Conclusie
Rolnr.: C01/277
Zitting: 19 april 2002
Conclusie mr J. Spier
inzake:
de gemeente Boarnsterhim
(hierna: de Gemeente)
tegen
1) [Verweerder 1]
2) [Verweerder 2]
(hierna: [verweerders])
1. Feiten
1.1 In deze zaak heeft de Rechtbank Leeuwarden de volgende, onder 1.2 - 1.12 vermelde feiten, vastgesteld.(1) Ook het Hof is in het bestreden arrest van deze feiten uitgegaan.(2)
1.2 [Verweerders] waren in de periode van 19 juli 1994 tot 15 juli 1998 eigenaar van het perceel grond aan het [perceel](3) [...].
1.3 [Het perceel] is gelegen in het bestemmingsplan [A]. Het grootste deel van dit bestemmingsplan beslaat het voormalige bedrijfsterrein van het Houtverwerkingsbedrijf [het bedrijf].
1.4 [Het bedrijf] heeft het bedrijfsterrein begin tachtiger jaren van de vorige eeuw verlaten. Het vrijgekomen terrein (hierna: het voormalige [het bedrijf]sterrein) heeft daarna een woonbestemming gekregen. De Gemeente heeft de grond gekocht.
1.5 In 1983 heeft in opdracht van de Gemeente een sanering van de bodem van het voormalige [het bedrijf]terrein plaatsgevonden.(4) Vervolgens is de grond in opdracht van de Gemeente bouwrijp gemaakt. In de daarop volgende jaren heeft zij de bouwgrond met een bouwplicht verkocht aan derden, onder wie [B B.V.]
1.6 Bij brief van 7 april 1993 heeft de Gemeente aan Makelaardij Hoekstra te Leeuwarden het volgende bericht(5):
"Naar aanleiding van uw verzoek om voor het gebied, gelegen in het bestemmingsplan [A] te [plaats] een "schone grond-verklaring" te willen afgeven voor de bouw van 12 vrije sector woningen, delen wij u mede dat uit de uitgevoerde onderzoekingen is gebleken dat zich geen risico's voordoen voor de volksgezondheid en/of het milieu in algemene zin.
Derhalve bestaan vanuit milieuhygiënisch oogpunt geen belemmeringen voor de toekomstige bestemming (woningbouw) van het terrein."
1.7 Op 8 september 1993 heeft de Gemeente [het perceel] verkocht en geleverd aan [B B.V.] [verweerders] hebben het perceel met daarop gebouwde woning op 8 maart 1994 gekocht van [C B.V.]. Levering heeft plaatsgevonden op 19 juli 1994.(6)
1.8 Nadat was gebleken dat de bodem van het voormalige [het bedrijf]terrein in 1983 niet volledig was gesaneerd, heeft Grontmij in de periode oktober 1996-februari 1997 in opdracht van de Gemeente een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd naar de gevolgen voor de bodemkwaliteit van de bedrijfsactiviteiten van [het bedrijf] ("Bodemonderzoek voormalig bedrijfsterrein [het bedrijf] te [plaats]") en naar de invloed van het bouwrijp maken op de bodem ("Bodemonderzoek bestemmingsplan [A] te [plaats]").
1.9 Uit beide verkennende onderzoeken is gebleken dat sprake is van bodemverontreiniging zowel als gevolg van de bedrijfsactiviteiten van [het bedrijf] als ten gevolge van het bouwrijp maken van de grond. Geadviseerd werd een nader onderzoek te verrichten.
1.10 Bij brief van 21 april 1997, gericht aan de bewoners van [het perceel], heeft de Gemeente het volgende bericht:
"Hierbij melden wij dat wij hebben besloten om ter plaatse van de "kubuswoningen" aan [...] en het [adres] een bodemonderzoek te laten uitvoeren [...] met als doel een geschiktheidsverklaring af te kunnen geven voor de ondergrond waarop de woningen destijds zijn geplaatst. Aanleiding hiervoor is dat de geschiktheidsverklaring die voor de bouw van de woningen is afgegeven op onvoldoende onderzoek is gestoeld. Wij zijn derhalve van mening dat dit hersteld dient te worden. Vandaar dat wij zijn overgegaan tot het laten uitvoeren van een recent onderzoek. [...] Het onderzoek zal worden uitgevoerd door Grontmij, die ook het nader onderzoek voor de provincie Fryslân uit zal voeren. [...]."
1.11 In opdracht van de Provincie heeft Grontmij in de periode juli 1997-februari 1998 het aanbevolen nader bodemonderzoek uitgevoerd ("Nader bodemonderzoek voormalig bedrijfsterrein [het bedrijf] te [plaats]"). In het (samenvattend) rapport van 17 maart 1998(7) onderscheidt Grontmij aan de hand van de gevalsdefinitie van art. 1 Wet Pro bodembescherming (WBB) onder meer de volgende gevallen van bodemverontreiniging:
(a) verontreinigingen ten gevolge van de bedrijsactiviteiten van [het bedrijf] op de locaties K1 tot en met K28: deze locaties moeten worden beschouwd als één geval van ernstige bodemverontreiniging;
(b) verontreinigingen ten gevolge van het bouwrijp maken van het gebied [A]: deze verontreinigingen zijn niet ernstig in de zin van de WBB.
1.12 Bij beschikking van 1 juli 1998(8) heeft de Provincie op grond van de artikelen 29 en 37 WBB beslist dat de op een aantal percelen aangetroffen verontreiniging ten gevolge van de bedrijfsactiviteiten van [het bedrijf] moet worden aangemerkt als een geval van ernstige bodemverontreiniging. Sprake is van een urgentie tot saneren. De op een groot aantal andere percelen aangetroffen verontreiniging, die is ontstaan bij het bouwrijp maken van de grond, is aangemerkt als een geval van niet-ernstige bodemverontreiniging. [het perceel] behoort tot de laatstgenoemde percelen.
