ECLI:NL:PHR:2002:AE1182 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over bewijslast en methode bij ontneming wederr...

Conclusie

Nr. 01514/01/P

Mr. Machielse

Zitting: 19 maart 2002

Conclusie inzake:

[Verdachte=de betrokkene]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene bij arrest van 17 juli 2001 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van fl. 27.950.000,- subsidiair 6 maanden hechtenis.

2.1. De advocaat-generaal bij het hof heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. De tijdig ingediende schriftuur bevat drie middelen van cassatie. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.

2.2. Mr. J. van Weers, advocaat te Amsterdam heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Ik zal beginnen met de behandeling van de door de advocaat-generaal ingediende cassatiemiddelen.

3.1. In het eerste en tweede middel wordt geklaagd over het feit dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de methode van vermogensvergelijking heeft uitgesloten.

3.2. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

"4. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat [de betrokkene] wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van NLG 27.950.000,-, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij het onder 1 vermelde arrest is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de hierna onder 5 te vermelden wettige bewijsmiddelen.

Methode aan de hand waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld.

De advocaat-generaal, die heeft gevorderd dat [de betrokkene] wordt veroordeeld tot betaling van primair NLG 75.326.729,- en subsidiair NLG 62.084.000,-, heeft in de eerste plaats betoogd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten worden vastgesteld op basis van de zogeheten methode van vermogensvergelijking. Het hof volgt dat betoog niet. De bedoelde, veelal voor fiscale doeleinden gehanteerde, methode heeft te gelden als een methode van resultaatsberekening en heeft als kenmerk dat zij geen inzicht geeft in de oorsprong van het resultaat. Reeds hieruit vloeit voort dat deze methode slechts bruikbaar kan zijn in gevallen waarin voor het verbinden van (rechts)gevolgen aan de uitkomst ervan de oorsprong van het resultaat zonder betekenis is dan wel de oorsprong ervan uit anderen hoofde bekend is. In een geval als het onderhavige betekent zulks dat alleen dan van die methode gebruik kan worden gemaakt indien - en in dat geval slechts voorzover - enerzijds weliswaar niet (op een andere wijze) kan worden vastgesteld tot welk bedrag wederrechtelijk voordeel is verkregen maar anderzijds wel vastgesteld kan worden - en wel aan de hand van de in het Wetboek van Strafvordering vermelde wettige bewijsmiddelen - dat hetgeen is verkregen - slechts - afkomstig is van strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. In het onderhavige geval doet zich die situatie niet voor. Het in zulk een geval niettemin toepassen van de methode van vermogensvergelijking staat op gespannen voet met de ook op het terrein van de voordeelsontneming - die immers naar haar aard strafrechtelijk van karakter is - onverkort van toepassing zijnde presumptie van onschuld en met de eveneens onverkort van toepassing zijnde regel dat met betrekking tot het wederrechtelijk zijn van verkregen voordeel en de omvang daarvan het Openbaar Ministerie de bewijslast draagt en dat het niet aan een veroordeelde is te bewijzen of aannemelijk te maken dat enige vermogenstoename waarvoor geen verklaring voorhanden is niet haar oorsprong vindt in strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dat wordt niet anders doordien in het geval van voordeelsontneming de rechter de omvang ervan mag schatten omdat die schatting immers eveneens haar grondslag moet vinden in wettige bewijsmiddelen. Dat wordt ook niet anders doordien ter zake van het bewijs minder strenge voorschriften gelden dan wanneer de vraag aan de orde is of een verdachte een hem tenlastegelegd feit al of niet heeft begaan. Dat wordt tenslotte ook niet anders in het - zich te dezen overigens niet voordoende - geval van toepassing van artikel 36e lid 4 (AM: bedoeld zal zijn lid 3) van het Wetboek van Strafrecht zoals dat is beschreven in de door de advocaat-generaal overgelegde 'Richtlijn voor strafvordering ontneming' van 7 juli 1998 (Stcrt. 1998, 164), omdat in die beschrijving aan de hiervoor vermelde vraag van de oorsprong van vermogenstoename geen aandacht wordt besteed en kennelijk het strafrechtelijk karakter van de vermogenstoename als uitgangspunt wordt genomen.

De slotsom is dan ook dat aan het zich bij de stukken bevindende Financieel Rapport van de Dienst Centrale Recherche, Bureau Taktiek, Afdeling Financiele Ondersteuning, Politie Amsterdam/Amstelland van 27 november 1995 geen betekenis kan worden toegekend voorozver dat rapport niet uitgaat van hetgeen hiervoren is overwogen en dat aan het zich eveneens bij de stukken bevindende deskundigenrapport van een viertal registeraccountants van KPMG Forensic Accounting van 4 december 1995 in het geheel geen betekenis kan worden toegekend omdat in dat rapport met het relevante, hiervoren vermelde strafrechtelijke kader geen rekening is gehouden."

3.3. De eerste twee middelen van de AG lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het hof zou er volgens de toelichting op die middelen ten onrechte, want in strijd met de opvatting van de wetgever, van zijn uitgegaan dat de vermogensvergelijking slechts een subsidiaire berekeningsmogelijkheid is en dan nog maar voor bepaalde gevallen. Voorts wordt in de middelen de klacht opgeworpen dat 's hofs oordeel dat de onschuldspresumptie met betrekking tot de ontnemingsprocedure onverkort geldt onbegrijpelijk is.

De overweging van het hof dat de schatting van het voordeel moet worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen zou bovendien in strijd zijn met het recht voorzover het hof daarmee de bewijsmiddelen uit het Wetboek van Strafvordering op het oog heeft gehad.

Tenslotte wordt opgekomen tegen de overweging dat het OM de bewijslast draagt van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu dit lijnrecht in strijd is met de wetsgeschiedenis.

3.4. Kennelijk ligt aan het eerste en tweede door het OM voorgestelde middel ten grondslag dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste gronden, voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in geval van een veroordeling voor art. 140 Sr Pro de methode van vermogensvergelijking heeft uitgesloten en alleen de "klassieke methode", te weten de berekening op basis van het aantal transporten, de hoeveelheden, de kosten en de opbrengsten, van toepassing heeft geacht. Gelet op de verwijzingen in de toelichting naar de wil van de wetgever is de boodschap duidelijk; het hof heeft eisen gesteld aan de berekening van het voordeel die niet aansluiten bij hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan. Aldus beschouwd zijn beide middelen te beschouwen als middelen van cassatie in de zin der wet. Zij klagen immers dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de regels die vóór 1993 de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel beheersten en dat het hof, uitgaande van die verkeerde opvatting, het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist heeft vastgesteld. De (primaire) stelling van de steller van het verweerschrift dat beide middelen geen cassatiemiddelen in de zin der wet zijn, nu daarin niet wordt gesteld dat de door het hof gebruikte methode van berekening onjuist is, maar slechts dat de door de AG voorgestelde methode van vermogensvergelijking de voorkeur zou hebben gehad gaat derhalve niet op.

3.5. Vooropgesteld dient te worden dat in de onderhavige zaak art. 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezenverklaarde feiten alle vóór 1 maart 1993 hebben plaatsgevonden. Dat brengt met zich dat de recente literatuur en jurisprudentie die de AG onder meer in zijn middelen aanhaalt niet onverkort op deze zaak van toepassing zijn. De steller van het verweerschrift wijst daar terecht op. De wetgever heeft immers niet voor niets gemeend dat de Wet Vermogenssancties, waarmee de ontnemingsmaatregel in het commune strafrecht werd geïntroduceerd, in 1993 op bepaalde punten moest worden gewijzigd. Maar voor de beoordeling van het eerste en tweede middel van de AG is het cruciaal om vast te stellen op wélke punten de wetgever verandering wilde. Als de wetgever nieuwe regels heeft willen stellen voor de wijze waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden berekend ligt het voor de hand de nieuwe inzichten van de wetgever kritisch te vergelijken met de oude situatie. Veranderingen die de wetgever in 1993 nastreefde kunnen dan ook ertoe dienen een beeld te krijgen van het systeem zoals dat volgens de wetgever vóór 1993 gold en dat aan verandering toe was. Indien de wijze van berekening van het voordeel in 1993 door de wetgever ongemoeid is gelaten mogen wij ervan uitgaan dat op dát punt in 1993 geen breuk is ontstaan met de situatie daarvoor.

3.6. Art. 36e (oud) Sr luidde - voorzover hier relevant - als volgt:

"1. Bij een rechtelijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.

2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel."

3.7. In een ontnemingsprocedure spelen twee bewijsmomenten een rol. Allereerst het bewijsmoment waarin dient te worden vastgesteld dat sprake is van strafbaar feit dat op de een of andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd en vervolgens het bewijsmoment gericht op de bepaling of schatting van de omvang van dat voordeel(1).

3.8. Over de manier waarop de schatting van de omvang van het voordeel uiteindelijk dient plaats te vinden bevat art. 36e (oud) Sr geen nadere aanwijzingen, afgezien van het voorschrift dat onder voordeel de besparing van kosten is begrepen.

3.9. De wetsgeschiedenis van het oude artikel 36e Sr geeft hier evenmin veel aanknopingspunten voor. De bewijsproblematiek van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hierin nauwelijks aan de orde. In de parlementaire behandeling wordt slechts summier aandacht besteed aan het geïntroduceerde ontnemingsartikel waarvoor het ontnemingsartikel uit de Wet op de economische delicten (WED) als voorbeeld heeft gediend. Maar dat voorbeeld gaat niet helemaal op. Artikel 8 onder Pro c WED noemde immers als economische maatregel;

"het opleggen van de verplichting tot voldoening van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel uit het strafbare feit of uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan, dat zij door de veroordeelde zijn begaan."

De WED heeft dus eerder als voorbeeld kunnen dienen voor het huidige art. 36e lid 2 Sr. Artikel 1 onder Pro c WED ging verder dan art. 36e (oud) Sr. Toch zijn er enige interessante aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis van de WED te ontdekken. Het oorspronkelijk wetsvoorstel omschreef de maatregel als volgt;

"het opleggen van de verplichting tot voldoening van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel, behaald door het begaan van economische delicten."

De Memorie van toelichting biedt de volgende onderbouwing:

"Ook in het Besluit berechting economische delicten (Staatsblad No. E 135) en daarvoor was deze ontneming bekend. In de practijk voelden sommige rechters zich gedrongen slechts het voordeel, dat nauwkeurig bewezen was en dat behaald was door het begaan van het strafbare feit, waarvoor de delinquent werd veroordeeld, te ontnemen. Dit houdt geen rekening met de zin voor werkelijkheid, eigen aan vele economische delinquenten.

