Conclusie
Nr. 08/02509
Mr. Machielse
Zitting 22 september 2009
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 20 december 2007 de inleidende dagvaarding wat betreft onderdelen van het onder 2B tenlastegelegde nietig verklaard, het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging met betrekking tot feit 1, tot het als feit 2A primair en subsidiair tenlastegelegde en tot de in het arrest aangewezen onderdelen van het als feit 2B primair en subsidiair tenlastegelegde, en van het overblijvende vrijgesproken.
2. Mr. H.J.C.M. de Goede, AG bij het hof, heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend AG te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft de schriftuur van het OM schriftelijk tegengesproken.
3.1. Het middel keert zich tegen de niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM in onderdelen van de aanklacht. In de kern genomen komt het middel erop neer dat het onbegrijpelijk is dat het hof het noodzakelijk heeft geoordeeld om de informant door een raadsheer-commissaris te doen horen en zich niet door de CIE-chef of de CIE-officier van justitie nader heeft laten informeren onder meer over de vraag wat de informant precies zou kunnen verklaren. Voorts wordt betwist dat de informant kan gelden als getuige, te begrijpen als persoon die een verklaring heeft afgelegd bevattende de mededeling van feiten of omstandigheden welke deze persoon zelf heeft waargenomen of ondervonden. Een getuigenverhoor kan pas noodzakelijk zijn als er sprake is van zo een getuigenverklaring.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in appel van 1 november 2007 houdt het volgende in:
"De raadsman van de medeverdachte [medeverdachte] deelt daarop het volgende mede.
Ik heb nog een aanvullend verzoek.
Het verhaal over de ontvoering van [slachtoffer 1] komt voornamelijk van [slachtoffer 1] zelf. Er is voorts nog ClE-informatie, waarvan niet uitgesloten is dat deze informatie uit de richting van [slachtoffer 1] komt. Er is in elk geval een informant die iets over [slachtoffer 1] weet en wellicht ook nog meer. Ik verzoek het hof, met toepassing van het noodzaakcriterium, om deze ClE-informant als getuige te horen. De informant zou duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag of de ontvoering wel heeft plaatsgevonden dan wel, zo de ontvoering daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, wie daarbij betrokken zijn geweest. Er is iemand geweest die op enig moment tegenover de CIE heeft gezegd iets over deze aangelegenheid gehoord of meegekregen te hebben. Ik wil deze informant daarover horen, vooral over wat hij nog meer weet en hoe hij aan deze informatie is gekomen.
Het is juist dat dit verzoek al eerder is gedaan. In de getuigenverhoren van deze zitting zie ik echter aanleiding om nogmaals dit verzoek te doen.
De advocaat-generaal deelt daarop het volgende mede.
Ik verzet mij tegen het horen van deze ClE-informant, op grond van dezelfde redenen als vermeld in een brief van mij aan de raadsman van 2 augustus 2007. De raadsman heeft thans geen nieuwe argumenten aangevoerd die zouden noodzaken tot het horen van de informanten. Ik wijs er op dat het een normale gang van zaken is om de ClE-chef te horen in plaats van een ClE-informant. Ik wil het hof dan ook vragen om deze ClEchef te horen in plaats van deze ClE-informant.
Het hof onderbreekt daarop het onderzoek om de raadsman van de verdachte [verdachte] in de gelegenheid te stellen zich met zijn cliënt te beraden over deze kwestie.
Het hof hervat vervolgens het onderzoek.
De raadsman van verdachte deelt desgevraagd het volgende mede.
In de onderhavige zaak is mij de noodzaak om ook in deze zaak om de informant als getuige te horen niet gebleken. Ik zou mij kunnen voorstellen dat het hof ambtshalve deze noodzaak voelt om de zaken [medeverdachte] en [verdachte] parallel te laten lopen. In dat geval refereer ik mij hieromtrent aan het oordeel van het hof.
(...)
De advocaat-generaal deelt daarop het volgende mede.
Ik verzet mij tegen het horen van deze ClE-informant, op grond van dezelfde redenen als vermeld in een brief van mij aan de raadsman van de verdachte [medeverdachte] van 2 augustus 2007. Ik wijs er op dat het een normale gang van zaken is om de ClE-chef te horen in plaats van een ClE-informant. Ik wil het hof dan ook vragen om deze ClE-chef te horen in plaats van deze ClE-informant.
(...)