1.13 Uit een productie gevoegd bij de akte van 26 januari 2000 in prima blijkt dat [verweerders] [het perceel] in maart 1998 hebben verkocht voor een bedrag van f 365.000,--.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerders] stellen als gevolg van de op [het perceel] en de in de omgeving geconstateerde bodemverontreiniging schade te hebben geleden, bestaande uit waardevermindering van hun woning en renteverlies. Door het bekend worden van de bodemverontreiniging hebben zij hun woning, die zij reeds in september 1996 te koop hadden gezet, eerst na anderhalf jaar en slechts tegen een te lage prijs kunnen verkopen. Inclusief buitengerechtelijke kosten begroten [verweerders] hun schade wegens waardevermindering en renteverlies op ( 109.438,63 (dagvaarding onder 1-3 en 6).
2.2 [Verweerders] houden de Gemeente voor deze schade aansprakelijk. Op 15 oktober 1998 hebben zij de Gemeente in rechte betrokken; zij vorderen betaling van voornoemd bedrag.
2.3 Aan deze vordering hebben [verweerders] ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daartoe hebben zij in de eerste plaats aangevoerd dat de Gemeente ten onrechte een bouwvergunnig en een schone- grondverklaring heeft afgegeven en ook verdere mededelingen heeft gedaan, waardoor zij erop mochten vertrouwen dat zij schone grond geleverd zouden krijgen (onder 4).
2.4.1 Daarnaast heeft de Gemeente volgens [verweerders] jegens hen onrechtmatig gehandeld door bouwgrond te verkopen, terwijl zij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat deze grond niet schoon was. De Gemeente wist reeds in 1983 dat de grond (nog steeds) vervuild was. Uit vrees voor hoge kosten en vanwege haast met de nieuwbouw heeft zij destijds bewust afgezien van een volledige en deugdelijke sanering en delen van het gebied [A] als schoon verkocht, terwijl minder dan 10% van de grond was onderzocht en afgegraven. [Verweerders] hebben betoogd dat een Gemeente die grond uitgeeft onder de verplichting daarop een woning te bouwen, daarmee impliciet de garantie geeft dat de grond daarvoor ook geschikt is (onder 5).
2.4.2 Bij cve hebben [verweerders] een door burgemeester en secretaris van de Gemeente ondertekende brief overgelegd waarin is te lezen dat de "geschiktheidsverklaring" voor de bouw "op onvoldoende onderzoek is gestoeld".
2.5 De Gemeente heeft de vordering bestreden. Zij heeft betwist dat zij [verweerders] op enig moment zou hebben toegezegd dat zij schone grond geleverd zouden krijgen. De verlening van een bouwvergunning en de afgifte van een geschiktheidsverklaring (in de volksmond: "schone-grondverklaring") houdt alleen in dat de grond geschikt is voor woningbouw, niet dat de grond ook schoon is. De aangekondigde herijking van de geschiktheidsverklaring zal wat betreft [het perceel] dan ook leiden tot een materieel gelijke verklaring, nu is gebleken dat zich in dit perceel geen ernstige verontreiniging bevindt, aldus de Gemeente (cva onder 2.1 en 2.2 ad b).
2.6 Volgens de Gemeente is op zich juist dat een gemeente die grond verkoopt met een bouwplicht, daarmee een impliciete garantie geeft. Deze garantie houdt echter niet in dat de grond schoon is, maar dat de grond geschikt is voor woningbouw. I.c. is gebleken dat [het perceel] niet ernstig is verontreinigd in de zin van de WBB en de Bouwverordening, hetgeen betekent dat de grond deze geschiktheid bezat. De Gemeente heeft daarmee dan ook aan bedoelde garantie voldaan (onder 2.1 en 2.2 ad a).
2.7 De Gemeente heeft voorts bestreden dat zij al sinds 1983 bekend zou zijn geweest met de verontreiniging en dat zij bewust van (verdere) sanering zou hebben afgezien. Het bodemonderzoek en de sanering hebben in 1983 plaatsgevonden in opdracht van de Provincie; zij zijn geheel uitgevoerd in overeenstemming met de toen geldende normen. De Gemeente mocht er daarna dan ook in redelijkheid van uitgaan dat het gehele voormalig [het bedrijfs]terrein degelijk was gesaneerd (onder 4.2).
2.8 Subsidiair is de Gemeente nog ingegaan op de gestelde schade. Zij betwist dat de woning van [verweerders] in waarde is gedaald en dat zij renteverlies hebben geleden (onder 3.1-3.5).
2.9 De zaak is behandeld volgens het versneld regime. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [verweerders] hun stellingen op een aantal punten nader uitgewerkt.
2.10 Anders dan de Gemeente betoogt, doet het er volgens [verweerders] niet of weinig toe in welke mate [het perceel] is verontreinigd. Het gaat erom dat (in de nabije omgeving) sprake is van (ernstige) bodemverontreiniging. Deze omstandigheid moest aan potentiële kopers worden gemeld en dit heeft de verkoop vertraagd en de prijs gedrukt. Overigens menen [verweerders] uit het rapport van Grontmij van 17 maart 1999 te kunnen opmaken dat ook de bodem van [het perceel] wel degelijk ernstig is verontreinigd (pleitnota mr Kamsma onder 2).