Het komt voor, dat verdachten grif toegeven in de zwarte handel een bepaald, aanzienlijk bedrag verdiend te hebben. Bij weer anderen wordt bij de constatering van een economisch delict een bedrag aan geld aangetroffen, dat met hun normale bronnen van inkomsten onmogelijk in overeenstemming is te brengen. In dergelijke gevallen moet vlot kunnen worden ingegrepen; de verdachten verwachten trouwens niet anders. De tekst van het ontwerp laat dan ook in deze aan de rechter de nodige vrijheid."(2)

De oorspronkelijk voorgestelde omschrijving van de maatregel ging volgens de Vaste Commissie te ver. Volgens het Voorlopig Verslag had de Regering zich iets te veel mee laten slepen door haar verlangen naar een doeltreffende repressie, waardoor ontneming ook mogelijk zou zijn van voordeel behaald door economische delicten van totaal andere aard dan waarvoor verdachte terechtstaat. De Commissie suggereerde om naast ontneming van het voordeel uit het bewezenverklaarde feit slechts ontneming mogelijk te maken behaald uit soortgelijke feiten. Als verdachte ook door feiten van totaal andere aard voordeel heeft verkregen moet zo een feit ook maar worden ten laste gelegd wil dat voordeel ontnomen kunnen worden. Dan zal een verdachte niet overvallen worden door een ontneming van voordeel. Volgens de Commissie was een beperking temeer aangewezen

"daar - naar de commissie aanneemt - ten aanzien van de schatting van het behaalde voordeel geen stricte bewijsregels zullen behoeven te worden toegepast; de rechter zal kunnen volstaan met als zijn overtuiging uit te spreken, dat de verdachte het door hem geschatte voordeel heeft genoten."(3)

De suggestie tot beperking is door de Regering overgenomen.(4) De Memorie van antwoord merkt nog op:

"Terecht neemt de Commissie aan, dat ten aanzien van de schatting van het behaalde voordeel geen stricte bewijsregels zullen behoeven te worden toegepast."(5)

Het lid van de Tweede Kamer Van der Feltz heeft nog getracht via een amendement de mogelijkheid van ontneming van verkregen voordeel uit soortgelijke feiten te schrappen, omdat de mogelijkheid dat een strafsanctie wordt opgelegd zonder dat is vastgesteld dat het feit is gepleegd en dat verdachte daaraan schuldig is naar zijn oordeel moest worden uitgesloten,(6) maar dat amendement is ingetrokken omdat de Minister te kennen gaf dat de rechter niet op vermoedens mag afgaan en geen rekening zal mogen houden met strafbare feiten die niet vast staan. Een strict bewijs is evenwel volgens de Minister niet vereist.(7)

Ook uit de wetsgeschiedenis van de WED blijkt dus van het bestaan van twee bewijsmomenten. Het eerste heeft betrekking op de aanname van de feiten die tot voordeel hebben geleid en het tweede op de vaststelling van het te ontnemen bedrag. Het eerste bewijsmoment mag niet worden beslecht enkel op grond van vermoedens, de beslissing op het tweede bewijsmoment is losgemaakt van stricte bewijsregels en zou volgens de Commissie reeds op de overtuiging van de rechter kunnen worden gebaseerd.

3.10. Bij de totstandkoming van het oude art. 36e Sr sloot de Minister van justitie zich aan bij de Commissie Vermogenssancties. De Commissie had de bedenkingen tegen een introductie van de maatregel in het commune strafrecht samengevat en gepareerd. De eerste bedenking was dat de omvang van het wederrechtelijk voordeel veelal niet met enige nauwkeurigheid zou zijn vast te stellen. De Minister:(8)

"Met de commissie meen ik dat deze mogelijke bedenkingen echter geen voldoende contra-indicatie kunnen opleveren. De commissie merkt hierover onder meer op:

<<Ad (1) Als in concreto geen nauwkeurige schatting mogelijk is, kan een globale worden gemaakt. Zowel artikel 8, onder e(9), van de Wet op de economische delicten, als de in dit ontwerp voorgestelde bepaling van het Wetboek van Strafrecht, eist slechts <<een schatting>>. Wil een scrupuleuze rechter niet zo maar <<met een losse hand>> gaan schatten - en dat is inderdaad niet de bedoeling (vgl. het ontwerp-artikel 338, tweede volzin, Sv.) - dan kan hij zo nodig afgaan op de redelijke taxatie van een deskundige."

De toelichting bij het voorgestelde art. 338 Sv Pro is ook bepaald karig:(10)

"I. Artikel 338

De commissie geeft hier de volgende toelichting;

<<De naar het voorstel van de commissie in dit artikel aan te brengen wijzigingen sluiten een al te informele schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit. Die schatting moet worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, dus met name in het geding gebrachte stukken en/of beëdigde, voor de rechter afgelegde, mondelinge verklaringen. Wel mag de rechter daarbij rekening houden met feiten en omstandigheden van algemene bekendheid, ook voor zover deze niet uit zulke bewijsmiddelen blijken (Vgl. artikel 339, tweede lid.(>>.

De commissie heeft verder voorgesteld een splitsing aan te brengen tussen het <<wettige>> en het <<overtuigende>> bewijs. Omdat de noodzaak hiertoe in verband met de strekking van het onderhavige wetsontwerp niet is gebleken, heb ik dit voorstel niet overgenomen."

Hieruit blijkt de wens tot een grotere gestrengheid ten aanzien van de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan de WED mogelijk maakte, maar anderzijds kan de schatting van de hoogte van het voordeel plaatsvinden in redelijkheid en zijn gebaseerd op feiten van algemene bekendheid. In de Memorie van antwoord gaf de Minister te kennen er niet voor te hebben gekozen om het stelsel van de WED, dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel toestond ook ter zake van "soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan, dat zij door de veroordeelde zijn begaan", in het commune strafrecht over te planten. Als reden gaf de bewindsman op dat het in het economisch strafrecht vaak gaat om "in serie" begane strafbare feiten die de mededingingsverhoudingen op de markt verstoren. Het in serie begaan van strafbare feiten zou in het commune strafrecht een relatief minder frequent verschijnsel zijn en daarom behoorde aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in het commune strafrecht geen te wijde strekking te worden gegeven.(11)

Daarna is nog eenmaal door een Eerste Kamerlid gevraagd "hoe duidelijk en hoe degelijk (...) de hoogte van dat voordeel bewezen (moet) worden voordat het ontnomen wordt"(12). De Minister van Justitie geeft hierop geen eenduidig antwoord. Uit zijn antwoord blijkt dat hij bij ontnemingszaken voornamelijk aan fraudezaken denkt:

"Wanneer wij over de voordeelsontneming spreken, moeten wij denken aan beoordelingen in geval van fraude. Dan moet ook uit het hele verloop van het proces duidelijk zijn vast te stellen om welk voordeel het gaat. Het zal dan gaan om het ten onrechte incasseren van bepaalde subsidies, heffingen, en dergelijke of het ten onrechte doen van een beroep op uitkeringen in het kader van de sociale verzekering. (...) Ik neem aan dat het in de praktijk beperkt zal blijven tot de zaken die ik heb genoemd".(13)

Ook in het aan het wetsvoorstel Vermogenssancties voorafgaande (eind) rapport van de Commissie Vermogensstraffen van 1972 blijkt niet dat de bewijsproblematiek met betrekking tot de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onderwerp van aandacht was. Uit alles blijkt dat men zich nog niet bewust was van de groei van de georganiseerde misdaad en van de impact die de ontnemingsmaatregel zou gaan hebben. Pas bij de wetswijziging van 1993, toen inmiddels duidelijk werd dat deze maatregel een behoorlijk wapen tegen de georganiseerde criminaliteit kon zijn, is veel uitvoeriger aandacht besteed aan de materie.

3.11. De reden van de wetswijziging van 1993, waardoor het huidige art. 36e Sr is ontstaan is blijkens de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 21504 (dat te boek staat als het wetsvoorstel Pluk-ze) met name de volgende geweest:

"De bestaande maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e Sr) kan slechts worden toegepast ten aanzien van voordeel, waarvan aan de hand van de in het Wetboek van Strafvordering opgesomde bewijsmiddelen is bewezen, dat het van het tenlastegelegde en bewezen strafbare feit afkomstig is. Dergelijk bewijs blijkt in de praktijk zeer moeilijk te leveren.".(14)

3.12. Anders dan de tekst op het eerste gezicht wellicht doet vermoeden, lag het probleem met het oude ontnemingsartikel niet zozeer in het feit dat het voordeel aan de hand van wettige bewijsmiddelen moest worden bewezen(15), maar in het feit dat het voordeelgevende strafbare feit moest zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard en dat ander wederrechtelijk verkregen voordeel onaangetast bleef. Dat heeft er onder meer toe geleid dat in de nieuwe wet een aanmerkelijke uitbreiding is geïntroduceerd ten aanzien van de situaties waarin kan worden ontnomen. Kon vóór 1993 slechts voordeel ontnomen worden dat was verkregen uit strafbare feiten die (in de hoofdzaak) tenlastegelegd en bewezenverklaard waren, na de wetswijziging bestaat de mogelijkheid om ook voordeel afkomstig uit soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd te ontnemen wanneer er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze feiten door de betrokkene zijn begaan (art. 36e lid 2 Sr). Het derde lid van het nieuwe art. 36e Sr gaat zelfs nog verder: indien betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) is ingesteld, kan hem de verplichting tot betaling aan de staat wegens wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd indien aannemelijk is dat hij ook uit andere feiten voordeel heeft verkregen.

In plaats van - of naast - een tenlastegelegd feit dat wettig en overtuigend moet worden bewezen, kan dus nu ook een soort ad informandum gevoegd feit een rol spelen bij de voordeelsberekening mits dat feit aannemelijk is of mits er voldoende aanwijzingen voor zijn.

3.13. Voor het eerste bewijsmoment heeft het wetsvoorstel 21504, zoals hierboven uiteengezet, aanmerkelijke veranderingen meegebracht. Het tweede bewijsmoment heeft de wetgever vrijwel ongemoeid gelaten. Tot 1 maart 1993 luidde art. 338 (oud) Sv - voorzover hier relevant - als volgt:

"(...)

2. De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel dat de verdachte door middel van of uit het feit heeft verkregen, slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."

Ook onder de nieuwe wet kan de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel plaatsvinden aan de hand van een schatting, die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen. In art. 511f Sv is het volgende bepaald:

"De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."

In zoverre is er dus niets veranderd.(16) Wanneer eenmaal vaststaat dat een bepaald strafbaar feit de betrokkene voordeel heeft opgeleverd, hetgeen, het zij herhaald, onder de oude wet in de hoofdzaak en steeds op basis van wettige bewijsmiddelen diende te worden aangenomen en onder de nieuwe wet ook tijdens de ontnemingsprocedure en eventueel op basis van aanwijzingen of aannemelijkheid kan blijken, kan dat voordeel geschat worden aan de hand van wettige bewijsmiddelen.