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad. Het hof hervat het onderzoek.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof in verband met de verknochtheid van deze zaak met de zaak tegen [medeverdachte] de ClE-informant als bedoeld in het proces-verbaal CIE d.d. 24 mei 2006 ook in de strafzaak tegen [verdachte] dient te worden gehoord en dat de onderhavige zaak daartoe zal worden aangehouden.
Het hof motiveert deze beslissing als volgt. In dit bijzondere geval wordt:
a. betwist dat een ontvoering zou hebben plaatsgevonden, terwijl de beslissing daaromtrent slechts afhankelijk s van het geloof dat wordt gehecht aan de verklaring van [slachtoffer 1],
en
b. aangevoerd dat, zo toch van een ontvoering sprake zou zijn, de verdachte daar part noch deel aan heeft.
Nu is gebleken dat de CIE beschikt over een informant die kennis bezit van de beweerde ontvoering, acht het hof het noodzakelijk om deze informant - te weten de persoon, die genoemd wordt in het CIE proces-verbaal van 24 mei 2006 (dossier E sub 1, pagina 193) en die met de volgende informatie zou zijn gekomen: "[slachtoffer 1] uit [plaats] wordt momenteel vastgehouden door een groep criminelen uit Brabant in verband met een openstaande schuld" als getuige te horen.
Het verzoek van de advocaat-generaal om de ClE-chef te horen in plaats van voornoemde ClE-informant wordt door het hof afgewezen, nu deze ClE-chef geen duidelijkheid kan bieden over de vraag hoe de informant aan zijn wetenschap omtrent de ontvoering is gekomen en wat deze informant precies heeft gezien of gehoord.
Het hof zal de onderhavige zaak inhoudende de stukken in handen stellen van de raadsheer-commissaris teneinde deze informant te horen."
3.3. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2007 keert het thema van de informant weer terug:
"De advocaat-generaal voert daarop het woord overeenkomstig een op schrift gesteld standpunt van het openbaar ministerie met betrekking tot de oproeping van een ClE-informant als getuige, met bijlagen - vervolgens aan het hof wordt overgelegd en ingelast worden beschouwd. De advocaat-generaal deelt in aanvulling op voormeld standpunt het volgende mede. Het gaat hier om een informant die slechts heeft gezegd dat "[slachtoffer 1] uit [plaats] wordt vastgehouden door een groep criminelen uit Brabant in verband met een openstaande schuld".
Naar mijn mening is er in deze zaak geen sprake van een bijzondere omstandigheid die het horen van de informant noodzakelijk maakt. Een oproeping van deze informant als getuige moet derhalve achterwege blijven. Zoals ik al in mijn brief van 7 november 2007 heb uiteengezet, dient er een afweging van belangen plaats te vinden, waarbij ik van mening ben
dat het algemeen belang dient te prevaleren.
Het is moeilijk om een juiste motivering te geven waarom een oproeping van deze informant achterwege moet blijven, omdat dan de identiteit van deze informant bekend kan worden. Ik wil deze getuige niet de status geven van bedreigde getuige. Zoals in het ClE-proces-verbaal nr. 01/2007, d.d. 4 december 2007, is uiteengezet kan een verhoor van de informant als bedreigde getuige niet garanderen dat de identiteit van de informant verborgen blijft.
De raadsman van verdachte, mr. Van Dijk, deelt desgevraagd het volgende mede.
Er is wel degelijk een modus voorhanden om een verhoor van een getuige op een zodanige manier te laten plaatsvinden dat de afscherming van de identiteit van een getuige mogelijk is. Ik wijs dan op het verhoor "model Vughf. De rechter-commissaris neemt dan met de getuige plaats in een kamer en de verdachte en de raadsman in een andere kamer. Er wordt vervolgens een geluidsverbinding gelegd tussen de twee kamers. De rechter-commissaris bepaalt welke vragen er worden gesteld aan de getuige. Op deze wijze kan men niet achter de identiteit van de getuige komen. Ik handhaaf mijn verzoek om deze informant als getuige te horen.
De advocaat-generaal deelt hierop het volgende mede.
Alle mogelijkheden, waaronder "model Vught", om de informant als getuige op een zodanige wijze te horen dat de identiteit van de informant gegarandeerd blijft, heeft het openbaar ministerie onderzocht, echter zonder resultaat. Dit is doorslaggevend geweest bij de beslissing om de getuige niet op te roepen.
