Conclusie
Nr. 01086/01
Mr Jörg
Zitting: 26 maart 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 21 december 1999 door het gerechtshof te Arnhem wegens(1) vuurwapendelicten in verband met een schietsportvereniging veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand, alsmede tot een geldboete van ƒ. 1.000,- subsidiair 20 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. G.W. Boogaard, advocaat te Vianen, zeven middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaaknrs. 01085/01 en 01086/01 in welke zaken ik heden ook concludeer. De schriftuur in de onderhavige zaak komt woordelijk overeen met de schriftuur die ingediend is in zaaknr. 01084/01.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat de voorzitter van het hof in strijd met de waarheid heeft verklaard dat het dossier op 1 mei 2001 zou zijn ingezonden naar de Hoge Raad, terwijl de stukken volgens de Hoge Raad eerst op 31 mei 2001 aldaar ontvangen zijn.
4. Die klacht kan niet worden aangemerkt als een middel van cassatie in de zin van art. 437, eerste lid, Sv, nu zij niet is gericht tegen een handeling of beslissing van een rechter als bedoeld in art. 95, eerste lid, RO (oud) en daar ook niet op één lijn mee kan worden gesteld (vgl. HR 4 juli 2000, NJ 2000, 581). Voorop staat dat het middel van cassatie zich dient te richten tegen de bestreden uitspraak (vgl. Melai-Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, art. 437, aant. 6.1). Vgl. art. 78, eerste lid, RO: "De Hoge Raad neemt kennis van het beroep in cassatie tegen de handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen van de gerechtshoven en de rechtbanken, ingesteld hetzij door een partij, hetzij "in het belang der wet" door de procureur-generaal bij de Hoge Raad."
5. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn is overschreden en dat het openbaar ministerie als gevolg niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard.
6. Verzoeker wijst in het middel op het tijdsverloop sedert 29 mei 1997, de dag waarop het feit zou zijn begaan. Daarbij geeft hij aan telkens om enige voortvarendheid te hebben aangedrongen.
7. Voorop staat dat de redelijke termijn voor berechting niet aanvangt op het moment waarop het strafbare feit wordt begaan. Het is de termijn voor de verjaring van de strafvervolging die de dag na het begaan van een strafbaar feit aanvangt.
8. Voor zover wordt geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn in de eerste en tweede aanleg geldt dat een dergelijke klacht niet met succes voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.
9. Voor zover het middel de klacht behelst dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden is het terecht voorgesteld. Tussen het instellen van cassatie en de ontvangst van de stukken is een periode van 17 maanden en 2 dagen verstreken. De inzendingstermijn van 8 maanden (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 721, m.nt. JdH) is derhalve overschreden met 9 maanden en 2 dagen. Daarna duurde het nog 8 maanden en 12 dagen voor de zaak ter zitting van Uw Raad werd behandeld.
10. Een uitspraak op dit cassatieberoep is niet eerder dan in mei 2002 te verwachten. Dit betekent een tijdsverloop van ongeveer 28 maanden tussen het instellen van het cassatieberoep en de uitspraak daarop, terwijl de behandeling van een zaak per instantie in beginsel binnen 24 maanden dient te zijn afgerond.
11. In aanmerking genomen dat de Hoge Raad niet binnen 24 maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak op dit cassatieberoep zal doen en dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een dergelijk tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, moet worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Bijzondere omstandigheden die zouden meebrengen dat niet de hoofdregel bij redelijke termijnverzuim behoort te worden toegepast heb ik - anders dan de steller van het middel - niet gevonden. Het onder druk zetten en houden van OM en strafgriffie kan niet als zodanig gelden, evenmin als een actieve opstelling van een raadsman en het zijnerzijds aandringen op voortvarendheid bij de gerechtelijke afdoening. Verzoeker behoort daarom van de overschrijding van de redelijke termijn geen ander profijt te hebben dan het opleggen van lagere
straf; lager dan het hof heeft opgelegd, voordat sprake was van overschrijding van die termijn in de cassatiefase.
12. Het derde middel bevat de klacht dat het hof het recht om getuigen te ondervragen geschonden heeft, nu de getuige J.R. Hofma niet aan een kruisverhoor is onderworpen, noch verzoeker de gelegenheid is geboden dit te (laten) doen.
13. Ter terechtzitting d.d. 7 december 1999 is de getuige Hofma, brigadier van politie, verhoord. Verzoeker was daarbij aanwezig samen met zijn advocaat. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat aan verzoeker en diens raadsman de gelegenheid is geboden de getuige vragen te stellen en tegen die getuige en zijn verklaring in te brengen wat tot verdediging kan dienen. Daarmee heeft het hof gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in art. 292 lid 3 Sv Pro.