3.14. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 21504 is de methode van berekening van het voordeel wel aan de orde gekomen.

Ook onder de nieuwe wet wordt vooropgesteld dat de vraag hoe groot het verkregen voordeel is, kan worden beantwoord aan de hand van een schatting. Daarnaast is bepaald dat uit het voordeel getrokken profijt en bespaarde kosten in rekening kunnen worden gebracht(17). De passages waarin wordt ingegaan op de vraag op basis van welke maatstaven en volgens welke methodiek de hoogte van het voordeel moet worden geschat zijn evenwel schaars en hebben voornamelijk betrekking op de nieuw voorgestelde gronden.(18) In de wetgeschiedenis zijn in dit kader slechts een paar aanknopingspunten te vinden.

Zo stelt de minister in de Memorie van toelichting het volgende:

"De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daar in slaagt is aan het oordeel van de rechter. Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt."(19)

Elders herhaalt de Minister in het verband van art. 36e lid 3 dat "ook thans" onder omstandigheden van de verdachte wordt verlangd dat deze zich nader uitlaat, op gevaar af dat anders de rechter van een voor de verdachte ongunstige veronderstelling uitgaat.(20) Dat is geen kwestie van een volledige omkering van de bewijslast, maar van een bewijslastverdeling,

"waarbij degene die iets stelt zulks zal moeten bewijzen, doch waarin de wederpartij in een positie kan geraken waarin zozeer de schijn tegen haar is gewekt, dat alleen een ontkrachting van het gestelde de aannemelijkheid daarvan kan doen wegnemen. De rechter heeft hier te oordelen door een afweging van aannemelijkheden (<<balance of probabilities>>)."(21)

De Minister blijkt de aanduiding 'bewijslastverdeling' telkens in het geweer te brengen wanneer kritikasters beweren dat het wetsvoorstel veel te ver gaat en leidt tot een omkering van de bewijslast.

In de navolgende passage, met mijn cursivering, komt ook de berekenmethode impliciet aan de orde:

"Hoewel op de vordering tot ontneming niet het bewijsrecht van toepassing is dat geldt voor het bewijs van het tenlastegelegde feit, zal het openbaar ministerie, wil de vordering tot de gewenste beslissing kunnen leiden, toch primair wettig bewijs moeten aandragen met betrekking tot het bestaan en de omvang van het wederrechtelijk voordeel. Het feit dat het in het voorstel mogelijk is dat de rechter de veroordeelde op deze punten een bewijslast ter disculpatie oplegt, blijft vooronderstellen dat de rechter op grond van het door het openbaar ministerie aangevoerde bewijs tot het voorlopig oordeel is gekomen dat wederrechtelijk voordeel is verkregen."(22)

Kennelijk is de Minister van mening dat zowel de vaststelling dat een strafbare feit voordeel heeft opgeleverd (het eerste bewijsmoment) als de vaststelling van de omvang van het voordeel (het tweede bewijsmoment) in het geval van het derde lid van art. 36e Sr kan geschieden aan de hand van een door het OM neergelegde onderbouwde stelling, zoals bedoeld in de eerdere passage, waartegen de veroordeelde zich kan verdedigen door aannemelijk te maken dat hij die inkomsten legaal heeft verworven.

Naar aanleiding van een hem voorgelegde casus over onder meer de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, antwoordt de Minister voorts:

"Om nu tot een bepaling van de omvang van het wederechtelijk verkregen voordeel te komen, zal in het strafrechtelijk financieel onderzoek zijn nagegaan welk gedeelte van het bij de veroordeelde vastgestelde vermogen kan worden toegerekend aan de bekend geworden legale inkomsten (de WW-uitkering, maar ook andere traceerbare bronnen van rechtmatige vermogensverkrijging zoals een erfenis). Dat betekent dus, dat aan de hand van wettige bewijsmiddelen aannemelijk kan worden gemaakt wat de totale omvang van het vermogen van de veroordeelde is (voorzover dat kon worden vastgesteld) en welk gedeelte daarvan aan rechtmatige bronnen kan worden toegerekend.

Deze bronnen zullen het totale vermogen niet kunnen verklaren en daarbij kan worden verondersteld dat de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd omtrent de omvang en de herkomst van zijn bezit."(23)

Tijdens de mondelinge behandeling komt nog meer tekening in de discussie, met name wanneer de Minister reageert op de woorden van het lid Wolffensperger. Wolffensperger wees het wetsvoorstel af onder meer omdat er van een omkering van de bewijslast sprake was, hetgeen de Minister op zijn beurt ontkende:

"Bij mij komt de vraag op of hij (AM: de heer Wolffensperger) zich daarbij realiseert dat het kan gaan om vermogens van een zo grote omvang dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat daar een of ander retraceerbaar pad van verwerving voor aan te wijzen zou moeten zijn, of juist niet."(24)

De Minister kwam nog enige malen terug op dit punt van discussie:

"De veroordeelde hoeft niet te bewijzen dat hij het vermogen illegaal (AM: bedoeld zal zijn 'legaal') heeft verkregen. De rechter komt pas aan een bijdrage aan de opheldering van de herkomst van vermogen van betrokkene zelf toe nadat het OM eerst van zijn kant de gronden heeft gepresenteerd waarop het de wederrechtelijkheid aannemelijk acht. Als de rechter dat wel plausibel, maar niet waterdicht acht, kan de veroordeelde worden uitgenodigd, gegevens aan te dragen die het gestelde ontkrachten. Het is duidelijk dat de bewijslast dan anders verdeeld kan worden dan in geval van het ten laste leggen van een feit met het oog op een strafrechtelijke veroordeling."(25)

En:

"Ik kom op het voordeel van onbekende herkomst. Komt vermogen, waarvan in het strafrechtelijk financieel onderzoek de herkomst niet is geretraceerd, zonder meer voor ontneming in aanmerking? Dat is denkbaar, zij het dat daarbij uiteraard wel het aannemelijkheidsvereiste geldt."(26)

Wolffensperger had een amendement ingediend met de strekking art. 36e lid 3 aan strakkere banden te leggen. De Minister verzette zich tegen aanvaarding van het amendement omdat daardoor de mogelijkheden om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen naar zijn oordeel onaanvaardbaar zouden worden verkort:

"Is het de bedoeling van het amendement om te blokkeren, dat bij een strafrechtelijk financieel onderzoek ontneming plaatsvindt van een door iemand met een zeer gering of geen legaal inkomen opgebouwd miljoenenvermogen, indien niet aannemelijk kan worden gemaakt, dat van dat miljoenenvermogen die f 100.000 uit die drugshandel is verkregen en die f 100.000 uit die mensenhandel, enz.?(27)

(....)

In verband met de strekking van het amendement van de heer Wolffensperger is het voor mij echter wel belangrijk om een helder antwoord te krijgen op de vraag of zijn amendement een effectief strafrechtelijk financieel onderzoek met alle daarbij behorende instrumenten en waarborgen bedoelt te blokkeren als er aan de ene kant sprake is van een aannemelijk te maken en in minstens één ernstig geval strafrechtelijk volkomen bewezen engagement in de zware criminaliteit en aan de andere kant een zeer groot vermogen dat redelijkerwijs in verband gebracht moet worden met die criminele activiteit zonder dat rechtstreekse banden met afzonderlijke strafbare feiten kunnen worden gelegd."(28)

De Minister wees er voorts op dat aanvaarding van het amendement van de heer Wolffensperger de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zou frustreren als de verdachte zou blijven zwijgen ook als de officier van justitie aannemelijk heeft gemaakt dat het vermogen van grote omvang van verdachte enkel kan zijn opgebouwd uit criminaliteit.(29) Meermalen nam de Minister de uitdrukking 'billijke bewijslastverdeling' in de mond en herhaalde nogmaals:

"Ik heb zojuist met droefheid geconstateerd dat de heer Wolffensperger met zijn amendement de bedoeling heeft om een soort 1:1-relatie te creëren tussen vermogensbestanddelen en specifiek aangetoonde strafbare feiten. Dit haalt een belangrijke angel uit het wetsvoorstel en leidt ertoe dat door zwijgen, door gebrek aan medewerking, waar medewerking redelijkerwijs kan worden gevraagd van betrokkene, criminele vermogens onaangetast blijven, met alle gevolgen vandien voor de strijd tegen de ernstige criminaliteit."(30)

3.15. De wetsgeschiedenis van voorstel 21504 leert volgens mij

- dat de wetgever een herziening van de ontnemingswetgeving gewenst achtte omdat hij de mogelijkheid om enkel wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen dat door middel van of uit het feit waarvoor verdachte is veroordeeld te beperkt achtte en daarom een uitbreiding der gronden wilde realiseren;

- dat overigens de nieuwe wet geen nadere regeling beoogde van de wijze waarop de omvang van het voordeel kon worden vastgesteld blijkens het feit dat de inhoud van art. 338 lid 2 Sv Pro in het nieuwe art. 511f Sv terugkeerde;

- dat vaststelling van de hoogte van het voordeel enkel op basis van 'overtuiging'zoals gesuggereerd bij de totstandkoming van de WED werd afgewezen maar dat volgens de wetgever de rechter ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel mag uitgaan van 'rechterlijke vermoedens'. Kort gezegd komt dit hierop neer dat de rechter uitgaat van een bepaalde (door het OM geponeerde en onderbouwde) stelling en dat hij de veroordeelde de mogelijkheid biedt om tegen die stelling in te brengen wat voor hem ontlastend kan zijn.

3.16. Ook Borgers meent dat "in de lijn van de parlementaire overwegingen" de rechter gebruik kan maken van objectieve gegevens, waaronder feiten en omstandigheden van algemene bekendheid en ervaringsregels, wanneer niet precies kan worden berekend welk wederrechtelijk voordeel de betrokkene heeft verkregen, bijvoorbeeld omdat de gegevens uit de hoofdzaak, het ter terechtzitting in de ontnemingsprocedure verhandelde en de inhoud van het dossier onvoldoende aanwijzingen daartoe bieden.(31) Dergelijke gegevens kunnen worden gehanteerd door middel van rechterlijke vermoedens. Uit bekende feiten wordt het vaststaan van een ander feit afgeleid. Het gebruik van een bewijsvermoeden vergt dat het vaststellen van een feit (bijvoorbeeld de omvang van het voordeel) uit een vaststaand hulpfeit (bijvoorbeeld het vastgestelde, want bewezenverklaarde, lidmaatschap van een criminele organisatie en de vaststelling dat dat lidmaatschap wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd) geschiedt aan de hand van bepaalde objectieve gegevens. Dat kan onder meer gebeuren doordat objectieve gegevens in een financiële rapportage worden verwerkt die door het OM voorafgaand aan de zitting worden overgelegd. Daarin kan bijvoorbeeld met behulp van een kasopstelling of een vermogensvergelijking een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gemaakt. Beide rekenmethodes zijn afkomstig uit de bedrijfseconomie en de fiscaliteit en komen er - kort samengevat - op neer dat met behulp van het begin- en eindsaldo van de veroordeelde wordt aangetoond dat de veroordeelde meer uitgaven heeft gedaan dan hij via zijn legale inkomen had kunnen doen.(32)

De bewijslast ligt daarbij in zoverre bij het OM dat het aan het OM is om een reële berekening te maken van het begin- en eindkapitaal van de betrokkene. De rechter dient vervolgens te oordelen of de betreffende gegevens feiten van algemene bekendheid zijn of steun vinden in een bewijsmiddel en voorts of hij het hanteren van een bewijsvermoeden op grond van die gegevens aanvaardbaar acht.(33) De veroordeelde kan zich dan tegen de inhoud van het rapport weren door een aannemelijke verklaring te geven voor zijn kapitaalsvermeerdering.