De motivering van het hof om deze getuige te horen, zoals opgenomen in het proces-verbaal terechtzitting, was in deze van belang, De in dat proces-verbaal genoemde "redenen van wetenschap" zijn zo dicht gelegen tegen een vaststelling van de identiteit van de informant, dat dit genoeg reden was om de informant niet als getuige op te roepen. Het is een weging van
factoren geweest, waaruit deze conclusie werd getrokken.
De raadsman van verdachte, mr. Van Dijk, deelt daarop het volgende mede.
Het standpunt van het openbaar ministerie in deze is dat hetzelf deze weging uitvoert. De wetgever heeft echter bepaald dat deze weging bij de rechter ligt. Ik deel het standpunt van het openbaar ministerie dan ook niet.
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad.
Het hof hervat vervolgens het onderzoek.
De voorzitter deelt vervolgens als beslissing van het hof mede dat hetgeen de advocaat-generaal heeft aangevoerd geen aanleiding voor het hof is om de eerder ter zitting van het hof van 1 november 2007 genomen beslissing om de ClE-informant als getuige te horen te herzien.
Het hof heeft het toen noodzakelijk geacht deze informant, genoemd in het ClE-proces-verbaal van 24 mei 2006 (dossier E sub 1, pagina 193), die met de volgende informatie zou zijn gekomen: "[slachtoffer 1] uit [plaats] wordt momenteel vastgehouden door een groep criminelen uit Brabant in verband met een openstaande schuld" als getuige te horen. Het gaat derhalve over een informant die kennelijk wetenschap heeft van de beweerdelijke ontvoering.
In de overwegingen omtrent de noodzakelijkheid om deze getuige te horen is door hetgeen de advocaat-generaal thans ter zitting heeft aangevoerd geen verandering gekomen. Het hof zal thans echter doorgaan met de behandeling van de strafzaak en de eventuele consequenties voor wat betreft de weigering van het openbaar ministerie tot het oproepen van de getuige in het arrest opnemen.
De advocaat-generaal wordt in de gelegenheid gesteld te rekwireren.
(...)
De raadsman, mr. Van Dijk, voert het woord tot verdediging als volgt.
Ten aanzien van het requisitoir van de advocaat-generaal wil ik twee aspecten bespreken.
Allereerst besteedt hij geen aandacht aan de mogelijke consequenties van het weigeren van het oproepen van de getuige. Volgens het hof is in dit geval het "noodzaak"-criterium van toepassing en is het hof van oordeel dat de noodzaak tot het horen van de getuige bestaat. Het openbaar ministerie legt dit echter naast zich neer en weigert voorts te doen aan waarheidsvinding. Door zulks te doen doet het openbaar ministerie, conform de criteria genoemd in het Zwolsman-arrest, willens en wetens geweld aan het recht van verdachte op een eerlijk proces.
Mitsdien is het openbaar ministerie op grond daarvan niet ontvankelijk in zijn vervolging voor beide feiten.
(...)
De advocaat-generaal repliceert als volgt.
Naar mijn mening zou hier de situatie als bedoeld in artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering slechts van toepassing kunnen zijn op de telastegelegde ontvoering en niet op de afpersing. Dus ben ik van mening dat, zo het hof mocht overgaan tot het niet ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie, dit uitsluitend het onder 1 tenlastegelegde feit kan betreffen. Alleen op dit feit heeft de informatie van deze informant betrekking. Er bestaat geen enkele relatie met de onder 2 tenlastegelegde afpersing. Er wordt door het openbaar ministerie niet willens en wetens geweld gedaan aan de
waarheidsvinding. Het gaat hier om ClE-informatie die belastend noch ontlastend is voor deze verdachte. Het onderzoek naar de mogelijkheid deze informant op verantwoorde wijze te horen heeft alleen geleid tot een negatief resultaat.
Van onregelmatigheden in het opsporingsonderzoek is niets gebleken. Een verweer dienaangaande is ook niet onderbouwd.
(...)
Ik persisteer bij hetgeen ik heb aangevoerd.
(...)
De raadsman van verdachte, mr. Van Dijk, dupliceert en voert daartoe het volgende aan.
Ik ben van mening dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ook dient te gelden voor het onder 2 tenlastegelegde feit. Na wijziging van de tenlastelegging gaat het hier om een voltooide afpersing van [slachtoffer 1], waarbij de ontvoering als enige omschrijving van het toegepaste geweld in de tenlastelegging is opgenomen.