14. Verzoeker erkent in zijn schriftuur dat hem de gelegenheid is geboden te reageren op de beschuldigingen en vragen te stellen aan de getuige, doch is van mening dat het hof hem meer specifiek had moeten attenderen op het belang van het (doen) ondervragen van de getuige à charge. Echter, geen rechtsregel verplicht de rechter een verdachte tijdens de zitting te attenderen op het belang van het ondervragen van getuigen. Moet de rechter de raadsman van een verdachte attenderen op de taken die uit diens nobile officium voortvloeien?. Wanneer een raadsman niet voor zijn taak berekend is, kan dat niet worden tegengeworpen aan de rechter, die de verdachte juist op het bestaan van bepaalde rechten heeft gewezen. Dat wil niet zeggen dat de rechter hier in het geheel geen taak heeft, maar dan eerst indien blijkt van een zodanige incompetentie of luiheid van een advocaat dat de waarborg van het eerlijke proces (art. 6 EVRM Pro) wordt geschonden, waartegen de rechter ambtshalve heeft te waken (Daud v. Portugal, EHRM 21 april 1998, NJB 1998, p. 1076-77, nr 24; DD 1998, p. 689). Nu verzoeker in eerste aanleg en in hoger beroep is bijgestaan door een raadsman, zie ik niet in waarom - nadat het hof de gelegenheid geboden heeft om vragen aan de getuige te stellen - het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
15. In het middel wordt voorts door verzoeker gesteld dat de getuigenverklaring van Hofma slechts als 'steunbewijs' mag worden gebruikt, omdat ten aanzien van hem het ondervragingsrecht onvoldoende kon worden uitgeoefend. In het licht van het hiervoor opgemerkte kan ik hierin niet met de steller van het middel meegaan, voor zover hij daarbij doelt op het gezamenlijk relaas van verbalisanten, waaronder Hofma, onder bewijsmiddel 2a. Doelt hij echter op de ter terechtzitting afgelegde verklaring van Hofma, dan miskent verzoeker dat het hof die verklaring niet tot bewijs gebezigd heeft. Het middel faalt.
16. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof luchthartig voorbij is gegaan aan het belang van (de gevolgen van het verloren gaan van) het cassettebandje.
17. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verzoeker om aanhouding van de behandeling van de zaak verzocht om een cassettebandje te laten toevoegen aan het dossier.
18. Het hof heeft het verzoek blijkens het (uitgewerkte) proces-verbaal van de terechtzitting van 7 december 1999 als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte vraagt het woord en vraagt aan de voorzitter of het hof de beschikking heeft over een cassettebandje waarop het verhoor van [verdachte] staat. De voorzitter deelt mede dat er geen bandje met de bedoelde opname in het dossier zit. De raadsman is de mening toegedaan dat het hof kennis dient te nemen van deze opname en verzoekt het hof derhalve de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen om het bedoelde bandje aan het dossier toe te voegen.
Na kort beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek tot aanhouding afwijst, daar dit, gelet op het feit dat de getuige J.R. Hofma te kennen heeft gegeven dat de transcriptie van de band grotendeels, behalve het ontbreken van het gedeelte van het verhoor betreffende een fles [Bacardi], kan kloppen, niet in het belang van het onderzoek is. Het hof is van oordeel dat de transcriptie bij de stukken kan worden gevoegd."
19. De appèlrechter is op grond van art. 328 j° art. 330 (in verbinding met art. 415) Sv verplicht (gemotiveerd) te beslissen op een verzoek van een verdachte. In dit geval betreft het - zoniet een verzoek als bedoeld in art. 315 Sv Pro - dan toch een verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 281 Sv Pro. De maatstaf voor schorsing van het onderzoek ter terechtzitting is in het geval van overlegging van afwezige stukken van overtuiging: de noodzakelijkheid van die overlegging; en in geval van schorsing: dat het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Door te overwegen zoals hierboven weergegeven, heeft het hof te kennen gegeven geen noodzakelijkheid te zien noch van oordeel te zijn dat schorsing door het belang van het onderzoek werd gevorderd.
20. Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf aangelegd. terwijl de gegeven motivering voor de afwijzing genoegzaam en niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers mede overwogen dat de transcriptie van de inhoud van het cassettebandje bij de stukken wordt gevoegd. Uit het proces-verbaal van de zitting van de politierechter d.d. 2 april 1999 blijkt dat [verdachte] zelf zijn verhoor door de politie heeft opgenomen. De raadsman heeft het bandje met en de transcriptie van het verhoor van [verdachte] op die zitting overgelegd. We kunnen er derhalve van uitgaan dat de verdediging gezorgd heeft voor de schriftelijke weergave van de inhoud van het cassettebandje. Nu de getuige Hofma ter terechtzitting te kennen heeft gegeven dat de transcriptie van het verhoor van [verdachte] grotendeels juist is, is 's hofs oordeel tot afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk.
21. In het middel wordt voorts door verzoeker ter ondersteuning van zijn stelling naar voren gebracht dat het hof had moeten toetsen aan een viertal criteria. Deze criteria vinden evenwel voor het onderhavige beslispunt geen steun in het recht.
22. In het derde criterium kan voorts de klacht gelezen worden dat het hof aan zijn arrest een "aantoonbaar resp. bewijsbaar meinedige" verklaring ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft nagelaten, aldus het middel, de getuigenis van Hofma te verifiëren.
23. Voor zover de steller van het middel doelt op het gezamenlijk relaas van verbalisanten, waaronder Hofma, onder bewijsmiddel 2a, miskent deze klacht dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om datgene tot bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van onwaarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid in zijn uitspraak - bijzondere gevallen daargelaten die zich ten deze niet voordoen - nader rekenschap behoeft af te leggen (zie HR 6 juli 1999, NJ 2000, 379 en HR 21 september 1999, NJ 2000, 380, m.nt. Kn).
Doelt hij echter op de ter terechtzitting afgelegde verklaring van Hofma, dan miskent verzoeker dat het hof die verklaring niet tot bewijs gebezigd heeft. De klacht faalt.
24. Ten overvloede merk ik op dat het geluidsbandje niet verloren is gegaan. Het bevindt zich in het dossier van verzoeker, zoals het toegezonden is aan de Hoge Raad. Zoals reeds gezegd: het bandje is op bovengenoemde zitting van de politierechter overgelegd. Weliswaar is het oordeel van het hof dat het geluidsbandje zich niet in het dossier bevindt, achteraf niet geheel begrijpelijk, maar nu het hof de transcriptie van het cassettebandje bij de processtukken gevoegd heeft, welke transcriptie door verzoeker niet betwist wordt, heeft het hof kennis genomen van het verhoor, en de transcriptie mee kunnen wegen in zijn oordeelsvorming. En daar gaat het om. Een belang dat invloed zou kunnen hebben op enig door de feitenrechter te nemen beslissing is niet geschaad.
25. Het middel faalt.
26. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof de consequenties en de implicatie van het Securitel-arrest (HJEG 30 april 1996) miskend heeft. Verzoeker zou zijn veroordeeld vanwege een bepaling die niet overeenkomstig notificatierichtlijn 94/10/EG van 23 maart 1994 is aangemeld. De Wet wapens en munitie had derhalve buiten toepassing dienen te blijven.
27. In de uitspraak van 25 november 1997, NJ 1998, 195 heeft de Hoge Raad overwogen dat de art. 1, 2, 26 en 55 WWM (oud) geen technische voorschriften zijn conform art. 10 van Pro Richtlijn 83/189/EEG.
28. De notificatierichtlijn is evenwel gewijzigd bij Richtlijn 88/182/EEG van 22 maart 1988 (PB 1988, L 081, p. 75) en Richtlijn 94/10/EG van 23 maart 1994 (PB 1994, L 100, p. 30). Volgens de 12e en 14e overweging van de considerans van richtlijn 94/10 heeft de uitvoering van richtlijn 83/189 de noodzaak aan het licht gebracht, het begrip 'de facto technische voorschrift' te verduidelijken, met name wat de bepalingen betreft waarmee de overheid naar technische specificaties of andere eisen verwijst of tot naleving daarvan aanspoort. De laatste wijziging beoogt - aldus het arrest van het hof van justitie van de EG, 12 oktober 2000, NJ 2001, 173 - niet enkel de in richtlijn 83/189 voorkomende begrippen te verduidelijken. Zoals blijkt uit de overwegingen in de considerans en de bepalingen houdt richtlijn 94/10 een substantiële wijziging in van de materiële werkingssfeer van richtlijn 83/189.
29. Verzoeker wijst in zijn middel op de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken, 22 december 2000, in welke zaak - die betrekking had op het beroep tegen de intrekking van het op grond van art. 28 WWM Pro verleende verenigingsverlof van Schietsportvereniging [...] - de rechtbank van oordeel is dat de WWM (oud) technische voorschriften bevat die op grond van de (gewijzigde) notificatierichtlijn 94/10/EG van 23 maart 1994 aangemeld hadden moeten worden.