2.11[Verweerders] dringen aan dat de Gemeente aansprakelijk is omdat zij ten onrechte een schone grond-verklaring heeft afgegeven en omdat zij grond in het verkeer heeft gebracht, waarvan zij wist of behoorde te weten dat deze vervuild was. Reeds in 1988 heeft de Provincie de Gemeente laten weten dat er te weinig onderzoek was gedaan om te constateren dat de sanering (in 1983) was geslaagd. De Gemeente heeft niets met die mededeling gedaan. Bovendien heeft zij bij het bouwrijp maken onvoldoende toezicht gehouden. Daaraan hebben zij nog toegevoegd dat de Gemeente ook onrechtmatig heeft gehandeld door zonder voorafgaande waarschuwing (ernstig) verontreinigde grond in het verkeer te brengen (pleitnota mr Kamsma onder 4).
2.12 Bij tussenvonnis van 24 maart 1999 heeft de Rechtbank overwogen dat zij nader wenst te worden geïnformeerd met betrekking tot de stelling van [verweerders] dat de Provincie reeds in 1988 aan de Gemeente heeft laten weten dat er te weinig onderzoek was gedaan om te kunnen constateren dat de sanering in 1983 was geslaagd en dat de Gemeente niets met die mededeling heeft gedaan.
2.13 [Verweerders] hebben bij akte gewezen op het in maart 1988 door de Provincie uitgebrachte "Evaluatierapport Bodemsanering van het voormalige fabrieksterrein [het bedrijf] te [plaats]". Hierin wordt aanbevolen "dat het drainwater nog gecontroleerd moet worden".
2.14 Dit laatste was volgens [verweerders] niet zonder reden: op het moment dat de sanering in 1983 werd beëindigd, bevonden zich in het grondwater nog hoeveelheden olie en pentachloorfenol (PCP) die ruim boven de toen reeds circulerende ontwerpnormen (streef- en interventiewaardes) lagen. De Gemeente had er dan ook in redelijkheid niet vanuit mogen gaan dat het gehele voormalige [het bedrijf]terrein was gesaneerd en had actie moeten ondernemen, aldus [verweerders] (akte van 7 april 1999 onder 2 en 3).
2.15 De Gemeente heeft dit betoog bij antwoordakte bestreden. Zij heeft erop gewezen dat de sanering in 1983 onder de verantwoordelijkheid van de Provincie viel. Bedoeld evaluatierapport is dan ook een interne rapportage van provinciale waterstaat aan de Provincie en de aanbevolen controle op het drainwater is een aanbeveling aan de Provincie. De Gemeente heeft dit rapport ook eerst in 1990 van de Provincie ontvangen met de mededeling dat bedoelde controle zal worden opgenomen in "het komende bodemsaneringsprogramma", welk programma eveneens onder de verantwoordelijkheid van de Provincie viel. Niet gebleken is dat de Provincie deze aanbeveling niet heeft uitgevoerd. De Gemeente houdt dan ook staande dat zij er na 1983 in redelijkheid vanuit mocht gaan dat de sanering was geslaagd (antwoordakte van 14 april 1999 onder 1-5 en 8-9).
2.16 Wat de genoemde concentraties olie en PCP in het grondwater betreft, heeft de Gemeente onder meer opgemerkt dat deze zich bevinden in een aantal buiten [het perceel] gelegen kritische locaties en derhalve niet relevant zijn (onder 6-7).
2.17 Op 29 december 1999 heeft de Rechtbank een nader tussenvonnis gewezen. Hierin heeft zij, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen:
(a) Door de grond met bouwplicht te verkopen heeft de Gemeente de impliciete garantie gegeven dat deze geschikt was voor woningbouw, zeker nu de grond met het oog hierop in 1983 was gesaneerd. Dit ligt ook besloten in de afgifte van een bouwvergunning. Ten opzichte van de toekomstige bewoners was de Gemeente dan ook verplicht geschikte bouwgrond te leveren. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de Gemeente jegens [verweerders] niet aan die verplichting voldaan en is zij dientengevolge jegens [verweerders] schadeplichtig, indien komt vast te staan dat de woonbestemming van [het perceel] is of wordt aangetast door de aanwezigheid van stoffen die schadelijk zijn voor de gezondheid en/of het milieu (rov. 4).
(b) De opvatting van [verweerders] dat de impliciete garantie meebrengt dat de Gemeente was gehouden tot het leveren van in alle opzichten schone grond, gaat te ver. Het gebruik van de term "schone grond-verklaring" in de brief van 7 april 1993 maakt zulks in dit geval niet anders, nu in die brief een duidelijk verband wordt gelegd tussen de risico's voor de volksgezondheid en de woonbestemming. De stelling dat zij op grond van "verdere mededelingen" erop mochten vertrouwen schone grond geleverd te krijgen, hebben [verweerders] niet nader onderbouwd (rov. 5).
(c) Het betoog van [verweerders] dat het er niet toe doet of, en zo ja in welke mate [het perceel] is verontreinigd, omdat de Gemeente jegens hen reeds onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het enkele feit dat in de omgeving sprake is van (ernstige) bodemverontreiniging, gaat in haar algemeenheid niet op. De aanwezigheid van bodemverontreiniging in de directe omgeving kan echter wel een rol spelen bij de vraag of de woonbestemming van [het perceel] is aagetast. Het begrip woonbestemming dient in dat verband niet te beperkt te worden opgevat (rov. 6).
(d) Uit de stukken van het geding blijkt onvoldoende of de woonbestemming in vorenbedoelde zin van [het perceel] door de aanwezigheid van schadelijke stoffen in de bodem is of wordt aangetast (rov. 7.1). De Rechtbank acht het daarom aangewezen dienaangaande een deskundigenbericht te gelasten (rov. 7.1 en 7.2).