3.17. Vermeulen is zelfs van mening dat voor de berekening van het voordeel in het kader van art. 36e lid 3 "het beste" gebruik kan worden gemaakt van de kasopstelling en de vermogensvergelijking.(34)

3.18. In de visie van Hofstee kan als uitgangspunt bij de schatting (kennelijk ongeacht ter zake van welk artikellid) worden genomen "het totale vermogen minus het gedeelte daarvan dat aan rechtmatige bronnen (WW-uitkering, erfenis, enz.) kan worden toegerekend. Ook een onverklaarbaar gedeelte van dat totale vermogen kan bij de schatting worden betrokken. Onverklaarbaar wil zeggen dat de betrokkene geen plausibele verklaring kan geven voor de wijze waarop hij bedoeld gedeelte heeft verworven."(35)

3.19. Simmelink en Van der Neut menen dat bij de schatting van de hoogte van het behaalde voordeel kan worden aangehaakt bij bedrijfseconomische inzichten en onderscheidingen.(36) Zij wijzen er bovendien op dat, bij gebrek aan duidelijke aanwijzingen daaromtrent in de wetsgeschiedenis, de invulling van de maatstaven op basis waarvan de schatting van de omvang van voordeel moet worden gemaakt, in de jurisprudentie zal dienen plaats te vinden.(37)

3.20. Inmiddels is er behoorlijk wat jurisprudentie ontwikkeld over de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zo is in de recente jurisprudentie onder meer nadere invulling gegeven aan de aftrek van kosten(38), de besparing van kosten(39) en de waardering van gestolen en doorverkochte goederen(40). Over de berekenmethode met behulp van de vermogensvergelijking is evenwel nauwelijks jurisprudentie te vinden. De Hoge Raad heeft wel uitgemaakt dat de situatie waarin de officier van justitie het genoten voordeel aannemelijk maakt en het aan de veroordeelde is die vordering gemotiveerd te bestrijden niet onverenigbaar is met art. 6 lid 2 EVRM Pro.(41) In dit verband wil ik bovendien niet nalaten te wijzen op een arrest van het Hof Amsterdam waarin in een zaak onder de oude ontnemingswetgeving reeds werd overwogen dat, nu de verdachte, die van een uitkering leefde, desgevraagd geen aannemelijke of maar enigszins door bescheiden of anderszins gestaafde verklaring heeft kunnen geven voor de aanwezigheid van grote sommen geld, het inbeslaggenomen geld geacht werd afkomstig te zijn uit de bewezenverklaarde invoer van heroïne.(42)

3.21. Zowel de wetgeschiedenis als de literatuur geven derhalve aanknopingspunten om voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel terzake van art. 36e lid 3 Sr gebruik te mogen maken van een rechterlijk vermoeden.

Dat vermoeden is hierop gebaseerd dat in het geval iemand zich met (zware) georganiseerde criminaliteit bezig houdt en wanneer diens vermogen in de periode waarover die bezigheden zijn vastgesteld een spectaculaire groei ondergaat, minstgenomen het vermoeden rijst dat die inkomsten afkomstig zijn uit strafbare feiten. Het is geen onweerlegbaar vermoeden, maar de betreffende persoon zal zoals gezegd om de rechter te overtuigen van het tegendeel met een (aannemelijke) verklaring moeten komen, zeker wanneer het om zulke grote bedragen gaat als in de onderhavige zaak. Daarbij dient overigens bedacht te worden dat legale inkomsten met een omvang als in de onderhavige zaak over het algemeen vrij eenvoudig zullen zijn aan te tonen, zoals ook de Minister al aangaf.(43) Een erfenis, een schenking of de verkoop van een bedrijf zullen steeds schriftelijk, en over het algemeen zelfs bij notariële akte, zijn vastgelegd. Ook het winnen van de staatsloterij lijkt mij een niet al te zware bewijslast met zich te brengen.

3.22. Het gebruik van een redelijk rechterlijk vermoeden kan nadrukkelijk niet als omkering van de bewijslast worden gekwalificeerd. In civilibus leidt de toepassing van een rechterlijk vermoeden ertoe dat een stelling van de partij op wie de bewijslast rust als voorlopig vaststaand wordt beschouwd. De wederpartij is vervolgens bevoegd tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs behoeft niet te bestaan uit bewijs van het tegendeel; het zaaien van voldoende twijfel kan volstaan en het vermoeden doen vervallen.(44) De wederpartij die zich geconfronteerd ziet met een rechterlijk vermoeden draagt dus niet de bewijslast. Hij kan het zich evenwel ook niet permitteren om passief af te wachten. Volgens Borgers mag gesteld worden dat het OM in strafzaken de bewijslast draagt nu het OM het bewijs dient aan te leveren van de bestanddelen van het strafbare feit dat de verdachte geacht wordt te hebben gepleegd.(45) Ook in de Memorie van toelichting wordt dit standpunt gehuldigd met betrekking tot het bestaan en de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel.(46) Daarmee is echter, nog steeds volgens Borgers, niet gezegd dat het zonder risico's is indien de verdachte zich volledig passief opstelt. Het ligt bovendien voor de hand dat de verdachte 'bevrijdende' omstandigheden en feiten, zoals het feit dat een deel van zijn vermogen legaal is verkregen, die meestal niet zonder meer voor de rechter kenbaar zijn, naar voren brengt. Er mag, in de woorden van Borgers, "in zekere mate van de betrokkene worden verwacht dat hij twijfel veroorzaakt omtrent hetgeen door het Openbaar Ministerie aan bewijsmateriaal wordt aangevoerd".(47) Hij stelt bovendien dat een door het OM opgestelde vermogensvergelijking of kasopstelling de rechter niet per definitie tot het oordeel leidt dat er sprake is van een wederrechterlijke herkomst, maar dat niet uitgesloten is dat die methoden wel een dergelijk oordeel kunnen dragen. Naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof merkt hij bovendien op dat ondanks het gebruik van een rechterlijk vermoeden de rechterlijke overtuiging een cruciale rol speelt. De rechter kan aan de hand van een overzicht van de persoonlijke en financiële omstandigheden van de betrokkene waaronder de ontwikkelingen in zijn vermogenspositie en de betrokkenheid bij strafbare feiten de overtuiging krijgen dat het betreffende vermogen een wederrechtelijke herkomst heeft. Of dat het geval is zal veelal afhangen van het onderzoek naar en de kwaliteit van het aangedragen bewijsmateriaal.(48)

Anders dan de steller van de middelen meent is 's hofs oordeel dat "met betrekking tot het wederrechtelijk zijn van verkregen voordeel en de omvang daarvan het Openbaar Ministerie de bewijslast draagt" dan ook niet "lijnrecht in strijd met hetgeen de wetgever op dit punt op het oog heeft gehad".

3.23. Ook de aan veel kritische beschouwingen van de vermogensvergelijking ten grondslag liggende veronderstelling dat deze methode tot een hoger ontnemingsbedrag leidt dan in werkelijkheid is verdiend, gaat niet steeds op. Gebrek aan informatie zal in de meeste gevallen leiden tot een lager wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde als gevolg van niet aantoonbare persoonlijke en consumptieve uitgaven zoals levensonderhoudskosten.(49)

Vermeulen toont zelfs aan dat in het geval er wel een volkomen inzichtelijke financiële vastlegging is berekening op basis van de 'klassieke' methode of de vermogensvergelijking beide hetzelfde bedrag aan voordeel opleveren.(50)

3.24. Zowel in de wetsgeschiedenis als de literatuur wordt de vermogensvergelijking als rekenmethode voorgesteld om te komen tot een schatting van het voordeel verkregen op basis van art. 36e lid 3. Ik zie evenwel evenmin als Hofstee reden waarom het gebruik van een rechterlijk vermoeden, waaronder de methode van vermogensvergelijking, gebaseerd op een grondige financiële rapportage niet mutatis mutandis voor de schatting van de omvang van het voordeel, afkomstig uit het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit, zoals bedoeld in art. 36e lid 2 Sr of art. 36e (oud) Sr zou kunnen worden gebruikt.(51) Het voordeelsbegrip in lid 1, lid 2, lid 3 en het oude artikel verschilt immers niet, slechts de relatie met de strafbare feiten is anders. Weliswaar maakt de ontnemingsrichtlijn van het OM een splitsing in definities van wederrechtelijk verkregen voordeel behaald op basis van hetzij lid 1 en/of lid 2, hetzij lid 3 van art. 36e Sr(52), maar bijvoorbeeld Van der Neut bestempelt deze splitsing, naar mijn smaak terecht, als een zinloze. Het begrip voordeel is in zijn visie in alle leden hetzelfde.(53)

Als voor feiten die niet eens wettig en overtuigend op basis van het in het Wetboek van Strafvordering geldende bewijsstelsel bewezenverklaard behoeven te worden al geldt dat een schatting van het daarmee verkregen voordeel aan de hand van een rechterlijk vermoeden kan plaatsvinden, dan geldt dat naar mijn smaak zeker voor de berekening van het voordeel afkomstig uit een tenlastegelegd en volgens het wettelijke bewijsstelsel bewezenverklaard feit. Het zou immers niet logisch zijn een vrij vergaande rekenmethode als de vermogensvergelijking, in zoverre kan ik met de steller van het verweerschrift meegaan, wel van toepassing te verklaren op de situatie waarin ook al een ver verwijderd verband tussen het strafbare feit en de bewezenverklaring volstaat - in feite wordt in die situatie op twee momenten afstand genomen van het geldende bewijsrecht - en niet in het geval het strafbare feit conform de regels van het Wetboek van Strafvordering is bewezenverklaard.

Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in de wetsgeschiedenis de methode van vermogensvergelijking voor de schatting van het voordeel door de Minister zelfs uitdrukkelijk is omarmd.

