maar een toezegging tot het niet doen horen mag nakomen, dan nog is dat de keuze en de beslissing van het openbaar ministerie. Het is niet de getuige die het recht heeft uit te maken of hij al dan niet zal worden gehoord. Het oordeel van het Hof dat, gegeven de weigering van het openbaar ministerie de getuige voor de rechter-commissaris te geleiden, de onmogelijkheid voor de rechter-commissaris om uitvoering te geven aan de beslissing van het Hof rechtstreeks veroorzaakt is door de opstelling van het openbaar ministerie geeft dus geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat de getuige weigerde om aan een verzoek van het openbaar ministerie om een verklaring af te leggen te voldoen, is daarbij, zoals gezegd, niet relevant. Dat zou wellicht anders zijn, indien aannemelijk was geworden dat de risico's voor de getuige onaanvaardbaar groot waren, in welk geval er een vorm van noodtoestand voor het openbaar ministerie zou zijn ontstaan. Daarvan blijkt echter niets.
39. De tweede klacht luidt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de recherche-officier van justitie een ernstige inbreuk heeft gemaakt op het wettelijk systeem. Deze officier van justitie heeft immers twee maal getracht de getuige ertoe te bewegen zich wel als getuige te laten horen en dit niet is geschied omdat de getuige dit vanwege de hem gedane toezegging weigerde.
40. Dat de recherche-officier van justitie heeft geprobeerd de getuige te bewegen om mee te werken aan een verhoor, doet op zich niet veel af aan de ernst van de inbreuk. Die wordt gevormd door de omstandigheid dat het openbaar ministerie aan een potentiële getuige de toezegging doet dat hij niet zal worden gehoord en dat het openbaar ministerie vervolgens zich aan die toezegging gebonden acht en niet bereid is een rechterlijk bevel tot het doen horen van deze getuige te effectueren. De ernst van die inbreuk wordt niet wezenlijk minder doordat de betreffende officier van justitie probeert de getuige op vrijwillige basis te laten verschijnen. Dat wil echter nog niet zeggen dat de ernst van die inbreuk zodanig is, dat daardoor een zodanige inbreuk wordt gemaakt op het wettelijk systeem dat dit in de kern wordt geraakt, zoals het Hof overweegt. Ik ben geneigd dat anders te beoordelen.
41. Zoals ik hierboven heb beschreven, heeft de wetgever in het kader van de Wet bedreigde getuigen aanvaard dat toezeggingen aan informanten dat zij alleen anoniem gehoord zullen worden, door het openbaar ministerie worden gedaan. Dergelijke toezeggingen tasten de kern van het proces niet aan, zij zijn het aanvaardbare resultaat van een legitieme belangenafweging. Ik herhaal dat de argumenten die voor de wetgever een reden waren om het openbaar ministerie de bevoegdheid te geven toezeggingen van anonimiteit aan een getuige na te komen, ook toepasbaar zijn op de toezegging aan een informant dat hij in het geheel niet zal worden gehoord. Ook hier is het opsporingsbelang ernstig in het geding. De vraag is of die regeling analoog mag worden toegepast, dan wel een uitdrukkelijke wettelijke basis vereist is om toezeggingen aan informanten dat zij niet zullen worden gehoord aanvaardbaar te achten.
42. Een wettelijke regeling verdient de voorkeur, maar dat betekent nog niet dat bij gebreke aan een dergelijke regeling de toezegging aan een informant het strafproces in de kern raakt, zoals het Hof heeft overwogen. Uit de aanvaarding van de toezegging van anonimiteit aan getuigen, zoals die in de Wet getuigenbescherming vorm heeft gekregen, kan m.i. niet anders worden afgeleid dan dat daarmee vergelijkbare toezeggingen in ieder geval niet zo absoluut onverenigbaar zijn met de grondslagen van het strafproces dat slechts de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan volgen, als het openbaar ministerie die toezegging na wenst te komen. Dat betekent niet dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie achterwege moet blijven als de rechter van oordeel is dat een getuige moet worden gehoord en het openbaar ministerie daar niet aan mee werkt. De reden is echter een andere. In de benadering van het Hof is de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vervolging, omdat deze zijn processuele positie tegenover de rechter miskent. Het is in wezen "contempt of court" dat tot niet-ontvankelijkheid leidt. In de door mij gekozen benadering, waarin een toezegging aan een informant met het oog op de belangen van de opsporing legitiem kan zijn, is de vraag waar de rechter voor staat of het niet kunnen horen van de informant een zodanige inbreuk oplevert op het recht op een eerlijk proces dat om die reden de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.