2.18 Bij tussenvonnis van 8 maart 2000 heeft de Rechtbank één deskundige benoemd aan wie zij vijf vragen heeft voorgelegd. Kort gezegd wenst de Rechtbank te vernemen of zich in de bodem van [het perceel] stoffen bevinden die schadelijk zijn voor de gezondheid en/of het milieu en zo ja, of hierdoor de woonbestemming wordt aangetast. Voorts wenst zij te vernemen of zich met betrekking tot de thans elders in [A] aanwezige verontreiniging ontwikkelingen kunnen voordoen die in de toekomst van invloed zouden kunnen zijn op de woonbestemming van [het perceel].
2.19 [Verweerders] hebben hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen van 29 december 1999 en 8 maart 2000.
2.20 Grief 1 strekt ten betoge dat een deskundigenbericht niet noodzakelijk is omdat thans reeds vaststaat dat de woonbestemming van [het perceel] is aangetast door de bodemvervuiling. Hiervan is immers ook sprake indien het normale gebruik van het perceel wordt belemmerd; tot een normaal gebruik behoort ook de mogelijkheid het perceel voor een reële prijs en op een "reëel moment" te kunnen verkopen. Het staat vast dat dit laatste zich heeft voorgedaan en dat [verweerders] hierdoor schade hebben geleden.
2.21 Met de grieven 2 en 3 komen [verweerders] - subsidiair - op tegen de aan de deskundige voorgelegde vragen en tegen de benoeming van een deskundige op milieutechtnisch gebied. Volgens [verweerders] heeft de Rechtbank hiermee onvoldoende rekening gehouden met de gevolgen welke bodemverontreiniging heeft voor de verkoopbaarheid van [het perceel].
2.22 De Gemeente heeft de grieven bestreden. In haar inleiding voert zij aan dat haar verkoop aan [B B.V.] (zie onder 1.5) in het licht van de daaraan verbonden bouwplicht een impliciete garantie inhoudt dat de grond geschikt is voor woningbouw (mva onder 5).(9) Volgens haar is het perceel van [verweerders] geschikt voor woningbouw en bevat het geen ernstige verontreiniging (onder 12). Anders dan [verweerders] meent zij dat juist wél van belang is of hun perceel geschikt is voor woningbouw (onder 16). "Niet meer maar ook niet minder is gegarandeerd". Van een garantie "tegen welke vorm van ongerief of schade dan ook" is geen sprake (onder 18).
2.23 In zijn arrest van 6 juni 2001 heeft het Hof de grieven gegrond bevonden en geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders] Het Hof acht het noodzakelijk dat met betrekking tot de gestelde schade een deskundigenbericht wordt ingewonnen. Het Hof heeft de bestreden tussenvonnissen vernietigd en de zaak ter verdere afdoening terug verwezen naar de Rechtbank.
2.24 Het Hof heeft daartoe - deels samengevat - het volgende overwogen:
(a) Naar het oordeel van het Hof is met de grieven allereerst de vraag aan de orde of sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [verweerders] (rov. 6).
(b) Bij de beoordeling van deze vraag neemt het Hof onder meer tot uitgangspunt dat de Gemeente voordat het perceel voor woningbouw werd uitgegeven ervan op de hoogte was dat dit ernstig was verontreinigd.
(c) De Gemeente heeft in 1983 de bodem van het terrein doen saneren en vervolgens een "schone grond-verklaring" afgegeven.
(d) Vervolgens is de grond in opdracht van de Gemeente bouwrijp gemaakt. Daarna hebben [verweerders] het perceel met een daarop gebouwde woning op 19 juli 1994 verkregen. Voor het perceel was door de Gemeente een "schone grond verklaring" afgegeven (rov. 8).
2.25 Het Hof vervolgt dan:(10)
"9. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat de sanering van het voormalig bedrijfsterrein [het bedrijf] niet op voldoende zorgvuldige wijze is geschied. Na een sanering van het terrein in 1983, blijkt immers jaren later in 1998, nog steeds sprake te zijn van ernstige bodemverontreiniging als gevolg van de activiteiten van de houtverwerkingsfabriek van [het bedrijf].
Weliswaar is door de gemeente betoogd (zie akte d.d. 14 april 1999) dat zij er destijds (in 1983) redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het gehele [het bedrijf]-terrein afdoende was gesaneerd. Zelfs als deze stelling juist zou zijn, is het hof op hierna nog te noemen gronden van oordeel dat het hoe dan ook jegens derden onrechtmatig is om verontreinigde grond als bouwgrond in het verkeer te brengen, en terzake ook een bouwvergunning af te geven. Het bestaan van wetenschap omtrent de verontreiniging is derhalve niet beslissend, en evenmin kan het ontbreken van zodanige wetenschap leiden tot niet-toerekenbaarheid van de onrechtmatige gedraging.
10. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente hiermee gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer in acht behoort te nemen.
De gemeente heeft immers door haar verworven (verontreinigde) grond als bouwgrond in het verkeer gebracht, zonder dat deze afdoende was gesaneerd. Hiermee heeft zij het gevaar in het leven geroepen, dat woningen op ernstig verontreinigde grond werden gebouwd, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. Een aantal woningen in de wijk blijkt immers op ernstig verontreinigde grond te zijn gebouwd.
11. Hoewel van de woning van [verweerders] niet is komen vast te staan dat deze zich op een perceel bevindt dat in ernstige mate verontreinigd is (...), is naar het oordeel van het hof ook in dat geval jegens hén onrechtmatig gehandeld door de gemeente, gelijk ook [verweerders] (...) aan het gevorderde (mede) ten grondslag hebben gelegd.
Daartoe acht het hof het volgende van belang.