30. De vraag of de WWM (oud) al dan niet op grond van de (gewijzigde) notificatierichtlijn aangemeld had moeten worden, is op grond van het navolgende evenwel voor de verdere bespreking van het middel niet relevant.
31. Indien een Lid-Staat in strijd met de notificatierichtlijn heeft verzuimd mededeling te doen van een ontwerp van een technisch voorschrift, wordt daardoor niet in algemene zin de verbindendheid van het desbetreffende voorschrift aangetast. Het hof van justitie van de EG heeft echter in zijn arrest van 30 april 1996, (C-194/94) NJ 1997, 214, Securitel, geoordeeld dat justitiabelen zich voor de rechter van die Lid-Staat kunnen beroepen op de artikelen 8 en 9 van de notificatierichtlijn met als gevolg dat de rechter het desbetreffende nationale voorschrift ten aanzien van hen buiten toepassing dient te laten.
32. In zijn arrest van 16 juni 1998, nr. C-226/97, NJ 1999, 168, inzake Lemmens, heeft het Hof van Justitie EG onder punt 35, voortbouwend op het Securitel-arrest als volgt geoordeeld:
"Ook al leidt het niet mededelen van technische voorschriften, wat schending van een vormvoorschrift bij de vaststelling ervan oplevert, tot niet-toepasselijkheid van die voorschriften voor zover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren van een product dat niet aan die voorschriften voldoet, dit betekent echter niet dat elk gebruik van een product dat aan de niet-aangemelde voorschriften voldoet, onwettig wordt."
33. Een zelfde overweging heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch in de uitspraak d.d. 22 december 2000 gemaakt:
"De rechtbank overweegt dienaangaande nog dat het in het arrest-Lemmens neergelegde oordeel van het HvJEG, erop neerkomende dat niet-aanmelding van technische voorschriften niet meebrengt dat elk gebruik van een product dat aan de niet-aangemelde producten voldoet onwettig wordt, niet afdoet aan het vorenoverwogene. In casu is de vraag naar de wettelijke gevolgen van het gebruik van vuurwapens en munitie die aan de ter zake gestelde technische voorschriften voldoen immers in het geheel niet relevant (curs. v. NJ)."
34. Geconcludeerd kan derhalve worden dat richtlijn 94/10 /EG van de Raad van 23 maart 1994 tot substantiële wijziging van richtlijn 83/189, welke de verplichting bevat tot mededeling van een technische regeling, niet tot gevolg heeft, dat verzoeker niet vervolgd kan worden wegens overtreding van de WWM (oud). Hij heeft derhalve geen baat bij een Securitel-verweer.
35. Om de redenen zoals hierboven vermeld faalt eveneens de klacht dat het vervolgingsbeleid zich niet verdraagt met het rechtszekerheidbeginsel en het verbod van willekeur.
36. Het middel faalt.
37. Het zesde middel is wezenlijk een herhaling van het derde middel, met de toevoeging van schending van art. 17 EVRM Pro als grond.
38. Het middel faalt op dezelfde grond als bij de bespreking van dat middel in de kern werd aangegeven. Ik heb mij overigens nog afgevraagd of deze klacht wel enige materiële beslissing van het hof tot onderwerp heeft.
39. Ook over het zevende middel kan ik kort zijn: dit is geen middel in de zin der wet (art. 437, tweede lid, Sv). Het bevat geen stellige en duidelijke klacht over schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuimen van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen (HR 13 maart 2001, griffienummer 00207/ 00/E; zie voorts Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 82-83 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie).
40. Het zesde middel is wezenlijk een herhaling van het derde middel, met de toevoeging van schending van art. 17 EVRM Pro als grond.
41. Het middel faalt op dezelfde grond als bij de bespreking van dat middel in de kern werd aangegeven. Ik heb mij overigens nog afgevraagd of deze klacht wel enige materiële beslissing van het hof tot onderwerp heeft.
42. Ook over het zevende middel kan ik kort zijn: dit is geen middel in de zin der wet (art. 437, tweede lid, Sv). Het bevat geen stellige en duidelijke klacht over schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuimen van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen (HR 13 maart 2001, griffienummer 00207/ 00/E; zie voorts Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 82-83 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie).
43. De middelen 1 en 7 zijn geen middelen van cassatie; de middelen 3 tot en met 6 falen. De middelen 3 en 4 lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
44. Deze conclusie strekt ertoe dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, zelf de straf zal verminderen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De kwalificatie van feit 1 in het arrest is voor verbetering vatbaar (zie Van Woensel in T&C Sr, 3e, aant. 14 op art. 51).