Ook voor wat betreft de poging tot afpersing van [slachtoffer 2] is de ontvoering de enige in de tenlastelegging opgenomen omschrijving van het geweld dat zou zijn toegepast. Ik persisteer bij hetgeen door mij reeds is aangevoerd."
3.4. In het arrest heeft het hof over de ontvankelijkheid van het OM overwogen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging van medeverdachte [medeverdachte] heeft zich op het standpunt gesteld dat de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] niet heeft plaatsgevonden en dat [medeverdachte], mocht de vrijheidsberoving wel hebben plaatsgevonden, daaraan niet heeft deelgenomen. Het openbaar ministerie bleek te beschikken over een informant, die - naar uit de door hem aan de politie verstrekte informatie kan worden afgeleid - zeer wel mogelijk weet wie de ontvoerders waren, althans in welke hoek zij moeten worden gezocht. De verdediging van medeverdachte [medeverdachte] heeft gevraagd om deze informant als getuige te horen, naar het hof begrijpt om te kunnen aantonen dat de ontvoering - zo zij al heeft plaats gevonden, een onderwerp waarop het hof later zal terugkomen - door anderen is uitgevoerd dan door [medeverdachte].
Zowel voor wat betreft de strafzaak tegen medeverdachte [medeverdachte] als voor wat betreft de strafzaak tegen verdachte meent het hof dat, gelet op de ernst van het aan [medeverdachte] en aan verdachte gemaakte verwijt, te weten dat zij met een of meer anderen [slachtoffer 1] zouden hebben ontvoerd, en gelet op het ontbreken van bewijsmateriaal dat [medeverdachte] en verdachte rechtstreeks bindt aan de gestelde ontvoering, het door de raadsman van [medeverdachte] gedane verzoek binnen een eerlijk proces niet kan worden afgewezen en dat de informant, gelet op de verknochtheid van de onderhavige strafzaak met de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte], in beide zaken dient te worden gehoord. Gelet op de informatie die de informant zou kunnen verstrekken, kan niet worden volstaan met het horen van de ClE-chef. Het gaat er immers om dat het zeer wel mogelijk is dat de informant informatie kan verstrekken omtrent de betrokkenheid van [medeverdachte] en van verdachte bij de gestelde ontvoering. Het hof heeft daarom bevolen dat de informant als getuige dient te worden gehoord, in dier voege dat het verhoor door een raadsheer-commissaris zou worden afgenomen. De raadsheer-commissaris zou vervolgens de condities kunnen bepalen waaronder dit verhoor zou moeten plaatsvinden. Het hof wijst daarbij op de mogelijkheid de informant te horen op de voet van artikel 190 jo Pro. artikel 420 van Pro het Wetboek van Strafvordering, op grond waarvan vragen naar persoonsgegevens van de getuige achterwege kunnen worden gelaten en maatregelen kunnen worden genomen die nodig zijn om onthulling van persoonsgegevens te voorkomen, alsmede op de mogelijkheid de informant te horen als zogenaamde bedreigde getuige op de voet van artikel 226a e.v. jo. artikel 420 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie heeft echter geweigerd om de betreffende getuige op te roepen, onder meer omdat diens anonimiteit niet zou kunnen worden gewaarborgd wanneer de rechter hem naar zijn redenen van wetenschap zou vragen.
Het openbaar ministerie heeft daarbij uit het oog verloren dat het de rechter is die een onderzoek doet naar de redenen van wetenschap van de getuige en dat de vraag of en in hoeverre die redenen van wetenschap, met het oog op de positie van de getuige en na afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen (waaronder het belang van de effectiviteit van de opsporing en het belang van de getuige bij afscherming), bij proces-verbaal kunnen worden vastgelegd, door de wetgever aan de rechter is voorbehouden. Nu het openbaar ministerie het kennelijk ook niet verantwoord heeft geacht om de getuige als bedreigde getuige te doen horen en er van heeft afgezien de daartoe voorgeschreven procedure te volgen, brengt de ratio van artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering naar het inzicht van het hof mee, dat aan de opstelling van het openbaar ministerie hetzelfde gevolg moet worden verbonden als daar is voorgeschreven, te weten de
niet ontvankelijkheid in de vervolging.