Niet is komen vast te staan dat de gemeente de uiterste zorgvuldigheid in acht heeft genomen om ervoor te zorgen dat de bouwgrond - waarvan zij wist dat deze in het verleden door activiteiten van houtverwerkingsfabriek [het bedrijf] ernstig verontreinigd was - afdoende gesaneerd was. Bovendien heeft de gemeente hierna een schone-grond-verklaring afgegeven ten behoeve van de bouw van woningen, waarmee de gemeente tegenover kopers als [verweerders] op zijn minst de indruk heeft gewekt dat de bouwgrond wel afdoende was gesaneerd, terwijl zij achteraf heeft erkend dat deze schone-grond-verklaring op onvolledig dan wel ondeugdelijk onderzoek was gebaseerd.
Wanneer een gemeente - aldus handelende - percelen bouwgrond in het verkeer brengt die zijn gelegen in een (nieuwe) wijk, waarvan thans vaststaat dat de bodem daarvan op talrijke plaatsen is verontreinigd, schept zij ook jegens degene wier perceel zelf niet is verontreinigd, het gevaar dat de kopers van niet-verontreinigde percelen en de daarop gebouwde woningen, nadelige gevolgen (zoals waardevermindering van de woning als gevolg van het negatieve imago van een "gifwijk") ondervinden van de omstandigheid dat zich in de (onmiddellijke) nabijheid wel (ernstig) verontreinigde percelen bevinden, hetgeen het handelen van de gemeente - mede gelet op de publieke taken die een gemeente heeft en die haar noopt tot een grote mate van zorgvuldigheid - onrechtmatig doet zijn, nu toch de kopers van niet-verontreinigde percelen niet bedacht hoefden te zijn op het bestaan van zodanig gevaar.
12. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden, die daartoe zowel voor zich als in onderlinge samenhang beschouwd de grondslag bieden, is het door de gemeente in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond, ook onrechtmatig jegens derden - als [verweerders] -, die zelf over een niet (ernstig) verontreinigd perceel beschikten.
Naar het oordeel van het hof moet dan ook de conclusie worden getrokken dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerders]
13. Nu het de gemeente was die eigenaar was van het voormalig bedrijfsterrein, terwijl in haar opdracht de in 1983 gedeeltelijk uitgevoerde sanering heeft plaatsgevonden en het tenslotte de gemeente is geweest die de percelen heeft als bouwgrond heeft uitgegeven, en voor die percelen ook een bouwvergunnig heeft afgegeven, is het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen ook toe te rekenen aan de gemeente."
2.26 De Gemeente heeft tegen het arrest van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben het beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding (ten behoeve van partijen)
3.1 De onderhavige procedure heeft onmiskenbaar principiële kanten. Zou het standpunt van [verweerders] worden gehonoreerd dan heeft dat, naar mag worden aangenomen, potentieel verstrekkende gevolgen voor (met name) lagere overheden. Het is immers niet onaannemelijk dat situaties als de onderhavige zich - met zekere varianten - met enige regelmaat voordoen.
3.2 [Verweerders] hebben aangevoerd dat ze aanzienlijke schade zouden hebben geleden. Daarvan uitgaande menen ze allicht dat een procedure als de onderhavige, tegen de achtergrond van alle daaraan verbonden kosten, de moeite loont.
3.3 Het Hof overweegt zuinig dat het de berekening van [verweerders] "niet zonder meer kan volgen". Het is er met name (nog) niet van overtuigd dat [verweerders] daadwerkelijk schade hebben geleden (rov. 15).
3.4 De schadevraag is in cassatie niet aan de orde. Ik wil er dan ook niet inhoudelijk op ingaan. Wellicht zouden partijen - mogelijk mede met hulp van hun advocaten - onder ogen kunnen zien of het niet beter (en met name goedkoper) is een schikking te bereiken dan de strijd voort te zetten. Ter beantwoording van die vraag zijn m.i. twee kwesties van belang. In de eerste plaats de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld (de inzet van het geding in cassatie). Voorts de hoogte van de daadwerkelijk geleden schade, een stelling waaromtrent door [verweerders] nauwelijks iets concreets is aangevoerd.
4. Bespreking van het middel
4.1 's Hofs arrest munt niet uit door helderheid. Hierna wordt eerst aangegeven hoe het m.i. moet worden verstaan. Alvorens dat te doen, sta ik stil bij enkele klachten omtrent feiten en omstandigheden waarvan het Hof is uitgegaan.
4.2 Onderdeel 2 poneert, naar ik begrijp, de stelling dat de Gemeente er "destijds (in 1983) redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het gehele [het bedrijf]-terrein afdoende was gesaneerd". Het Hof had dit niet in het midden mogen laten, aldus de klacht.
4.3 De geciteerde woorden "destijds (in 1983)" ontleent het onderdeel aan rov. 9 van het bestreden arrest. Het klaagt er niet over dat aldus - door niet nauwkeurig(er) aan te geven op welke periode wordt gedoeld - ontoelaatbaar onduidelijk is wat het Hof bedoelt.
4.4 Klaarblijkelijk doelt het Hof op de situatie van 1983. Daaromtrent wordt op het eerste gezicht in het midden gelaten of het Hof de stelling van de Gemeente onderschrijft dat zij er toen van uit mocht gaan dat afdoende was gesaneerd.
4.5 Bij nadere beschouwing blijkt dat het Hof deze stelling niet in het midden laat, doch dat het haar niet honoreert. Dit ligt in de eerste plaats besloten in de formulering: "Zelfs als deze stelling juist zou zijn", heel in het bijzonder in de eerste twee woorden.
4.6.1 De twijfel waartoe de zojuist geciteerde passage mogelijk nog aanleiding kan geven, wordt weggenomen door de omstandigheid dat, naar in cassatie heeft te gelden, de Gemeente in 1983 opdracht tot de sanering heeft gegeven (zie hierboven onder 1.5; zie voorts rov. 8 en 13). Weliswaar is hier sprake van een feitelijke misslag, maar nu daarover niet wordt geklaagd (allicht omdat de Rechtbank eveneens van dit feit uitging en daartegen geen grief was gericht) zal er in cassatie van moeten worden uitgegaan.