3.25. Juist in het geval van een veroordeling terzake van art. 140 Sr Pro zal de methode van vermogensvergelijking wellicht zelfs meer voor de hand liggen dan de 'klassieke' methode.

De ratio van de methode van vermogensvergelijking ligt immers in het vereenvoudigen van het vaststellen van de omvang van het verkregen voordeel verkregen uit (ernstige) vormen van georganiseerde criminaliteit.(54) Het zou in dat licht onlogisch zijn om in het geval is vastgesteld dat iemand zich met georganiseerde criminaliteit heeft beziggehouden en daarmee voordeel heeft verkregen, zoals in het onderhavige geval, niet van deze methode gebruik te maken. Wanneer die methode niet wordt gebruikt en dus alleen op basis van de beschikbare gegevens over kosten en opbrengsten - de 'klassieke' methode - kan worden ontnomen voor bijvoorbeeld één of twee transporten, zou het immers weinig vruchtbaar zijn ook nog op grond van art. 140 Sr Pro een ontnemingsprocedure te starten. Het voordeel dat ook in het kader van die deelneming aan de criminele organisatie is verkregen, maar dat niet met de daarnaast apart tenlastegelegde strafbare feiten is verdiend, kan dan moeilijk ontnomen worden, omdat dat niet exact kan worden berekend. Het enkele lid zijn van een criminele organisatie (laat staan een leidinggevende rol vervullen) kan bijvoorbeeld voordeel opleveren, omdat de organisatie het criminele vermogen op (legale) wijze heeft belegd. Ook kan voordeel zijn verkregen omdat in het kader van nog te plegen misdrijven reeds voorschotten aan de organisatie zijn betaald. Aldus kan, zonder dat van een individueel misdrijf (reeds) sprake is, toch voordeel worden genoten.(55) De specifieke aard van art. 140 Sr Pro brengt met zich dat het in het algemeen onmogelijk is om dit soort voordeel, dus voordeel dat niet rechtstreeks is terug te voeren op individualiseerbare misdrijven, te berekenen met behulp van de 'klassieke' methode. Slechts wanneer een zeer nauwkeurige boekhouding is bijgehouden - waarvan, zo leert de praktijk, in het algemeen geen sprake zal zijn - kan die methode uitkomst bieden. Vaak zal het gebruik maken van een rechterlijk vermoeden gebaseerd op bijvoorbeeld een financieel rapport de enige manier zijn om dergelijk voordeel te schatten.

Als er zoals in casu sprake is van zowel een voordeelsberekening ter zake van het lidmaatschap van een criminele organisatie als ter zake van individuele transporten die in de tijdsspanne van de bewezenverklaarde deelname aan die organisatie vallen en waarop het oogmerk van de organisatie ook was gericht, kan het totale voordeel dat is verkregen met de individuele transporten - dat berekend kan worden met behulp van de 'klassieke' methode indien daar voldoende gegevens voor beschikbaar zijn - worden afgetrokken van het totaal bedrag dat op basis van de vermogensvergelijking is berekend.

3.26. Zoals hierboven reeds overwogen, is de enige wettelijke eis die aan de schatting van het voordeel, zowel onder de oude als de nieuwe wet, wordt gesteld dat deze berust op wettige bewijsmiddelen. Anders dan het hof kennelijk meent heeft de wetgever evenwel geen voorkeur uitgesproken voor het ene of het andere bewijsmiddel.(56) Van geval tot geval zal bepaald kunnen worden welk bewijsmiddel, en dus welke berekenmethode het meest voor de hand ligt en het meest betrouwbare resultaat zal opleveren. Dat kan zijn de verklaring van de veroordeelde, een getuigeverklaring, de boekhouding van de veroordeelde of diens organisatie, feiten van algemene bekendheid(57), maar ook van een door daartoe gespecialiseerde (opsporings)ambtenaren opgemaakt financieel rapport, zoals het in de onderhavige zaak gepresenteerde BFO-rapport. Dit is een geschrift als bedoeld in art. 344 lid 1 sub Pro 5 Sv.(58)

3.27. Het is voorbehouden aan de rechter die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.(59) Deze keuze behoeft in principe geen nadere motivering, tenzij sprake is van een schatting die zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.(60) In zoverre verschilt de vrijheid van de ontnemingsrechter in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet van die van de feitenrechter in een gewone strafzaak.

Borgers noemt de keuzes die de rechter moet maken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot op zekere hoogte arbitrair.(61) Het feit dat een andere rechter evenwel mogelijk tot een andere schatting zou zijn gekomen en dat die schatting óók mogelijk is op basis van het ter beschikking staande materiaal is evenwel in beginsel geen reden voor de Hoge Raad om in te grijpen.(62)

Het stond het hof derhalve op zich vrij om van de 'klassieke' methode gebruik te maken in plaats van de vermogensvergelijking. De gronden waarop het hof de vermogensvergelijking heeft afgewezen zijn evenwel, gelet op het vorenoverwogene, onjuist. Dit ware anders geweest wanneer het hof bijvoorbeeld had overwogen dat de methode van vermogensvergelijking in het onderhavige geval onvoldoende betrouwbaar werd geacht. In dat geval zou 's hofs oordeel binnen de vrije selectieruimte van de feitenrechter vallen en in cassatie onaantastbaar zijn. Nu het hof evenwel heeft overwogen dat de methode niet in aanmerking komt omdat "deze methode slechts bruikbaar kan zijn in gevallen waarin voor het verbinden van (rechts)gevolgen aan de uitkomst ervan de oorsprong van het resultaat zonder betekenis is dan wel de oorsprong ervan uit andere hoofde bekend is" en dat de methode derhalve slechts gebruikt kan worden "indien - en in dat geval slechts voorzover - enerzijds weliswaar niet (op een andere wijze) kan worden vastgesteld tot welk bedrag wederrechtelijk voordeel is verkregen maar anderzijds wel vastgesteld kan worden - en wel aan de hand van de in het Wetboek van Strafvordering vermelde wettige bewijsmiddelen - dat hetgeen is verkregen - slechts - afkomstig is van strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht" heeft het de methode van vermogensvergelijking op oneigenlijke gronden terzijde gesteld en de wetsgeschiedenis miskend.

3.28. 's Hofs diskwalificatie van de vermogensvergelijking als berekenmethode omdat deze in strijd is met de onschuldpresumptie is evenmin juist.

Anders dan het hof meent is het gebruik van een rechterlijk vermoeden en dus van de vermogensvergelijking niet in strijd met de onschuldpresumptie, reeds omdat dit beginsel, onder meer neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM Pro, op de ontnemingsprocedure niet onverkort van toepassing is. Dit vloeit voort uit het feit dat de ontnemingsprocedure geen nieuwe 'criminal charge' is in de zin van art. 6 lid 1 van Pro het EVRM, maar slechts een vervolg op de gewone strafzaak, waarbij, nadat de schuld van betrokkene is vastgesteld, (een deel van) de strafoplegging in een aparte procedure wordt bepaald.(63)

Het EHRM heeft in de zaak Phillips, waarin werd geklaagd over de Engelse ontnemingsmaatregel die in strijd zou zijn met de onschuldspresumptie van art. 6 lid 2 EVRM Pro, het volgende overwogen:

"35. The Court has also considered whether, despite its above finding that the making of the confiscation order did not involve the bringing of any new "charge" within the meaning of Article 6 § 2, that provision should nonetheless have some application to protect the applicant from assumptions made during the confiscation proceedings.

However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge (see, for example, the Minelli v. Switzerland judgment of 25 March 1983, Series A no. 62, § 30, the Sekanina v. Austria judgment of 25 August 1993, Series A no. 266-A, and the Allenet de Ribemont v. France judgment of 10 February 1995, Series A no. 308), the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence "charged". Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new "charge" within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 28 above (see the Engel and Others v. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, § 90).(64)

Daarbij dient te worden beseft dat de Engelse maatregel aanzienlijk 'verder' gaat dan de Nederlandse, nu onder het Engelse recht de ontnemingsrechter er - kort samengevat - van uit mag gaan dat in geval van een veroordeling wegens een drugsdelict de vermogensbestanddelen die door de betrokkene zijn verworven sinds zijn veroordeling en in de periode van zes jaar voorafgaand aan zijn veroordeling op criminele wijze zijn verkregen.

Borgers heeft overigens gewezen op een ander aspect van de zaak Phillips dat verband houdt met de uitleg door het EHRM van art. 6 lid 1 EVRM Pro:

40. The Court considers that, in addition to being specifically mentioned in Article 6 § 2, a person's right in a criminal case to be presumed innocent and to require the prosecution to bear the onus of proving the allegations against him or her forms part of the general notion of a fair hearing under Article 6 § 1 (see, mutatis mutandis, the Saunders v. the United Kingdom judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, § 68).

Maar het EHRM herhaalt dat het gebruikmaken van vermoedens niet in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM Pro "as long as States remain within certain limits, taking into account the importance of what is at stake and maintaining the rights of the defence." Het EHRM wijst er dan op dat het vermoeden waarvan de Engelse rechter is uitgegaan betrekking had op de hoogte van het te ontnemen bedrag en er niet toe diende de vaststelling van het daderschap aan andere drugsdelicten te vergemakkelijken. Voorts wijst het EHRM nog op allerlei waarborgen die de positie van Phillips in de procedure beschermden. Borgers merkt op dat de mogelijkheid bestaat dat het gebruikmaken van vermoedens in ontnemingszaken gelet op de criteria in de zaak Phillips eerder civielrechtelijk dan strafrechtelijk is georienteerd en daarom aan een lichtere maatstaf kan worden getoetst. Hij trekt als voorlopige conclusie dat het EHRM de toetsing aan de onschuldpresumptie minder streng lijkt te hebben uitgevoerd dan in andere zaken, vooral waar het gaat om de stap van de vaststelling van de omvang van het vermogen naar de misdadige herkomst ervan.(65)

De rechtspraak van de Hoge Raad laat zich goed verklaren door een vergelijking met de jurisprudentie van het EHRM. Ook naar het oordeel van de Hoge Raad vormt de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals ik hiervoor al opmerkte, geen nieuwe vervolging in de zin van art. 68 Sr Pro. Er is geen sprake van een nieuwe 'criminal charge' maar van voorzetting van de behandeling van de oude. Daarbij mag de rechter uitgaan van redelijke en onderbouwde vermoedens, mits verdachte de gelegenheid krijgt twijfel te zaaien over de gegrondheid van die vermoedens. Dat is ook het standpunt geweest van de wetgever, niet alleen met betrekking tot het nieuwe art. 36e lid 3 Sr, maar ook in voorkomende gevallen met betrekking tot de ontneming van voordeel op de voet van het oude art. 36e Sr. Als de rechten van de verdediging worden gerespecteerd komt het gebruikmaken van vermoedens niet in strijd met art. 6 lid 1 EVRM Pro. Ook in het geval de vermogensvergelijking wordt gebruikt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ligt de bewijslast steeds bij het OM. Het hof heeft dit miskend. In dit verband heeft het hof er bovendien aan voorbij gezien dat het bij gebruik van een rechterlijk vermoeden niet aan de veroordeelde is om te bewijzen dat zijn inkomen legaal is, maar dat het enkel twijfel zaaien reeds voldoende kan zijn. Dat een vermogensvermeerdering op strafbare feiten is te herleiden mag volgens de wetsgeschiedenis worden vastgesteld op grond van een redelijk rechterlijk vermoeden dat niet of onvoldoende wordt weersproken.(66)

In zoverre is het middel dus gegrond.