Nu de oproeping van de getuige slechts betrekking had op de aan de verdachte verweten wederrechtelijke vrijheidsberoving, kan de niet-ontvankelijkheid, anders dan de verdediging heeft betoogd, in beginsel daartoe beperkt blijven. Dit brengt met zich mee dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging voor het onder 1 ten laste
gelegde feit.
Voor zover echter die ontvoering ook in het onder 2 A primair en subsidiair en 2 B primair en subsidiair ten laste gelegde (de afpersing van [slachtoffer 1] en de poging tot afpersing van [slachtoffer 2]) aan [medeverdachte] en aan de verdachte wordt toegeschreven, moet het openbaar ministerie noodzakelijkerwijs ook in de vervolging van die feiten in zoverre niet ontvankelijk worden
verklaard, immers is op dat punt op gelijke wijze afbreuk gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijk proces en inbreuk gemaakt op gerechtvaardigde belangen van de verdediging.
Dit heeft evenzeer te gelden voor wat betreft de onder 2 A subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid van verdachte bij de ontvoering van [slachtoffer 1], nu het hof de informant als getuige wenste te horen omtrent de betrokkenheid van [medeverdachte] en van verdachte bij de ontvoering van [slachtoffer 1] en daaronder mede moet worden begrepen de medeplichtigheid bij die ontvoering.
Het hof zal het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van het onder 1 ten laste gelegde en van de volgende onderdelen van het onder 2 ten laste gelegde:
- het onder 2 A primair en subsidiair ten laste gelegde, geheel.
- het onder 2 B primair en subsidiair ten laste gelegde, in beide gevallen voor zover het betreft het gestelde na het eerste gedachtestreepje."
3.5. Eerst maar de kwestie of de informant als getuige is te beschouwen. Onder 5 van de toelichting op het middel wordt het hof bekritiseerd omdat het zonder te weten of er sprake is van een verklaring van een getuige in de zin der wet of in de zin van art. 6 EVRM Pro, zonder te weten of de informant een voor het strafrechtelijke bewijs relevante verklaring kan afleggen en zonder nader onderzoek te doen ter opheldering van die vraag zonder meer heeft geoordeeld dat de noodzaak bestond om de informant te doen horen als getuige.
3.6. Mijns inziens getuigt deze kritiek van een verkeerde uitleg van het begrip 'getuige'. In het kader van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM heeft het woord 'witness' een autonome betekenis. Onder getuige dient te worden begrepen degene die een verklaring kan afleggen die kan bijdragen aan een veroordeling:
"41. In that regard, the fact that the depositions were, as here, made by a co-accused rather than by a witness is of no relevance. In that connection, the Court reiterates that the term "witness" has an "autonomous" meaning in the Convention system (see the Vidal v. Belgium judgment of 22 April 1992, Series A no. 235-B, § 33). Thus, where a deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction, then, irrespective of whether it was made by a witness in the strict sense or by a co-accused, it constitutes evidence for the prosecution to which the guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3(d) of the Convention apply (see, mutatis mutandis, the Ferrantelli and Santangelo v. Italy judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, §§ 51 and 52)." (2)
Het beginsel van 'equality of arms' vergt dat aan de verdediging ook de mogelijkheid wordt geboden om personen die een ontlastende verklaring kunnen afleggen te (doen) horen. Ook zij zijn 'getuige' in de zin van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM:
"33. As a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which defendants seek to adduce (see, inter alia, the Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 31, para. 68). More specifically, Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call witnesses, in the "autonomous" sense given to that word in the Convention system (see, as the most recent authority, the Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, p. 10, para. 25); it "does not require the attendance and examination of every witness on the accused's behalf: its essential aim, as is indicated by the words 'under the same conditions', is a full 'equality of arms' in the matter" (see the Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, pp. 38-39, para. 91, and the above-mentioned Bricmont v. Belgium judgment, Series A no. 158, p. 31, para. 89)." (3)
Even daarvoor had het Hof erop gewezen dat verdachte niet had aangegeven welke doeleinden het oproepen van de getuigen zou dienen, maar dat er gelet op de context nauwelijks twijfel aan kon bestaan dat hij hem wenste te ondervragen over geruchten die voor hem ontlastend waren.(4)
3.7. Om in het nationale recht als getuige te kunnen gelden is niet nodig dat vaststaat dat de persoon informatie kan verschaffen ter opheldering in de strafzaak. De mogelijkheid kan zich immers voordoen dat de waarde van wat iemand kan verklaren eerst duidelijk wordt bij de ondervraging zelf en dat de daarvoor alleen maar een vermoeden bestaat dat de persoon iets kan verklaren wat relevant is voor de strafzaak, welk vermoeden nader wordt onderzocht.