4.6.2 Hier komt bij dat de Gemeente in 1983 klaarblijkelijk nog eigenaar van de grond was (zie onder 1.5). De sanering door of in opdracht van de Provincie kan haar daarom bezwaarlijk zijn ontgaan.
4.7.1 Uit het door de Gemeente zelf bij akte van 14 april 1999 in geding gebrachte rapport van de Provincie van maart 1988 kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de sanering in 1983 en trouwens ook in 1988 nog niet was voltooid.
4.7.2 Hieraan doet niet af dat de Gemeente heeft uitgedragen dat zij dit rapport eerst in 1990 heeft ontvangen (zie onder 2.15). Zelfs wanneer dat veronderstellenderwijs wordt aangenomen, blijft dat feitelijk moet worden aangenomen dat de sanering na 1983 nog voortduurde. Zolang een sanering feitelijk niet is afgerond, kan degene die daartoe opdracht heeft gegeven bezwaarlijk menen dat deze is voltooid.
4.8 Het onderdeel houd ik mitsdien voor ongegrond. De nadere aankleding van de klacht in de s.t. (onder 22 en 23) behoeft niet te worden besproken omdat het middel daaromtrent niets behelst.
4.9 Op de zojuist ontwikkelde gronden falen eveneens de onderdelen 4 en 7.
4.10 Het Hof grondt zijn oordeel op twee zelfstandige redeneringen die als volgt kunnen worden samengevat:
a. het als bouwgrond uitgeven van verontreinigde (want niet afdoende gesaneerde) grond en het daarvoor afgeven van een bouwvergunning is onrechtmatig (rov. 9, 10 en 13). In dit oordeel en in hetgeen in de tweede alinea van rov. 11 is verwoord, ligt besloten dat een gemeente die verontreinigde grond verwerft deze in de eerste plaats moet saneren alvorens deze als bouwgrond uit te geven. Doch de gemeente kan met sanering niet volstaan. Zij moet erop toezien dat de sanering deugdelijk geschiedt.
b. door het afgeven van een schone grond-verklaring handelt een gemeente onrechtmatig wanneer de als bouwgrond uitgegeven grond desondanks - kort gezegd - ernstig vervuild blijkt te zijn (rov. 8). Immers wordt door zo'n verklaring tegenover kopers "op zijn minst" de indruk gewekt dat de grond afdoende is gesaneerd (rov. 11 tweede alinea).
4.11.1 Het Hof heeft in het kader van de onder 4.10 sub b weergegeven redenering niet met zoveel woorden gezegd dat [verweerders] met de verklaring op de hoogte waren toen zij het perceel kochten en dat zij daarop hebben vertrouwd. Het bestreden arrest kan m.i. bezwaarlijk anders worden gelezen dan aldus. Daarop duidt:
a. dat wordt gesproken van "kopers als [verweerders]" (rov. 11 tweede alinea);
b. de passage "Wanneer een gemeente - aldus handelende - (...)" (rov. 11 derde alinea) waarmee onmiskenbaar de brug wordt geslagen naar het onderhavige geval; hetzelfde geldt voor het slot van deze alinea;
c. de passage "Onder de hiervoor genoemde omstandigheden" (rov. 12) waaruit geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat hetgeen daarvoor wordt overwogen (dus ook het vertrouwen bij [verweerders]) in casu een rol speelt.
4.11.2 Hier komt bij dat 's Hofs betoog in een andere lezing goede zin mist. Een redelijke uitleg brengt mee dat het Hof voor ogen heeft gestaan een oordeel te vellen dat voor de onderhavige situatie ter zake dienend is. Om de hiervoor genoemde redenen vindt deze uitleg voldoende steun in 's Hofs arrest.
4.11.3 Het middel bestrijdt dit een en ander niet. Sterker nog: onderdeel 5 lijkt er zelf van uit te gaan, met name door de nadruk te leggen op de afgifte in 1993, te weten op een moment waarop [verweerders] het onderhavige pand nog niet hadden gekocht (zie onder 1.7). Ook de s.t. van mrs De Vries Robbé en Damsteegt onder 35 wijst duidelijk in die richting.
4.12 Bij deze stand van zaken komt het m.i. aan op de vraag of een gemeente die - onder de sub 4.10.b genoemde omstandigheden - verontreinigde bouwgrond uitgeeft aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van pretense waardevermindering van een perceel dat zelf niet (ontoelaatbaar) is vervuild. Daarbij gaat het dan om waardevermindering ten gevolge van de slechte verkoopbaarheid van het niet (ontoelaatbaar) verontreinigde perceel omdat belendende - eveneens door de gemeente uitgegeven - percelen wél ernstig zijn vervuild. In feite is dat ook de kernvraag die partijen in feitelijke aanleg verdeeld hield. Een op die situatie toegespitste klacht is in het middel niet te lezen.
4.13.1 Onderdeel 5 behelst slechts de klacht dat het Hof heeft miskend dat de verklaring inzake het perceel van [verweerders] achteraf juist is gebleken. Deze klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waar in de stukken zou zijn te vinden dat zulks achteraf is gebleken; dat kan niet in de s.t. (onder 35) worden geremedieerd.(11)
4.13.2 Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent hetgeen de klacht poneert. De omstandigheid dat, naar het inzicht van de Provincie, geen sprake is van "ernstige bodemverontreiniging" (zie onder 1.12) betekent niet dat vast zou staan dat de grond "geschikt is gebleken voor de functie wonen met moes- en/of siertuin", zoals het onderdeel beweert.