Overigens verwijs ik naar hetgeen ik onder 3.22 heb overwogen ten aanzien de bewijslast van partijen bij het gebruik van een rechterlijk vermoeden.

3.29. Het hof heeft de methode van vermogensvergelijking dus op oneigenlijke gronden als berekenmethode voor wederechtelijk verkregen voordeel gediskwalificeerd. De beslissing van het hof is onder die omstandigheden onvoldoende gemotiveerd. Dit dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, nu bovendien niet valt uit te sluiten dat het hof anders zou hebben geoordeeld als het niet van bovengenoemd onjuist standpunt zou zijn uitgegaan.

3.30. Het eerste en tweede middel zijn derhalve terecht voorgesteld.

3.31. Ik maak nog een zeer beperkt uitstapje naar het Duitse en het Franse recht.

Het Duitse StGB kent een tegenhanger van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van de Verfall.(67) Paragraaf 73 StGB luidt als volgt:

"(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Verfall an. Dies gilt nicht, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde.

(2) Die Anordnung des Verfalls erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen. Sie kann sich auch auf die Gegenstände erstrecken, die der Täter oder Teilnehmer durch die Veräußerung eines erlangten Gegenstandes oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder auf Grund eines erlangten Rechts erworben hat.

(3) Hat der Täter oder Teilnehmer für einen anderen gehandelt und hat dadurch dieser etwas erlangt, so richtet sich die Anordnung des Verfalls nach den Absätzen 1 und 2 gegen ihn.

(4) Der Verfall eines Gegenstandes wird auch angeordnet, wenn er einem Dritten gehört oder zusteht, der ihn für die Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstände gewährt hat."

De Verfall is te beschouwen als een maatregel sui generis.(68)

Van belang zijn voorts § 73b en § 73d:

§ 73b:

"Der Umfang des Erlangten und dessen Wert sowie die Höhe des Anspruchs, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer das aus der Tat Erlangte entziehen würde, können geschätzt werden."

§ 73d:

"(1) Ist eine rechtswidrige Tat nach einem Gesetz begangen worden, das auf diese Vorschrift verweist, so ordnet das Gericht den Verfall von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn die Umstände die Annahme rechtfertigen, daß diese Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Satz 1 ist auch anzuwenden, wenn ein Gegenstand dem Täter oder Teilnehmer nur deshalb nicht gehört oder zusteht, weil er den Gegenstand für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat. § 73 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) Ist der Verfall eines bestimmten Gegenstandes nach der Tat ganz oder teilweise unmöglich geworden, so finden insoweit die §§ 73a und 73b sinngemäß Anwendung.

(3) Ist nach Anordnung des Verfalls nach Absatz 1 wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung begangen hat, erneut über den Verfall von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers zu entscheiden, so berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.

(4) § 73c gilt entsprechend."

De regeling van de Verfall is in 1992 grondig herzien. Toen is gewisseld van een netto- naar een brutosysteem. Niet de zuivere winst wordt ontnomen, maar de opbrengst. Tevens is toen de mogelijkheid van de "erweiterte Verfall" (§ 73d) in de wet opgenomen, een mogelijkheid om verdacht vermogen te ontnemen waarvan niet behoeft te worden bewezen dat het de vrucht is van georganiseerde criminaliteit maar waarvoor een sterke mate van waarschijnlijkheid voldoende is.(69) De erweiterte Verfall kan erop berusten dat gelet op de levenswijze van de dader en het ontbreken van rechtmatige inkomsten de gedachte bij een objektieve waarnemer zich opdringt dat het vermogen door strafbare feiten is opgebouwd. Erweiterte Verfall is alleen mogelijk wanneer de wetgever dat uitdrukkelijk heeft bepaald. Als aan de voorwaarden van § 74d StGB is voldaan móet de rechter de erweiterte Verfall zelfs opleggen.(70) Paragraaf 33 van het Betäubungsmittelgesetz (BtMG) schrijft erweiterte Verfall onder meer voor in geval van drugshandel. Opvallend is wel dat § 129 StGB (Bildung kriminellen Vereinigungen) de mogelijkheid van erweiterte Verfall niet kent.

De mogelijkheid van schatting van de omvang van het voordeel heeft de strekking de rechter te bevrijden van de knellende eisen van het normale bewijsstelsel.(71) Maar de mogelijkheid van schatting is slechts een subsidiaire ontsnappingwijze, die niet mag worden aangegrepen indien nauwkeuriger vaststellingen zijn te maken zonder al te veel extra moeite.(72) De schatting komt in beeld "wenn (..) nicht 'mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden' kann 'in welcher Form und in welcher genauen Höhe...Gewinne abfielen."(73) De rechter kan zich dan tevreden stellen met de vaststelling van aanknopingspunten die hem gelet op de ervaring een voldoende basis bieden om tot een verantwoorde schatting te komen.(74) Het illegaal vermogen moet wel in werkelijkheid bestaan en mag niet louter theoretisch door een vermogensvergelijking worden vastgesteld.(75) De volgens het Duitse recht geldende voorwaarden voor Verfall lijken mij in het algemeen iets strenger te zijn dan de voorwaarden die in Nederland gelden voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het Franse recht krijgt de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gestalte via de confiscation. Confiscation kan volledig of beperkt zijn. In het eerste geval (confiscation générale) wordt het gehele vermogen van de veroordeelde verbeurdverklaard. Deze vorm van confiscation is een uitzondering.(76) In 1992 is zij weer ingevoerd voor de artikelen 222-34, 222-35, 222-36 en 222-38 CP. De eerste bepaling luidt als volgt, voorzover hier van belang:

"Le fait de diriger ou d'organiser un groupement ayant pour objet la production, la fabrication, l'importation, l'exportation, le transport, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi illicites de stupéfiants est puni de la réclusion criminelle à perpétuité et de 7500000 euros d'amende."

Art. 222-35 beteft het vervaardigen van drugs, art. 222-36 de im- en export ervan, art. 222-38 heeft betrekking op het witwassen van opbrengsten van drugshandel.

Een ander interessant artikel in dit verband is art. 222-39-1 waarvan het eerste lid als volgt luidt:

"Le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant à l'une des activités réprimées par la présente section, ou avec plusieurs personnes se livrant à l'usage de stupéfiants, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende."

De afneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is dus in Frankrijk aan heel wat minder eisen gebonden dan in Duitsland of Nederland. De confiscation générale is een vermogensstraf die alle vermogensbestanddelen van de veroordeelde betreft, ongeacht of tussen die vermogensbestanddelen en het delict waarvoor hij is veroordeeld enig verband bestaat.

4.1. Het derde middel komt op tegen 's hofs overweging dat het aannemelijk wordt geacht dat 50% van het aantal kilo's hasjiesh dat bij elk transport is ingevoerd voor anderen dan veroordeelde bestemd is geweest. Als ik het middel goed begrijp berust het op het standpunt dat de bewijsmiddelen die in de hoofdzaak zijn gebezigd de grondslag voor de ontnemingsprocedure vormen en dat "alleen voor wat betreft cijfermatige aspecten" in de ontnemingsprocedure nog aanvullend (tegen)bewijs kan worden geleverd. Nu noch uit de bewijsmiddelen die gebezigd zijn in de hoofdzaak noch uit de ter terechtzitting in hoger beroep in de ontnemingszaak afgelegde verklaringen zou volgen dat 50 % van de winsten aan derden zou toekomen, is deze vaststelling van het hof in de visie van de steller van het middel onvoldoende gemotiveerd.

4.2. Het hof heeft in de onderhavige zaak de verplichting tot betaling wegens wederrechtelijk verkregen voordeel uitvoerig gemotiveerd in enkele nadere bewijsoverwegingen. Daarin heeft het - voorzover hier relevant - onder meer het volgende overwogen:

"6.1. De opbrengst van de Marokkaanse transporten.

(...)

Het Hof acht het aannemelijk dat 50% van het aantal kilo's hash dat bij elk van de transporten is ingevoerd voor anderen dan [de betrokkene] was bestemd.

(...)

6.2. De opbrengst van de Spaanse transporten.

(...)

Het Hof acht aannemelijk dat 50% van het aantal kilo's hash dat bij elk van de transporten in Nederland is ingevoerd voor anderen dan [de betrokkene] was bestemd."

4.3. Vooropgesteld dient te worden dat de rechter in een ontnemingszaak gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.(77) Dat wil zeggen dat de rechter in de ontnemingsprocedure is gebonden aan de beslissingen die de rechter heeft genomen op de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv. Zo is het oordeel dat het bewijs in de hoofdzaak rechtmatig is verkregen, een vaststelling die de rechter in de ontnemingszaak heeft te respecteren.(78) Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat de veroordeelde het tenlastegelegde feit heeft gepleegd. Dat hij met behulp van dat feit voordeel heeft gegenereerd en hoe groot dat voordeel is, is een vraag die ter zelfstandige beoordeling van de rechter in de ontnemingszaak is. Het middel miskent dit. Aan de vaststelling van het hof in de strafzaak dat betrokkene leiding heeft gegeven aan een criminele organisatie en een aantal hashtransporten heeft geregeld wordt in de onderhavige zaak niet gesleuteld. Het hof heeft in de ontnemingszaak slechts vastgesteld hoeveel voordeel de veroordeelde daarmee heeft verkregen. Het stond het hof daarbij vrij om slechts een deel van de totale winst van de transporten aan [de betrokkene] toe te rekenen. Gelet op de verschillende ter terechtzitting afgelegde verklaringen, zoals onder 4.5. weergegeven is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in zoverre.

4.4. Het standpunt dat in het middel wordt ingenomen dat "waar de verklaringen (ik begrijp: enerzijds verklaringen uit de hoofdzaak met betrekking tot de verdeling van de 'buit' en anderzijds verklaringen in dat verband afgelegd ter terechtzitting in de ontnemingszaak; A.M.) elkaar tegenspreken de reeds voor het bewijs gebezigde verklaringen prevaleren" vindt geen steun in het recht.