3.8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of inderdaad de beslissing van het hof ontoereikend is gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk is zoals in het middel wordt gesteld.
De nationale regeling die het oproepen van getuigen beheerst is in grote lijnen te vinden in de artikelen 263, 264, 287, 288, 315 en 316 Sv. De vierde afdeling van Titel III van het Tweede Boek van het Wetboek van strafvordering noemt speciale categorieën van getuigen met ieder hun eigen regelingen. Binnen de grenzen die door wet en rechtspraak zijn getrokken dient de rechter de beslissing te nemen of iemand als getuige hetzij ter terechtzitting hetzij daarbuiten zal worden gehoord.
3.9. Het oordeel van de rechter dat het noodzakelijk is ter terechtzitting een getuige te horen is van feitelijke aard en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(5) Dat het hof er de voorkeur aan heeft gegeven om de informant direct te laten horen door een raadsheer-commissaris en niet eerst de CIE-chef te laten verklaren over de redenen van wetenschap van de informant is een beslissing die ook weer afhangt van afwegingen van feitelijke aard. Zij kan in cassatie eveneens slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft kennelijk gemeend dat het direct horen van de informant een betere kans bood om opheldering krijgen over de vraag of verdachte bij de ontvoering was betrokken of niet, en dat de raadsheer-commissaris geacht moest worden in staat zijn het opsporingsbelang voldoende te waarborgen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In een geval waarin niet direct tevoren duidelijk is welke maatregelen moeten worden genomen om de noodzakelijke mate van onherkenbaarheid van een getuige te waarborgen, ligt een verwijzing naar de rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris voor de hand.(6)
3.10. De consequentie die het hof heeft verbonden aan de weigering van het OM om medewerking te verlenen aan het verhoor van de informant door de raadsheer-commissaris is die van de niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging. Deze sanctie is voorzien in het derde lid van art. 349 Sv Pro, maar dan voor het geval dat is beschreven in artikel 264, tweede lid, onder b Sv; wanneer het OM getuige heeft toegezegd dat hij zal worden gehoord als bedreigde getuige of als afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden, terwijl die status door de rechter aan de persoon onthouden is. In de onderhavige zaak heeft het OM aan de informant niet toegezegd dat hij alleen maar als bedreigde of afgeschermde getuige zal worden gehoord. Integendeel, het OM heeft er wel bewust van afgezien de stap te zetten om aan deze getuige de status van 'bedreigde getuige' toe te doen kennen.
3.11. De Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 22483 dat uiteindelijk tot invoering van het derde lid van art. 349 Sv Pro heeft geleid, zegt het volgende over de toezegging van het OM aan een getuige dat deze anoniem zal worden gehoord:
"De officier van justitie mag een dergelijke toezegging evenwel alleen doen, indien hij van oordeel is dat de desbetreffende getuige voldoet aan de aan een bedreigde getuige gestelde eisen. Er dient dus een duidelijk verband te bestaan tussen het oordeel van de officier van justitie omtrent de gegrondheid van de anonimiteit en de door hem gedane toezegging omtrent die anonimiteit. De legitimerende grondslag van deze weige-ringsgrond is vooral hierin gelegen dat de officier van justitie met het oog op het doen van een toezegging aan een getuige dat hij anoniem zal worden verhoord, niet het oordeel van de rechter omtrent de gegrondheid van de anonimiteit zal kunnen afwachten, omdat anders de bereidheid van getuigen om een verklaring af te leggen te zeer zal afnemen. Zou deze voorwaarde niet gesteld worden, dan laat de wettelijke regeling de mogelijkheid open om ook aan getuigen die naar het oordeel van officier van justitie niet als bedreigde getuigen aangemerkt dienen te worden, een dergelijke toezegging te doen." (7)
Als het OM weigert een door de verdediging gevraagde of door de rechtbank bevolen getuige op te roepen omdat aan deze getuige is toegezegd dat hij anoniem zou worden gehoord zal de rechtbank volgens het wetsvoorstel de zaak naar de rechter-commissaris moeten verwijzen, waarna de officier een verplichting was volgens de memorie het logisch gevolg van het oordeel van de officier dat de getuige als bedreigde getuige moest worden aangemerkt.(8) Zo een verplichting was volgens de memorie het logisch gevolg van het oordeel van de officier dat de getuige als bedreigde getuige moest worden aangemerkt. Aldus creëerde de wetgever de situatie dat de beslissing om een getuige anoniem te horen altijd door de rechter werd getoetst.(9) Als de rechter van oordeel is dat er geen reden is voor anonimiteit, moet de getuige aan zijn wettelijke verplichting om te verschijnen te verklaren voldoen.(10) De getuige die vanwege een ernstige bedreiging de status van bedreigde getuige krijgt, is niet ontheven van zijn verplichting om te verklaren, maar hij kan zijn verklaring in anonimiteit afleggen.