4.14 Hier komt nog bij dat, anders dan de Gemeente wil doen geloven, de verklaring, die betrekking heeft op het gehele terrein, in essentie onjuist was. Dat deze voor een onderdeel mogelijk wel klopte, brengt niet mee dat zij achteraf juist is gebleken.
4.15 Nochtans zal ik de onder 4.12 genoemde vraag bespreken. Zou het onder 4.10b weergegeven oordeel van het Hof juist zijn, dan kan dat zijn arrest dragen en behoeven de andere klachten geen bespreking.
4.16.1 Bij de beantwoording van die vraag moet, zoals uiteengezet onder 4.11, in cassatie worden aangenomen dat [verweerders] bij de aankoop van hun niet ontoelaatbaar verontreinigde perceel zijn afgegaan op de door de Gemeente afgegeven verklaring.
4.16.2 Een verklaring die niet slechts (en wellicht terecht) inhield dat aan het door hen gekochte perceel geen ricico's voor milieu of volksgezondheid "in algemene zin" kleefden, maar die - naar het Hof klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk heeft geoordeeld - ten onrechte wél inhield dat alle overigens door de Gemeente uitgegeven percelen niet ernstig waren verontreinigd.(12)
4.17.1 Wanneer zulk een verklaring is afgegeven, mag een koper, die op zo'n verklaring afgaat, aannemen dat 1) zijn eigen grond niet in relevante mate is verontreinigd en 2) dat hetzelfde geldt voor de belendende percelen.(13)
4.17.2 Dat laatste is met name van belang omdat verontreiniging van naburige percelen een gerede kans oplevert dat de gehele buurt door potentiële kopers wordt gemeden. Dat zo'n reactie niet denkbeeldig is, is van algemene bekendheid.
4.18 Anders gezegd: een koper die afgaat op een verklaring als onder 1.6 geciteerd mag aannemen dat hij gevrijwaard zal blijven voor onaangename verrassingen als onder 4.17.2 genoemd.
4.19 Degene die zo'n verklaring afgeeft, behoort redelijkerwijs te begrijpen dat een koper haar op de zojuist aangegeven wijze zal interpreteren. Wil hij dat niet, dan ware de verklaring anders te redigeren.
4.20 M.i. heeft het Hof in gelijke zin geoordeeld in rov. 11 tweede alinea, zij het dat dit nogal cryptisch is verwoord (zie onder 4.10b). Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk en onttrekt zich, gezien het feitelijke karakter, overigens aan toetsing in cassatie. Het Hof heeft aldus gerespondeerd op het debat in feitelijke aanleg zoals weergegeven onder 2.6 en 2.22.
4.21 Uitgaande van bedoelde lezing van de brief van de Gemeente valt goed te begrijpen dat een koper, die wordt teleurgesteld in zijn door de Gemeente opgewekte verwachting als onder 4.18 weergegeven, de schade op de Gemeente kan verhalen.
4.22 In de hier bepleite benadering wordt weggestuurd van de rechtsklacht. Dat geschiedt om twee zelfstandige redenen. Vooreerst meen ik weer te geven wat het Hof voor ogen heeft gestaan. Bovendien wordt aldus voorkomen dat in een zaak waar de feiten nogal lapidair (en minder gelukkig) zijn vastgesteld een juridisch oordeel wordt verwoord dat potentieel verstrekkende en mogelijk onbedoelde consequenties kan hebben. Daarbij verdient opmerking dat de feitenrechter in andere zaken, op basis van de feiten die daarin aan de orde zijn, een min of meer gelijkluidende brief anders kan uitleggen.
4.23 Ten overvloede merk ik nog op dat uit de rechtspraak van Uw Raad voortvloeit dat verkopers van vervuilde grond de aansprakelijkheidsdans niet spoedig ontspringen en al helemaal niet wanneer het gaat om grond die is uitgegeven met een bouwverplichting.(14)
4.24 In de lagere rechtspraak vindt men uitspraken die - samengevat - een onderzoeksplicht van een overheidslichaam dat bouwgrond uitgeeft, aannemen ingeval met relevante verontreiniging rekening moest worden gehouden.(15)
4.25 Zoals reeds gesignaleerd missen de overige klachten belang nu 's Hofs arest m.i. kan worden gedragen door de onder 4.10b weergegeven redenering. Ik ga er ten overvloede zeer kort op in.
4.26 Onderdeel 1 verwijt het Hof een strengere maatstaf te hebben gehanteerd dan tot op heden in de rechtspraak is aangenomen. Volgens de Gemeente zou aansprakelijkheid slechts zijn aangenomen ingeval van wetenschap van de gemeente dan wel van verwijtbaarheid van haar handelen.
4.27 Het onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Niet slechts wetenschap maar ook moeten begrijpen kan aansprakelijkheid schragen.(16) De poging in de s.t. dit te repareren (onder 21) moet falen omdat het aankomt op de in het middel geformuleerde klacht.
4.28 Onderdeel 3 klaagt erover dat het Hof gevaarzetting bestaande in het in het verkeer brengen van de verontreinigde grond alleen beslissend heeft geacht wanneer het gevaar zich heeft verwezenlijkt.
4.29 De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof spreekt immers van het in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond en het afgeven van een bouwvergunning. Bovendien ziet de Gemeente er aan voorbij dat het Hof van oordeel is dat de Gemeente - kort gezegd - had moeten onderzoeken of de sanering deugdelijk was uitgevoerd. De interessante beschouwingen in de s.t. onder 26 - 32(17) komen daarom niet aan bod.
4.30 Onderdeel 6 bevat geen wezenlijk nieuwe gezichtspunten en is daarmee gedoemd het lot van de andere klachten te delen.