Het middel is ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.5. Overigens mist het middel feitelijke grondslag. Voorzover in het middel wordt gesteld dat de door het hof aangenomen verdeling van de winsten niet kan worden gebaseerd op de bewijsmiddelen zoals gebezigd in de hoofdzaak, miskent het dat het hof in de hoofdzaak blijkens bewijsmiddel 7.2.4. heeft vastgesteld dat een partij hash meestal voor de helft voor [de betrokkene] was en dat de andere helft voor "de Marokkanen" was.

Ook het in het middel ingenomen standpunt dat de "50% aannemelijkheid" niet steunt op ter terechtzitting in de ontnemingszaak afgelegde verklaringen gaat niet op. Uit diverse ter terechtzitting afgelegde verklaringen kan volgen dat van de ingevoerde hashtransporten steeds 50% voor de veroordeelde was. De getuige [getuige 1] heeft ter terechtzitting van 18 april 2001 verklaard dat altijd minimaal 50% van de hash voor de Marokkaanse leveranciers was bestemd, zowel bij transporten vanuit Spanje als vanuit Marokko en dat de verdeling tussen [de betrokkene] en "de Marokkanen" "50/50" was. Ter terechtzitting van 10 april 2001 heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat de partijen hash uit Marokko - voorzover hij zich herinnerde - voor de helft van "de Marokkanen" en voor de helft van [de betrokkene] waren. Ook de getuige [getuige 3] heeft, ter terechtzitting van 10 april 200, een verklaring van gelijke strekking afgelegd:

"De partijen hash die binnen kwamen waren nooit alleen voor [de betrokkene]. De hash uit Marokko was voor de helft voor de Marokkanen en de mensen eromheen kregen ook een deel."

4.6. Het derde middel kan dus niet tot cassatie leiden.

5. Thans kom ik toe aan de behandeling van het namens de veroordeelde ingediende middel.

5.1. Het middel valt uiteen in diverse klachten.

Allereerst wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte voordeel verkregen uit een tiental transporten heeft betrokken in de opgelegde maatregel, terwijl die transporten in de hoofdzaak niet afzonderlijk waren tenlastegelegd en ofschoon niet aan de hand van bewijsmiddelen is vastgesteld dat die transporten door veroordeelde en/of de criminele organisatie zijn verricht.

Voorts heeft het hof bij het totaalbedrag ten onrechte voordeel betrokken uit de doorverkoop van door anderen ingevoerde hash, welke doorverkoop evenmin in de hoofdzaak is tenlastegelegd en bewezenverklaard.

In dit licht heeft het hof bovendien ten onrechte, althans onbegrijpelijk, het verweer verworpen dat een geringer aantal transporten heeft plaatsgevonden dan waarvan het hof is uitgegaan.

5.2. In de hoofdzaak is ten laste van veroordeelde bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 maart 1989 tot en met 29 juni 1992 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (feit 1), dat hij in de periode van 1 januari 1990 tot en met 31 januari 1991 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk vier maal hash binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht vanuit Spanje (feit 2) en dat hij in de periode van oktober 1990 tot en met 31 december 1990 (feit 3A) en in de periode van 1 januari 1991 tot en met 31 januari 1991 (feit 3B) tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk hash binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht vanuit Marokko.

In totaal heeft het hof derhalve in de hoofdzaak, naast de deelname aan de criminele organisatie, zes concrete transporten bewezenverklaard.

5.3. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen heeft het hof in de onderhavige zaak het te ontnemen voordeel gebaseerd op negen hashtransporten vanuit Marokko, zeven hashtransporten vanuit Spanje en de doorverkoop van door anderen ingevoerde hash.

5.4. Gelet op de nadere bewijsoverwegingen heeft het hof geoordeeld dat de transporten die niet afzonderlijk zijn tenlastegelegd, te weten zeven transporten uit Marokko en drie transporten uit Spanje door de onder 1. bewezenverklaarde criminele organisatie zijn uitgevoerd. Datzelfde geldt kennelijk voor de doorverkoop van de ingevoerde hash. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat de criminele organisatie waaraan veroordeelde leiding heeft gegeven het oogmerk heeft gehad op het verkopen, afleveren, vervoeren en het binnen én buiten het grondgebied van Nederland brengen van hash. Dat de doorverkoop van hash onder "verkopen" is te scharen staat naar mijn smaak buiten kijf, terwijl de 10 transporten - evenals de wél tenlastegelegde transporten - onder "binnen het grondgebied van Nederland brengen" vallen.

Anders dan de steller van het middel meent verplicht geen rechtsregel ertoe dat de activiteiten die in het kader van een criminele organisatie worden uitgeoefend en terzake waarvan voordeel wordt ontnomen, ook allemaal als afzonderlijk misdrijf zijn tenlastegelegd. Ware dit anders geweest dan zou het immers volstrekt zinloos zijn om terzake van art. 140 Sr Pro een strafvervolging te beginnen of een ontnemingsvordering in te dienen. Hierboven, bij de behandeling van het eerste en tweede door het OM ingediende middel, ben ik daar reeds uitvoeriger op ingegaan. Ik meen hier met verwijzing naar die overwegingen te kunnen volstaan.

Terecht merkt de steller van het middel op dat art. 36e (oud) Sr geen mogelijkheid bood om terzake van soortgelijke feiten voordeel te ontnemen, terwijl de nieuwe wet die mogelijkheid wel biedt. Het middel miskent evenwel dat in de onderhavige zaak de niet tenlastegelegde transporten en de doorverkoop van drugs door het hof niet als soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr zijn aangemerkt, maar als misdrijven waarop de criminele organisatie, waarvan is bewezenverklaard dat verdachte daaraan deelnam en een leidinggevende rol vervulde, het oogmerk had. Het met de tien transporten en de doorverkoop van de drugs verkregen voordeel is dus rechtstreeks aan te merken als verkregen voordeel met behulp van of uit feit 1.(79)

Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

5.5. Datzelfde geldt voorzover het middel de klacht beoogt op te werpen dat uit de in de hoofdzaak gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat in totaal 16 transporten hebben plaatsgevonden en dat sprake is geweest van de doorverkoop van hash. Het hof heeft bij arrest van 10 januari 1995 vastgesteld dat [de betrokkene] leiding heeft gegeven aan een criminele organisatie, die het oogmerk had op onder meer de invoer van (soft)drugs. Aan die vaststelling is de rechter in een ontnemingszaak gebonden.(80) Het is evenwel aan de rechter in de ontnemingszaak om te bepalen of en zo ja hoeveel voordeel de veroordeelde door middel van of uit die criminele organisatie heeft verkregen. In de onderhavige zaak heeft het hof niets meer gedaan dan aan de hand van getuigenverklaringen de omvang vastgesteld van het voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de criminele organisatie waaraan hij leiding heeft gegeven. Dat het hof in de hoofdzaak geen specifieke aandacht heeft besteed aan de niet tenlastegelegde transporten en de doorverkoop behoeft geen verwondering, nu die voor de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten geen bijzondere rol speelden (hoogstens voor de strafoplegging). Voor de bepaling van de omvang van het verkregen voordeel is echter wel van belang hoeveel transporten en andere onder de deken van de criminele organisatie uitgevoerde activiteiten precies hebben plaatsgevonden.

Van een verkeerde interpretatie van het standpunt dat hetgeen in de strafzaak is bewezenverklaard het uitgangspunt vormt voor de ontnemingszaak is, anders dan in het middel wordt betoogd, dan ook geen sprake.

5.6. De derde klacht betreft de verwerping van het door de raadsman ter terechtzitting gevoerde verweer dat aanzienlijk minder transporten zouden hebben plaatsgevonden, althans voor rekening zouden zijn gekomen van veroordeelde, dan door het hof aangenomen. De verwerping zou onjuist zijn, nu het hof gelet op hetgeen is bewezenverklaard had moeten uitgaan van een geringer aantal transporten, te weten alleen die transporten die onder 2., 3A. en 3B. zijn bewezenverklaard.

In aanmerking genomen hetgeen ik hiervoor heb overwogen, namelijk dat het het hof vrij stond om het voordeel verkregen met de niet tenlastegelegde transporten als voordeel verkregen door middel van of uit de bewezenverklaarde criminele organisatie in de berekening mee te nemen, moge duidelijk zijn dat het middel ook in zoverre tevergeefs is voorgesteld.

5.7. Voorts wordt gesteld dat de verwerping van het verweer onvoldoende is gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen, met name de verklaring van getuige [getuige 2] zoals opgenomen in bewijsmiddel 5, niet kan volgen dat alle daar genoemde transporten zijn uitgevoerd voor [de betrokkene] en/of de criminele organisatie waaraan hij leiding gaf. Onder die omstandigheden zou het ter terechtzitting gevoerde verweer niet in strijd zijn met de gebezigde bewijsmiddelen en daarin zelfs steun vinden, maar wel in strijd zijn met de voordeelsberekening.

5.8. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

"[De betrokkene] heeft nog aangevoerd dat sprake is geweest van een belangrijk geringer aantal transporten dan het hof op grond van de bewijsmiddelen hiervoren heeft aangenomen. Daarlatend dat de desbetreffende uiteenzetting reeds moet worden gepasseerd voorzover zij strijdig is met hetgeen het Hof heeft bewezenverklaard in zijn meergenoemd arrest van 10 januari 1995, waarbij [de betrokkene] ter zake van de feiten waarop de vordering is gebaseerd is veroordeeld tot gevangenisstraf, hecht het Hof aan die uiteenzetting geen geloof. [de betrokkene] heeft immers ter terechtzitting verklaard dat hij in de periode waarin de in deze zaak aan de orde zijnde feiten zich hebben voorgedaan een bedrag in de orde van grootte van NLG 35 tot 40 miljoen heeft besteed, onder meer door het doen van uitgaven in de orde van grootte van vele miljoenen guldens in de racerij. De mededeling van [de betrokkene] dat van voormelde bedragen slechts NLG 6 miljoen heeft te gelden als voordeel uit de in deze zaak aan de orde zijnde strafbare feiten en dat zij overigens het geld hebben betroffen dat in 1989 nog beschikbaar was als voordeel van eerder gepleegde strafbare feiten komt niet geloofwaardig voor en is overigens niet van (betrouwbaar en verifieerbaar) bewijs voorzien."

5.8. Het hof heeft derhalve uitvoerig toegelicht waarom het van oordeel is dat alle door de getuige [getuige 2] in zijn verklaring genoemde transporten aan veroordeelde dienen te worden toegerekend. De klacht in het middel dat een nadere motivering ontbreekt van deze beslissing mist dan ook feitelijke grondslag.

