Conclusie
R 02/004 HR
Mr. D.W.F. Verkade
3 mei 2002
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
De zaak betreft de vaststelling van de alimentatiebijdragen voor de minderjarige kinderen van partijen en voor de vrouw.
De zaak zou m.i. in aanmerking kunnen komen voor afdoening op de voet van art. 81 R.O.
1. Feiten(1)
1.1. Verzoeker van cassatie (de man) en verweerster (de vrouw) zijn op 14 mei 1998 getrouwd. Hun huwelijk is op 28 augustus 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Amsterdam van 5 juli 2000 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. Uit de voorhuwelijkse samenleving van partijen is [in] 1995 [de zoon] geboren en uit hun huwelijk is [in] 2000 [de dochter] geboren. De kinderen verblijven bij de vrouw.
1.3. De man heeft een nieuwe partner waarmee hij sinds september 2000 samenwoont.
De man exploiteerde een schoonmaakbedrijf. Hij heeft zijn bedrijfsactiviteiten evenwel gestaakt en is vanaf 1 maart 2001 (elders) in loondienst getreden.
1.4. De rechtsstrijd van partijen betreft de hoogte van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee minderjarige kinderen van partijen en de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw.
2. Procedureverloop
2.1. De rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 5 juli 2000 de kinderalimentatie gesteld op f. 250 per maand per kind en de partneralimentatie op f. 1.500 per maand.
2.2. De man heeft tegen beide beslissingen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.(2) De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2.3. Het hof heeft bij beschikking van 8 november 2001 de beschikking waarvan beroep (voor zover deze aan zijn oordeel was onderworpen) bekrachtigd.
2.4. De man is (tijdig)(3) van deze beschikking in cassatie gekomen met een verzoekschrift dat vier cassatiemiddelen(4) bevat. De vrouw heeft verweer gevoerd.
3. Bespreking van het cassatieberoep
Onderdeel 1
3.1.1. Het eerste onderdeel richt zich tegen r.o. 1 van de bestreden beschikking waarin het hof het geding in hoger beroep beschrijft.
3.1.2. De man klaagt over schending van de goede procesorde en/of schending van art. 6 EVRM Pro omdat het hof niet vermeldt dat de man twee brieven met bijlagen, respectievelijk gedateerd 28 september 2001 en 1 oktober 2001, heeft ingediend.(5)
3.1.3. De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Klaarblijkelijk bevonden de brieven zich in het griffiedossier, want de man zegt niet dat deze bij de mondelinge behandeling van 10 oktober 2001 niet zijn genoemd toen de voorzitter een beknopt overzicht gaf van wat uit de stukken is gebleken. Nu de man niet erover klaagt dat het hof in dit verband essentiële stellingen heeft gepasseerd, maar juist opmerkt dat het erop lijkt dat het hof delen uit de toegezonden informatie in zijn beoordeling heeft betrokken, valt niet in te zien welk nuttig effect het alsnog vermelden van de brieven voor de man kan hebben.(6)
3.1.4. De klacht wordt ook overigens vruchteloos voorgesteld. Evenmin als de Hoge Raad in zijn arresten vermeldt of partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd, is er een rechtsregel die voorschrijft dat een vonnis, arrest of beschikking naast de slotsom van de dagvaarding en de conclusies van partijen(7) een overzicht moet bevatten van alle gewisselde stukken, al zou een dergelijk voorschrift met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor, dat per 1 januari 2001 in art. 19 van Pro het vernieuwde Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering expliciet is neergelegd, niet ondenkbaar zijn.
Onderdeel 2a
3.2.1. Onderdeel 2a ziet op r.o. 3.1, tweede alinea, waarin het hof overweegt:
"Het hof is van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn medische klachten zodanig waren dat hij zijn oude werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten en dat zijn winstcijfers zijn teruggelopen. De man heeft zijn stellingen met geen enkel stuk onderbouwd en voor het beëindigen van zijn bedrijf onvoldoende gronden aangevoerd. Het hof acht het dan ook niet aannemelijk dat de draagkracht van de man geen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen toelaat."
3.2.2. Onderdeel 2a, subonderdeel a, bevat de motiveringsklacht dat het hof niet heeft "overwogen" of de vrouw de beide stellingen van de man al dan niet gemotiveerd heeft weersproken.
3.2.3. De klacht faalt. Het hof kon ermee volstaan te vermelden dat de vrouw een verweerschrift heeft ingediend (r.o. 1.2) en dat haar verweer strekt tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep (r.o. 2.2, laatste alinea). In redelijkheid kan niet worden gezegd dat zijn beschikking daardoor oncontroleerbaar of onaanvaardbaar werd.(8)
3.2.4. De klacht kan ook overigens niet tot cassatie leiden. Uit de beschikking van de rechtbank, het verweerschrift van de vrouw(9) en uit het p.-v. van verhoor op het verzoekschrift van 10 oktober 2001 blijkt dat de vrouw met betrekking tot de beide stellingen van de man gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Niet valt in te zien welk belang de man erbij heeft dat dit nog eens uitdrukkelijk in de beschikking van het hof wordt vermeld.