4.31 In de s.t. betoogt de Gemeente dat deze zaak verschilt van de eerder door Uw Raad beslechte omdat het in casu niet gaat om een geval waarin de Gemeente ten tijde van de gronduitgifte wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de grond (nog) was verontreinigd, terwijl - kort gezegd - de verontreiniging niet door haar is veroorzaakt (onder 17).
4.32 Het is niet onmogelijk dat deze situatie zich inderdaad voordoet. Het Hof heeft daaromtrent niets concreets vastgesteld en de Gemeente klaagt daar niet over. De klachten die wel worden voorgedragen, stellen deze belangrijke kwestie niet aan de orde. Er behoeft daarom niet op te worden ingegaan.
4.33 Het verdient m.i. de voorkeur om de rechtsontwikkeling niet in een moeras van onvoldoende duidelijke feiten gestalte te geven. In elk geval niet in een situatie waarin geen sprake is van duidelijk gangbare opvattingen in de doctrine en lagere rechtspraak die kunnen rekenen op een maatschappelijk draagvlak. Dat daarvan geen sprake is, blijkt ook uit de s.t. van beide partijen die op dat punt - begrijpelijkerwijs - niets aandragen.
4.34 Mr Grabandt propageert dat "het maatschappelijk niet meer dan redelijk [is] dat de gemeente" aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de omstandigheid dat, na de uitgifte van bouwgrond met een impliciete garantie dat deze niet is vervuild, "op een later tijdstip blijkt dat van vervuiling niettemin sprake is" (s.t. onder 6). Deze stelling - waarvan begrijpelijk is dat zij door [verweerders] wordt bepleit en door de Gemeente bestreden - illustreert hetgeen onder 4.33 werd opgemerkt.
4.35 Ik zou menen dat - afhankelijk van de redactie van de clausule en de uitleg daarvan - niet (op voorhand) zonder belang is:
1) in wiens opdracht de sanering is uitgevoerd;
2) of zij is uitgevoerd door een te goeder naam en faam bekend staand saneringsbedrijf;
3) de aard en inhoud van de saneringsopdracht;
4) de vraag in hoeverre het onderzoek naar de verontreiniging zich heeft uitgestrekt tot het gehele terrein (en mogelijk belendende terreinen) en die of is gezocht naar een breed spectrum van redelijkerwijs te verwachten verontreinigende stoffen;
5) of de saneerder na ommekomst van de sanering een verklaring heeft afgegeven dat a) de sanering goed is uitgevoerd en b) de grond - gelet op de dan geldende wettelijke regels - geschikt is voor woningbouw.
Ook andere factoren zouden een rol kunnen spelen.
4.36 In hetgeen in feitelijke aanleg over en weer is aangevoerd zijn nauwelijks aanknopingspunten te vinden voor toepassing van de meeste van de onder 4.35 genoemde factoren. Mogelijk zou Uw Raad een indicatie kunnen geven of hij deze voor volgende gevallen van belang acht. Ik voeg nog toe dat deze factoren m.i. ook van belang zouden kunnen zijn wanneer geen "schone grond-verklaring" is afgegeven.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tussenvonnis van 29 december 1999, rov. 1.1-1.11.
2 Arrest van 6 juni 2001, rov. 1.
3 In de stukken wordt [plaats] afwisselend met en zonder w gespeld.
4 M.i. is dit feitelijk onjuist. Tussen partijen is niet in discussie geweest dat de sanering in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Provincie heeft plaatsgevonden. De Gemeente heeft dit in eerste aanleg steeds gesteld en het blijkt ook uit diverse producties (zie bijv. blz. 3 van het rapport "Nader bodemonderzoek voormalig bedrijfsterrein [het bedrijf] te [pla[plaats], prod. 3 bij de cva en blz. 2 van het Evaluatierapport Bodemsanering voormalig fabrieksterrein [het bedrijf] te [plaats], prod. 6 bij de akte van 14 april 1999). In haar eerste tussenvonnis van 24 maart 1999 heeft de Rechtbank dit als vaststaand aangenomen (rov. 3). In haar tussenvonnis van 29 december 1999 heeft zij evenwel (kennelijk per abuis) bij de vaststaande feiten opgenomen dat de sanering in opdracht van de Gemeente zou zijn uitgevoerd. In hoger beroep heeft de Gemeente dit niet bestreden. Sterker nog: in haar mva heeft zij dit zelf (waarschijnlijk eveneens per abuis) ook gesteld (onder 4). Het Hof heeft vervolgens de door de Rechtbank vastgestelde feiten overgenomen.
5 Productie 2 bij de cva.
6 Rov. 8 van het arrest van 6 juni 2001.
7 Productie 3 bij de CvA.
8 Productie 4 bij de cva.
9 In gelijke zin haar antwoordakte van 13 december 2000 onder 2.
10 Waar het Hof spreekt van [verweerder 1]/[verweerder 2], is daarvan [verweerders] gemaakt.
11 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.
12 Zie de onder 1.6 geciteerde tekst.
13 Omdat de Gemeente daar in cassatie niet op in gaat, laat ik de clausulering van het slot van de eerste onder 1.6 geciteerde alinea van de brief van de Gemeente rusten.
14 a) HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286; HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 CJHB; HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 en b) HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 287 en 289 CJHB; bij de onder a) genoemde arresten gaat het om vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad en bij die sub b) om contractuele aansprakelijkheid.
15 Hof 's-Gravenhage 22 januari 1988, NJ 1990, 706; Pres. Rb.'s-Gravenhage 20 januari 1995, KG 1995, 74.
16 O.m. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 rov. 4.1.2.
17 De voetnoten 17 e.v. zijn abusievelijk fout genummerd. Met de verwijzing naar noot 16 in noot 17 wordt kennelijk bedoeld noot 19.