Aldus creëerde de wetgever de situatie dat de beslissing om een getuige anoniem te horen altijd door de rechter werd getoetst. De getuige die vanwege een ernstige bedreiging de status van bedreigde getuige krijgt, is niet ontheven van zijn verplichting om te verklaren, maar hij kan zijn verklaring in anonimiteit afleggen. Als de rechter van oordeel 1s dat er geen reden was voor anonimiteit, moet de getuige aan zijn wettelijke verplichting om te verschijnen en te verklaren voldoen:
"De bevoegdheid tot weigering van de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van een getuige, die naar het oordeel van de rechter geen bedreigde getuige is, kan dus niet worden gebaseerd op het recht van de getuige op bescherming van zijn fundamentele rechten en belangen. Deze weigeringsbevoegdheid kan echter wel worden gerechtvaardigd door het opsporingsbelang, namelijk het belang dat pretense bedreigde getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd. Indien dit opsporingsbelang zó zwaar weegt dat de officier van justitie een door hem aan de getuige gedane toezegging tot garantie van de anonimiteit gestand wil doen, niettegenstaande het feit dat de rechter in twee instanties heeft beslist dat deze anonimiteit ongegrond is, dan dient de strafzaak te worden beëindigd. Ik stel daarom voor aan artikel 349 een Pro nieuw derde lid toe te voegen, waarin is bepaald dat in geval van een weigering van de officier van justitie om een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige is, de rechtbank de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging dient uit te spreken. Voor alle betrokkenen dient vooraf duidelijk te zijn welk rechtsgevolg een dergelijke weigering zal hebben." (11)
De memorie wees erop dat na niet-ontvankelijkverklaring van het OM, verdachte in beginsel opnieuw gedagvaard kan worden als de weigeringsgrond is opgeheven. Voorts kan de officier tegen een dergelijke einduitspraak van niet-ontvankelijkverklaring in hoger beroep en in cassatie zodat uiteindelijk de rechter altijd het laatste woord heeft. Tot slot biedt de regeling aan het OM de mogelijkheid om een verhoor van een getuige op de openbare terechtzitting tegen te houden zij het tegen de prijs van niet-ontvankelijkverklaring.(12)
De Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 460 (afgeschermde getuigen) heeft in dit stelsel geen verandering gebracht.
3.12. De HR heeft in 2002 wel een ontsnappingsroute geboden om aan niet-ontvankelijkverklaring te ontkomen, maar niet kan blijken dat het OM ervoor heeft gekozen deze weg te bewandelen. In die zaak had het hof ook beslist dat een informant als getuige door de rechter-commissaris zou moeten worden gehoord. De rechter-commissaris heeft aan die beslissing geen uitvoering kunnen geven omdat het OM uiteindelijk weigerde mee te werken aan zo'n verhoor. Het hof zag daarin een ernstige inbreuk op het wettelijk systeem en verklaarde de officier justitie niet ontvankelijk in zijn vervolging. De Hoge Raad overwoog op het cassatieberoep van het OM:
"3.6. In de onderhavige zaak gaat het om een informant van de politie van wie een verklaring is opgenomen in een zich in het dossier bevindend proces-verbaal van het Hoofd van de RCID van 30 juli 1998, aan welke informant toen, kennelijk met het oog op het belang van de opsporing, is toegezegd dat hij niet als getuige - ook niet aIs bedreigde getuige - zou worden gehoord.
De officier van justitie heeft naar aanleiding van de beslissing van het hof dat de informant als getuige diende te worden gehoord weliswaar herhaaldelijk getracht de betrokkene te overreden om zich als (bedreigde) getuige te doen horen door de rechter-commissaris, doch hij heeft, toen die pogingen geen succes hadden, gemeend het standpunt van de informant te moeten respecteren in die zin dat hij niet in strijd met de eerder gedane toezeggingen heeft geprobeerd de informant tegen diens wil voor de rechter-commissaris te doen geleiden.