3.2.5. Subonderdeel b klaagt erover dat niet is gebleken dat de vrouw gemotiveerd heeft ontkend of kon ontkennen dat de man medische klachten had waardoor hij een paar maal bijna van een ladder was afgevallen.
Kennelijk betoogt dit subonderdeel dat het hof op dit punt buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
3.2.6. De klacht mist feitelijke grondslag en faalt daardoor. De (advocaat van de) vrouw heeft bij de mondelinge behandeling in appel gezegd:
"Voorts wil ik opmerken dat voorzover de man stelt dat hij wegens overspannenheid genoodzaakt is geweest met het bedrijf te stoppen, hij hiervan geen medische verklaring heeft overgelegd."(10)
In deze opmerking ligt de betwisting van de stelling van de man besloten. Bij gebreke aan een (meer) gemotiveerde stelling van de man, viel er voor de vrouw ook niet meer gemotiveerd te ontkennen.
3.2.7. Subonderdeel c bevat de klacht dat het hof niet heeft gezegd waarom het reden had de medische klachten niet aannemelijk te achten.
3.2.8. Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof motiveert zijn oordeel wel degelijk, nl. met de overweging dat de man zijn stelling met geen enkel stuk heeft onderbouwd (r.o. 3.1).
3.2.9. Voor zover de man deze motivering onvoldoende acht, stelt hij te hoge motiveringseisen aan een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van een door de man met het oog op zijn draagkracht aangevoerde omstandigheid.(11)
3.2.10. Subonderdeel d behelst de klacht dat als het hof meende dat de man een hypochonder is, of zelfs zijn medische klachten simuleerde, het hof die gedachte had moeten uitspreken en had moeten motiveren.
3.2.11. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt geenszins dat het hof dergelijke gedachten had over de man. Er blijkt slechts uit dat de man ten processe niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn medische klachten zodanig waren dat hij zijn oude werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten.
3.2.12. Subonderdeel e klaagt dat het hof heeft miskend dat de man op grond van de art. 176, 177 en 192 Rv. (oud) en/of de goede procesorde in staat had moeten worden gesteld zijn medische klachten te adstrueren.
3.2.13. De klacht wordt tevergeefs voorgesteld, nu het hof niet gehouden was de man daartoe in de gelegenheid te stellen. Weliswaar is art. 192, lid 1, Rv. (oud)(12) in procedures als deze van overeenkomstige toepassing,(13) maar de man heeft niet alleen niets ter staving ingebracht, maar ook niet aangeboden zijn medische klachten te bewijzen. Het hof was op zijn beurt niet verplicht ambtshalve bewijs op te dragen.
3.2.14. Subonderdeel f stelt dat de vrouw niet heeft weersproken en "min of meer heeft erkend" dat de inkomsten van de man uit zijn schoonmaakbedrijf zijn gedaald door het wegvallen van opdrachten. Subonderdeel g stelt dat het voor het hof duidelijk moet zijn geweest dat het laatst berekende inkomen uit de onderneming van de man aldus lager was dan hetgeen hij in dienstbetrekking kon gaan verdienen.
Kennelijk ligt aan deze klachten van de man ten grondslag dat het hof eraan is voorbijgegaan dat de man door het verlies van opdrachtgevers inkomsten heeft gederfd.
3.2.15. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en falen daardoor. De man leidt kennelijk uit r.o. 3.1, tweede alinea, eerste volzin af dat het hof zijn stelling heeft afgewezen omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn winstcijfers zijn teruggelopen. In de tweede alinea van r.o. 3.1 ligt echter het oordeel van het hof besloten dat de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht zijn oude inkomen te verwerven.(14) Dat oordeel sluit aan bij de stelling van de vrouw dat bij de vaststelling van de draagkracht van de man niet alleen moet worden gekeken naar zijn huidige inkomen, maar ook in de beoordeling moet worden betrokken dat de man met zijn arbeidsverleden heeft bewezen een veel grotere verdiencapaciteit te hebben.(15)
Uitgaande van de verdiencapaciteit van de man is diens werkelijke inkomen niet doorslaggevend, zodat de klacht (ook) bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.
3.2.16. Subonderdeel h stelt dat de vrouw "het verwijt aangaande de daling van het ondernemersinkomen" niet ten gunste van zichzelf, maar alleen ten behoeve van de kinderen heeft aangevoerd. Kennelijk klaagt de man erover dat het hof aan een en ander is voorbijgegaan.