43. Voor zover het middel de klacht bevat dat het Hof zijn oordeel dat de handelwijze van de officier van justitie het strafproces in de kern aantast, onvoldoende heeft gemotiveerd, acht ik het dan ook gegrond. Dat betekent overigens niet dat het middel slaagt.
44. De bewezenverklaring in eerste aanleg berust in overwegende mate op de verklaringen van de getuige [slachtoffer 2]. Uit de processen-verbaal van de diverse terechtzittingen komt naar voren dat deze getuige, die kennelijk diep in het criminele milieu zit, niet als erg betrouwbaar kan worden beschouwd. Hij geeft op tal van punten geen opening van zaken, de officier van justitie twijfelt openlijk aan de betrouwbaarheid van de getuige, maar niet ten aanzien van hetgeen hij heeft verklaard over de schietpartij. Uit de overwegingen van het Hof en de gang van zaken tijdens de diverse terechtzittingen maak ik op dat het Hof niet zonder meer overtuigd was van de waarheid van de verklaringen van [slachtoffer 2] over de schietpartij. Die twijfel werd vanzelfsprekend versterkt door de mededelingen van de informant. De vaststelling dat de juistheid van de door de informant verstrekte informatie aan een bewezenverklaring in de weg staat en dat daarom de betrouwbaarheid van die informatie dient te worden onderzocht, geeft aan dat het naar het oordeel van het Hof voor de waarheidsvinding noodzakelijk was dat de informant zou worden gehoord. Dat alles is niet onbegrijpelijk.
45. Uitgaande van het gegeven dat het niet kunnen horen van de informant het onmogelijk maakte om vast te kunnen stellen of het tenlastegelegde wel of niet bewijzen is, had het Hof mijns inziens twee mogelijkheden. De eerste was de verdachte vrij te spreken, omdat niet overtuigend bewezen was dat verdachte het feit heeft begaan. De tweede was, in de lijn van de regeling van art. 349, lid 3 Sv, zoals het Hof ook heeft gedaan, de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging, omdat de onmogelijkheid de getuige te horen, meebracht dat de zaak niet behoorlijk kon worden berecht en derhalve moest worden beëindigd. Die keuze getuigt dus niet van een verkeerde rechtsopvatting.
46. Een sanctie als strafvermindering komt in deze situatie niet aan de orde, omdat het oordeel van het Hof erop neerkomt dat als gevolg van de weigering de informant te doen horen niet vastgesteld kan worden of aan de voorwaarden voor bestraffing dat het tenlastegelegde feit bewezen is en strafbaar, is voldaan. De klacht dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd in de belangenafweging te betrekken dat het om een zeer ernstig feit gaat, faalt dan ook reeds omdat die belangenafweging in deze omstandigheden niet ter zake is. De ernst van het feit betekent immers niet dat er andere maatstaven gelden voor de vaststelling van de schuld van verdachte aan hetgeen hem ten laste is gelegd.
47. Overigens mist deze laatste klacht ook feitelijke grondslag. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het Hof in zijn belangenafweging wel degelijk betrokken dat het om een ernstig feit gaat. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 18 weergegeven overwegingen immers meegewogen de omstandigheid dat het zeer ernstige feiten betreft en heeft daarin juist een reden temeer gezien voor het horen van de informant als getuige, omdat de juistheid van diens verklaring naar het oordeel van het Hof aan een bewezenverklaring van die feiten in de weg staat.
48. Ook de klacht dat het Hof niet heeft meegewogen dat de informant zou moeten verklaren over de toedracht bij de schietpartij, waarover de verdachte, zich beroepend op zijn zwijgrecht, niet wenst te verklaren, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers - en m.i. terecht - overwogen dat de overwegingen van de Rechtbank met betrekking tot het beroep door de verdachte op zijn zwijgrecht het Hof onjuist voorkomen.
49. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.
50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie p. 23 van het door de Commissie uitgebrachte advies dat op 11 juni 1986 aan de Minister van Justitie is aangeboden.
2 Vgl. EHRM 16 februari 2000, nr. 28901/95 (Rowe and Davis versus The United Kingdom) en EHRM 19 juni 2001, nr. 36533/97 (Atlan versus The United Kingdom).
3.Niblett, Disclosure in Criminal Proceedings, Blackstone Press Limited, 1997, p. 4.
4 Niblett, p. 77 e.v.
5 Niblett, p. 138 e.v.
6 Niblett, p. 175 e.v.