Mede gezien de inspanningen die de officier van justitie zich heeft getroost om alsnog aan het bevel van het hof te kunnen voldoen, is het kennelijk oordeel van het hof dat zich hier voor wat het optreden van het Openbaar Ministerie betreft een geval voordoet dat vergelijkbaar is met de situatie waarvan sprake was in de zaak die heeft geleid tot voornoemd arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1999. NJ 1999, 567, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voorzover het middel daarover klaagt is het gegrond." (13)
De Hoge Raad gaf nog een toegift voor het hof dat na cassatie de zaak opnieuw zou dienen te beoordelen:
"Uit de art. 553 en Pro 555 Sv vloeit voort dat het openbaar ministerie verplicht is zijn medewerking te verlenen aan een door de zittingsrechter bevolen dagvaarding of oproeping van een getuige, ook indien het verhoor van die getuige naar het oordeel van de zittingsrechter door de rechter-commissaris dient te geschieden.
Zoals in de conclusie van de advocaat-generaal is uiteengezet heeft de wetgever in het kader van de Wet getuigenbescherming onder ogen gezien dat een weigering van het Openbaar Ministerie om te voldoen aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige als bedoeld in art. 264 Sv Pro niettemin kan worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend opsporingsbelang, te weten het belang dat pretense getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd.
Wanneer in een dergelijk geval de officier van justitie, niettegenstaande een bevel van de zittingsrechter als bovenbedoeld, een aan de getuige gedane toezegging tot garantie van anonimiteit gestand wil doen en weigert die getuige op te roepen zal door de rechter die het bevel handhaaft, ingevolge het bij genoemde wet ingevoegde derde lid van art. 349 Sv Pro aan die weigering het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dienen te worden verbonden. Die niet-ontvankelijkheid staat overeenkomstig de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever niet in de weg aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.
Het Wetboek van Strafvordering behelst niet een uitdrukkelijke voorziening voor het geval dat het openbaar ministerie een persoon vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang de toezegging heeft gedaan dat hij in het geheel niet als getuige, dus ook niet als bedreigde getuige in de betekenis die daaraan in dat wetboek toekomt, zal worden gehoord en de rechter niettemin beveelt dat die persoon ofwel ter terechtzitting ofwel - al dan niet als bedreigde getuige - door de rechter-commissaris dient te worden gehoord.
Nu de situatie waarin het openbaar ministerie in een dergelijk geval komt te verkeren niet wezenlijk verschilt van die welke voor de wetgever aanleiding is geweest voor opneming in het Wetboek van Strafvordering van het derde lid van art. 349 Sv Pro, brengt redelijke wetstoepassing mee dat in een zodanig geval een weigering van het openbaar ministerie aan een rechterlijk bevel tot het oproepen van die persoon als getuige - ter terechtzitting dan wel voor de rechter-commissaris - eveneens tot gevolg moet hebben dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt uitgesproken, hetgeen, evenals dat bij toepassing van art. 349, derde lid, Sv het geval is, geen beletsel vormt voor een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit."
3.13. In de onderhavige zaak kan niet blijken dat het OM zijn best heeft gedaan om alsnog te kunnen voldoen aan de wens van het hof om de informant door de raadsheer-commissaris te doen horen. Het gevolg dat het hof aan de weigering van het OM heeft verbonden spoort dan ook met de richting die de Hoge Raad in 2002 heeft gewezen.
4. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 08/00528 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101 m.nt. Schalken (Luca).
3 EHRM 22 april 1992, Series A no. 235-B, §33 (Vidal).
4 Ibidem § 32.
5 Vergelijk HR 22 juli 1993, NJ 1994, 498 m.nt. Corstens; HR 12 februari 2002, LJN AD9222 rov. 6.4.; HR 14 maart 2006, LJN AU3869 rov. 4.4.
6 HR 6 november 2002, NJ 2002, 186 m.nt. Buruma.
7 Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 27/28.
8 Thans neergelegd in het tweede lid van art. 288 Sv Pro.
9 Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 28.
10 Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 29.
11 Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 29.
12 Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 29.
13 HR 25 juni 2002, NJ 2002, 518 m.nt. Schalken na een uitgebreide conclusie van mr. Fokkens.