5.9. Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld:

- getuige [getuige 2] hield zich bezig met het beladen van hash in vrachtwagens in Marokko en in Spanje (bewijsmiddel 5);

- in Marokko heeft hij negen transporten beladen en in Spanje ongeveer acht (bewijsmiddel 5);

- getuige [getuige 2] is in 1990 hash gaan beladen in Spanje en Marokko (bewijsmiddel 4);

- het was hem duidelijk dat de grote man achter de hashtransporten [de betrokkene] was (bewijsmiddel 4);

- in april/mei 1992 is [getuige 2] voor zichzelf begonnen in de hashhandel; voor die tijd was hij werkzaam voor de organisatie van [de betrokkene] (bewijsmiddel 6);

- [getuige 2] kreeg de opdrachten voor de transporten met hash die hij in Spanje heeft beladen rechtstreeks van [de betrokkene]. Daarna is hij gaan beladen in Marokko (bewijsmiddel 1 jo. bewijsmiddel 7.2.6 van de hoofdzaak);

- in december 1991 heeft [getuige 2] voor het laatst in Marokko een vrachtwagen met hasj beladen (bewijsmiddel 1 jo. bewijsmiddel 7.2.2 van de hoofdzaak);

- vanaf eind 1991 kreeg [getuige 2] geen opdracht meer om te beladen (bewijsmiddel 1 jo. bewijsmiddel 7.2.1. van de hoofdzaak).

5.9. Gelet op deze vaststellingen kan de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet zou volgen dat de door [getuige 2] genoemde transporten hebben plaatsgevonden in de bewezenverklaarde periode waarin de criminele organisatie actief was (1 maart 1989 tot en met 29 juni 1992), bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers vastgesteld dat de eerste transporten in Spanje in 1990 plaatsvonden, dat [getuige 2] daarna in Marokko is gaan beladen en dat het laatste transport uit Marokko in 1991 plaats vond.

5.10. Uit de hierboven weergegeven vaststellingen kan bovendien volgen dat de transporten waarover [getuige 2] heeft verklaard bedoeld waren voor [de betrokkene]. Voorzover in het middel van het tegendeel wordt uitgegaan, faalt het dus. Anders dan in het middel wordt betoogd is dus geen verweer gevoerd dat niet in strijd is met de bewijsmiddelen, laat staan dat het daarin steun vindt.

5.11. Ook overigens is op 's hofs verwerping van het verweer niet veel af te dingen. Het hof heeft overwogen dat het aan de uiteenzetting van de veroordeelde geen geloof hecht. Kennelijk heeft het hof wél geloof gehecht aan de bij de politie afgelegde verklaringen van [getuige 2] zoals die als bewijsmiddel 4, 5 en 6 zijn gebezigd. Dat stond het hof vrij, nu immers de selectie en waardering van het bewijsmateriaal - volgens vaste jurisprudentie - ook in ontnemingszaken aan de rechter in feitelijke aanleg is overgelaten. Van die keuze behoeft de rechter, eveneens volgens vaste rechtspraak, - enkele in de onderhavige zaak niet van toepassing zijnde uitzonderingen daargelaten - geen verantwoording af te leggen.

5.12. Voorzover nog wordt geklaagd over de overweging dat [de betrokkene] over aanzienlijk meer geld beschikte dan hij op grond van de door hem bekende transporten zou hebben kunnen verdienen, merk ik het volgende op. Door aldus te overwegen haalt het hof, anders dan de steller van het middel meent, niet "via een achterdeur de vermogensvergelijking binnen", maar heeft het slechts uitvoerig gemotiveerd waarom het hof geen geloof heeft gehecht aan de uiteenzettingen van de veroordeelde. Het gaat in deze overweging niet om de berekening van het verkregen voordeel, maar om een nadere bewijsoverweging waarom aan de ene verklaring (van [getuige 2]) wél en aan de andere (van veroordeelde) geen geloof wordt gehecht. Het is slechts te prijzen dat het hof een dergelijke nadere motivering heeft gegeven, terwijl het daar strikt genomen niet toe was verplicht. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is immers, het zij herhaald, een zaak van de feitenrechter.

5.13. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 13.

2 TK 1947-1948, 603, nr. 3, p. 15.

3 TK 1947-1948, 603, nr. 4, p.15/16.

4 Bij Nota van wijzigingen, TK 1948-1949, 603, nr. 6.

5 TK 1948-1949, 603, nr. 5, p. 15.

6 TK 1949-1950, 603, nr. 13.

7 TK 1949-1950, 603, nr. 16, onder Artikel 8.

8 TK 1977-1978, 15012, nr. 3, p. 29.

9 Moet zijn: onder c.

10 TK 1977-1978, 15012, nr. 3, p. 53.

11 TK 1981-1982, 15012, nr. 5, p. 33.

12 Handelingen EK 1982-1983, 15 012, p. 498.

13 Handelingen EK 1982-1983, 15 012, p. 500.

14 TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 5.

15 "Bewezen" houdt in dit geval overigens in "geschat", zie art. 338 lid Pro 2 (oud) Sr.

16 Zie ook B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer, 1999, p. 289 en M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Tilburg, diss. 2001, p. 266.

17 Art. 36e lid 4 Sr. Zie ook TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 58.

18 Zie J. Simmelink en J.L. van der Neut, De omvang van het 'voordeel' en de betalingsverplichting, DD 26 (1996), p. 534 e.v.

19 TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 15.

20 TK 1990-1991, nr. 5, p. 2, p. 17.

21 TK 1990-1991, nr. 5, p. 2, p. 37.

22 TK 1989-1990, 21 504, nr. 5, p. 14/15.

23 TK 1989-1990, 21 504, nr. 8, p. 6.

24 TK 85-5149.

25 TK 68-5201.

26 TK 86-5205.

27 TK 86-5220.

28 TK 86-5221.

29 TK 86-5226.

30 TK 86-5227.

31 Borgers, o.c., p. 285, 301.

32 G.P. Vermeulen, Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 116 in: P.Everaars, J.L. van der Neut, J. Simmelink (red.), Ontnemingswetgeving in perspectief, Deventer, 1999.

33 Borgers, o.c., p. 290.

34 Vermeulen, o.c., p. 115.

35 Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 36e, aant. 10.

36 Simmelink en Van der Neut, o.c., p. 537.

37 Zie J. Simmelink en J.L. van der Neut, De omvang van het 'voordeel' en de betalingsverplichting, DD 26 (1996), p. 534 e.v.

38 Zie HR NJ 1993, 12.

39 Zie bv. HR JOW 1998, 12; HR NJ 1996, 305.

40 Zie bv. HR NJ 1998, 242 m.nt. JR.

41 HR NJ 1996, 411 m.nt. Sch.

42 Hof Amsterdam, NJ 1990, 735.

43 TK 85-5149.

44 Borgers, o.c., p. 310.

45 Borgers, o.c., p. 312.

46 TK 1989-1990, 21 504, nr. 5, p. 17.

47 Borgers, o.c., p. 349. Borgers wijst in dit verband ook op de zaak Murray vs. UK, EHRM 28 oktober 1994, nr. A vol. 300-A.

48 Borgers, o.c., p. 348.

49 Zie Vermeulen, o.c., p. 97-98.

50 Vermeulen, o.c., p. 97.

51 Ten aanzien van de gelijkstelling van art. 36e (oud) Sr en het tweede lid, eerste zinsdeel van het nieuwe artikel heb ik hiervoor immers reeds overwogen dat ten aanzien van de schatting van de omvang van het voordeel, het tweede bewijsmoment, geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever.

52 Richtlijn voor strafvordering ontneming van 7 juli 1998 (Stcrt. 1998, 164). Deze richtlijn definieert het wederrechtelijk verkregen voordeel van art. 36e lid 1 en/of 2 Sr als volgt: "Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt per delict bepaald door de waarde waarmee het vermogen van de betrokken persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen", terwijl de definitie voor lid 3 als volgt luidt: "Het wederrechtelijk verkregen voordeel is gelijk aan het aangetoonde vermogen vermeerderd met alle in de onderzochte periode gedane uitgaven en investeringen, voorzover deze niet al in het aangetoonde vermogen zijn begrepen en verminderd met hetgeen daarvan uit legale bron kan worden verantwoord".

53 J.L. van der Neut, Het materiële ontnemingsrecht, p. 54 in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut, J. Simmelink (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht, Deventer, 1997.

54 Zie onder meer TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 12.

55 Zie HR NJ 1999, 591 over het 'losse' verband tussen art. 140 Sr Pro en de afzonderlijk bewezenverklaarde feiten.

56 TK 1989-1990, 21 504, p. 14.

57 Zie Borgers, o.c., p. 270.

58 Zie HR NJ 2000, 298.

59 HR JOW 1998, 48; HR JOW 2000, 1.

60 Zie bv. HR NJ 1990, 92.

61 Borgers, o.c., p. 278-279.

62 Zie bv. HR 10 november 1998, nr. 108.249P (ongepubliceerd).

63 Vgl. HR NJ 1996, 383; HR NJ 2000, 56; HR NJ 2001, 575.

64 Zie Phillips v. UK, EHRM 05-07-2001.

65 M. Borgers, Ontneming van misdaadgeld en de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM Pro, in DD 2001, p.1019. Borgers is evenwel geporteerd voor een gelijke behandeling van de onschuldpresumptie in ontnemingszaken als in andere strafzaken.

66 Mijns inziens ziet Borgers in zijn steunbetuiging aan het arrest van het Amsterdamse hof in deze zaak in DD 2001, p. 1023 hieraan te gemakkelijk voorbij. Voorts laat hij onderbelicht dat ook een stelsel waarin de rechter zich baseert op een weerlegbaar vermoeden recht doet aan de onschuldpresumptie.

67 Ook besproken door Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 72 e.v. Zie voorts Axel Dessecker, Gewinnabschöpfung im Strafrecht und in der Strafrechtspraxis, Freiburg i. Br. 1992.

68 Tröndle/Fischer, StGB, 50e druk, RN 2 bij § 73; Schönke/Schröder, StGB, 25e druk, Vorbem. 1 voor § 73.

69 Schönke/Schröder, StGB, 25e druk, RN 15 bij § 73d.

70 Vgl. Tröndle/Fischer, StGB RN 9 bij § 73d.

71 Tröndle/Fischer, StGB, RN 5 bij § 73b; Schönke/Schröder, StGB, RN 1 bij § 73b.

72 Schönke/Schröder, StGB, RN 6 bij § 73b

73 Nog onder de oude versie; BGH 20 april 1989, NStZ 1989, p. 361.

74 LK 1985, RN 2 bij § 73b (Schäfer).

75 BGH 5 april 2000, NStZ 2000, p. 480.

76 Zie J. Pradel, Droit pénal général, 1996, nr. 610.

77 Zie HR NJ 1999, 589; HR NJ 2001, 219.

78 Zie bv. HR NJ 1999, 472.

79 Vgl. HR NJ 1999, 591.

80 Zie HR NJ 1999, 589; HR NJ 2001, 219.

Hoge Raad over bewijslast en methode bij ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel

Conclusie