3.2.17. De klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 426a, lid 2, Rv. nu daaruit niet blijkt uit welke stellingen van de vrouw zou volgen dat dit verwijt niet ten gunste van zichzelf strekte. Ik zal de klacht niettemin in ogenschouw nemen.
3.2.18. Kennelijk wil de man de stelling ingang doen vinden dat de vrouw ermee instemde dat de bijdrage in haar levensonderhoud werd vastgesteld op basis van zijn werkelijke inkomen. De vrouw heeft evenwel al bij de rechtbank gezegd dat het werkelijke inkomen van de man niet maatgevend is.(16) Haar verweer zag toen feitelijk alleen op de bijdrage in haar levensonderhoud, omdat de man zich ten aanzien van de kinderalimentatie had gerefereerd.(17) In hoger beroep heeft de vrouw om bekrachtiging van de bestreden beschikking gevraagd. De vrouw heeft dat verlangen later niet uitdrukkelijk (gedeeltelijk) ingetrokken. De omstandigheid dat zij op haar betoog over de verdiencapaciteit van de man (zie § 3.2.15) liet volgen "waar hij t.b.v. zijn kinderen op mag worden aangesproken" noopt dan ook niet tot de conclusie dat de vrouw haar verweer ten aanzien van de partneralimentatie heeft laten varen. Dat volgt ook niet uit haar houding ter terechtzitting van 10 oktober 2001. De vraag of de vrouw "thans" alleen een bijdrage voor de kinderen verzocht, is immers ter zitting niet bevestigend beantwoord, terwijl rekenende met het werkelijke inkomen van de man waarschijnlijk geen draagkrachtruimte meer zou resteren voor de vrouw. De aan het hof voorbehouden, en geenszins onbegrijpelijke uitleg van de opstelling van de kant van de vrouw is klaarblijkelijk dat de nadruk lag op de woorden 'in ieder geval' (bijdrage in de kosten van de kinderen).(18) Dat betekent dat de klacht faalt.
Onderdeel 2b
3.2.19. Onderdeel 2b stelt dat het hof bij een juiste rechtsopvatting de man in de gelegenheid had moeten stellen zijn medische klachten te bewijzen; en dat het hof niet over het hoofd had kunnen zien dat en waarom de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen de gestelde inkomstenderving door het verlies van opdrachtgevers.
3.2.20. De klachten falen op de gronden zoals hiervoor uiteengezet onder de subonderdelen e, f en g van onderdeel 2a.
Onderdeel 2c
3.2.21. Onderdeel 2c betoogt dat het onbegrijpelijk is waarom het hof het door de vrouw "geuite (unfaire) verwijt omtrent inkomensverlies" ook ten gunste van de vrouw heeft laten meewegen.
3.2.22. De klacht faalt. Uit hetgeen hiervoor in § 3.2.18 is besproken, volgt dat 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is.
Onderdeel 3
3.3.1. Het derde onderdeel ziet op de tweede alinea van r.o. 3.2 waarin het hof overweegt:
"Het enkele feit dat de man zijn leven is gaan delen met een nieuwe partner, hetgeen tot een ongunstigere verhouding tussen inkomsten en uitgaven kan leiden, is onvoldoende om de ten behoeve van de kinderen verschuldigde bijdragen op een lager bedrag te stellen dan anders verschuldigd zou zijn en zo de belangen van de kinderen bij die van de nieuwe partner achter te stellen. Bovendien acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gezondheidsklachten van de partner van de man zodanig ernstig zijn dat van haar niet gevergd kan worden dat zij al dan niet gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud voorziet. De man zal derhalve als alleenstaande worden aangemerkt."
3.3.2. Het onderdeel bevat de klacht dat het hof de regel die voortvloeit uit "NJ 95/286/287" heeft miskend en ten onrechte ervan is uitgegaan dat een kind voorrang heeft op de nieuwe partner en dat als gevolg daarvan niet langer alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen.
3.3.3. De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof slechts als uitgangspunt formuleert dat het enkele feit dat de vader zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen, onvoldoende is om de kinderalimentatie op een lager bedrag te stellen. Dit strookt met de door de man bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad. Bij beslissingen als de onderhavige moeten de belangen van de kinderen worden afgewogen tegen die van de nieuwe partner, waarbij de door het hof geformuleerde regel als uitgangspunt geldt.(19)
3.3.4. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij volgens de Hoge Raad onder meer van belang zijn: (20)
"de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten; de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin; en de mogelijkheden voor de vader en zijn nieuwe partner om zich door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven."
3.3.5. Het hof geeft er geen blijk van een en ander te hebben miskend. Het voegt immers aan zijn bestreden overweging toe dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat van zijn nieuwe partner niet kan worden gevergd dat zij in haar eigen levensonderhoud voorziet (r.o. 3.2). Klaarblijkelijk zag het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding van de hoofdregel af te wijken. Zijn beslissing is aldus noch onjuist, noch onvoldoende gemotiveerd. Ik voeg daaraan toe dat de man dit punt in feitelijke instanties ook niet heeft uitgewerkt.
Onderdeel 4a
3.4.1. Onderdeel 4a klaagt erover dat het "met de zelfstandige rechtspersoonlijkheid en waardigheid" van de nieuwe partner van de man strijdt dat het hof over haar arbeids(on)geschiktheid heeft geoordeeld zonder haar te horen.
3.4.2. De klacht kan niet tot cassatie leiden nu deze niet aan de eisen van art. 426a, lid 2, Rv. voldoet: onduidelijk is op welke rechtsregel de man het oog heeft.
3.4.3. Ten overvloede voeg ik daaraan toe dat naar het oordeel van het hof de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gezondheidsklachten van zijn partner zodanig ernstig zijn dat van haar niet gevergd kan worden dat zij al dan niet gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud voorziet. Tegen dit - met de door mij gecursiveerde woorden benadrukte - oordeel van het hof richt het middel zich niet.
Aan een materiële beoordeling van die eventuele arbeidsongeschiktheid behoefde het hof dus niet toe te komen, en is het ook niet toegekomen.
Onderdeel 4b
3.4.4. Onderdeel 4b stelt dat het hof door de nieuwe partner van de man niet te horen het bepaalde in de laatste volzin van art. 429f, lid 1, Rv. (oud) heeft miskend.
3.4.5. De klacht faalt. De laatste volzin van art. 429f, lid 1, Rv. (oud) en de laatste volzin van het - hier toepasselijke - art. 429q, lid 2, Rv. (oud) bepaalt dat de rechter te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, kan doen oproepen. Verplicht is hij daartoe dus niet. De man heeft ook niet heeft verzocht zijn nieuwe partner op te roepen. Ik herinner voorts aan § 3.4.3 supra.
3.4.6. Overigens is voor de rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken in art. 798, lid 1, Rv. bepaald dat voor de toepassing van de eerste afdeling van de zesde titel onder belanghebbende wordt verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Als het een alimentatieprocedure betreft, dan is de nieuwe partner in beginsel geen belanghebbende.(21)
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Bestreden beschikking, r.o. 2.
2 Terwijl de man zich in eerste aanleg wat betreft de kinderalimentatie aan het oordeel van de rechtbank had gerefereerd, zie zijn Reactie op verweerschrift, § C, p. 1 en de beschikking van de rechtbank, p. 2, bovenaan.
3 Binnen twee maanden, art. 426, lid 1 Rv. (oud).
4 Ik zal hierna over onderdelen spreken.
5 De nrs 12 en 13 in het procesdossier van de man; de brieven ontbreken in het B-dossier.
6 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk 1989, nr. 50, p. 104.
7 Zie thans art. 230, lid 1, Rv. Op een beschikking (art. 287, lid 1) en in hoger beroep tegen vonnissen (art. 353, lid 1) en tegen beschikkingen (art. 362) is deze bepaling van overeenkomstige toepassing. Art. 230 Rv Pro. is een samensmelting van de oude art. 59 t/m 62 en 76, lid 2, Rv. (Kamers. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 134).
8 Zie over de motivering van een alimentatiebeslissing HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.
9 Brief van 26 september 2001 van de advocaat van de vrouw (nr. 11 in het A-dossier; de brief ontbreekt in het B-dossier).
10 Zie het p.-v., p. 3.
11 Vaste rechtspraak, o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 4 en HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.
12 Thans art. 166, lid 1, Rv.
13 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m.nt. HJS. Dit volgt thans uit art. 284, lid 1, Rv. en (voor het hoger beroep) uit art. 362 Rv Pro.
14 Vgl. HR 23 november 2001, RvdW 2001, 187.
15 Verweerschrift, p. 2.
16 Beschikking rechtbank, p. 3, derde alinea.
17 In dezelfde zin nt. 2 hiervoor.
18 Proces-verbaal mondelinge behandeling hof, p. 3, voorlaatste alinea.
19 O.m. HR 2 december 1994, NJ 1995, 287 m.nt. JdB en HR 18 februari 2000, NJ 2000, 308.
20 HR 25 november 1994, NJ 1995, 286, m.nt. JdB onder HR 2 december 1994, NJ 1995, 287, r.o. 3.4.
21 Kamerst. II, 22 487, nr. 3, p. 6. Zie over de belanghebbende in de verzoekschriftprocedure in het algemeen: S. Boekman, De verzoekschriftprocedure (1996), p. 10 e.v.