Conclusie
Nr. 1038/01
Mr. Fokkens
Zitting 14 mei 2002
Conclusie inzake
[Verdachte]
1. Verdachte is op 2 februari 2001 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid veroordeeld tot het verrichten van tweehonderdtien uur onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van vijf maaanden gevangenisstraf alsmede tot een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en daarbij een bijzondere voorwaarde gesteld die betrekking heeft op toezicht en aanwijzingen van de reclassering.
2. Namens verdachte heeft mr. S.C.M. Asselbergs, advocaat te Bergen op Zoom, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat hij
in de periode van maart tot en met april 1999 te Bergen op Zoom door feitelijkheden [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het trekken aan en insmeren met crème van de penis van die [slachtoffer] en uit het tonen van zijn, verdachte's, penis aan die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheden uit (in afwezigheid van andere personen in dezelfde kamer dan verdachte en die [slachtoffer]) het zeggen tegen die [slachtoffer] om op een bed te gaan liggen en om zijn, [slachtoffers], broek en onderbroek naar beneden te trekken en door zijn, verdachte's, leeftijd, fysiek en/of geestelijk overwicht over die [slachtoffer].
4. Uit de bewijsmiddelen komt de volgende gang van zaken naar voren:
- het slachtoffer [...] is een 13 jaar oude jongen met gedragsproblemen vanwege ADHD;
tijdens een bezoek van verdachte (met diens vrouw en zoon) aan de moeder en stiefvader van het slachtoffer is verdachte met [het slachtoffer] naar diens kamer gegaan;
- in de kamer van [het slachtoffer] heeft verdachte tegen [het slachtoffer] gezegd 'ga eens op bed liggen en trek je broek nou eens naar beneden' en toen [het slachtoffer] dat had gedaan 'wil je je onderbroek ook nog eens naar beneden trekken';
- [het slachtoffer] heeft dat gedaan omdat hij dacht dat het anders 'fout zou lopen' en hij misschien een 'knal voor zijn harsens' zou krijgen als hij dat niet zou doen;
- verdachte heeft vervolgens op de blaas van [het slachtoffer] gedrukt en aan diens penis getrokken;
- verdachte heeft [het slachtoffer] gezegd zich te douchen om zijn penis te wassen waar verdachte 'witte schilfertjes' op had aangetroffen;
- verdachte heeft een verdieping lager een potje crème gehaald;
- ondertussen had [het slachtoffer] zich in de douche opgesloten;
- verdachte heeft gezegd dat [het slachtoffer] de deur moest opendoen omdat hij anders diens ([slachtoffers]) moeder zou halen;
- verdachte bleef daarbij zo 'doordrammen' dat [het slachtoffer] de deur open heeft gedaan;
- verdachte heeft vervolgens crème op de penis van [het slachtoffer] gesmeerd;
- verdachte heeft [het slachtoffer] daarop opnieuw mee naar boven genomen;
- verdachte heeft daarna de penis van [het slachtoffer] telkens beetgepakt en het vel naar beneden getrokken en gezegd 'zet hem nou eens stijf'
- daarbij heeft verdachte zijn eigen penis ontbloot en gezegd 'zo groot moet die zijn';
- [het slachtoffer] heeft diverse keren gezegd "hou er nu mee op", maar verdachte bleef doorgaan;
- toen zij weer beneden kwamen bij de ouders van [het slachtoffer] zag deze er opgewonden en opgefokt uit en zei verdachte tegen [het slachtoffer]: "Sst, dat is een geheimpje";
- de volgende dag uitte [het slachtoffer] zich heel agressief over verdachte: hij zou de banden van de auto van verdachte lek steken, diens auto in brand steken en als verdachte aan hem zou komen, zou hij hem dood maken.
5. Het eerste middel behelst primair de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde insmeren van de penis van het slachtoffer ontuchtig zou zijn. De handeling zou geen seksueel karakter hebben gehad, maar zijn geschied om jeuk en schilfertjes te bestrijden.
6. Deze klacht faalt. Uit het gehele verloop van de gebeurtenissen zoals dat in de bewijsmiddelen is vastgesteld, heeft het Hof kunnen afleiden dat de betreffende handelingen wel degelijk een seksueel karakter hadden. Ik noem naast de evident seksuele handelingen die aan het insmeren voorafgingen en daarop volgden, de omstandigheid dat duidelijk is dat het insmeren door verdachte tegen de wil van het slachtoffer was en dat verdachte, als hij vond dat dergelijke handelingen uit hygiënisch oogpunt e.d. nodig waren, de ouders van [het slachtoffer] daarover had moeten informeren in plaats van zelf te handelen. Uit het feit dat verdachte in die omstandigheden niettemin de penis van het slachtoffer heeft ingesmeerd kon het Hof afleiden dat de werkelijke intentie van verdachte daarbij een seksuele was.
7. De tweede klacht luidt dat de bewezenverklaring dat verdachte de tenlastegelegde ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd, slechts op de verklaring van het slachtoffer steunt. Dit zou niet geoorloofd zijn.
8. Het middel klaagt hier over schending van de zgn. unus testis nullus testis regel. Deze in art. 342 lid 3 Sv Pro uitgedrukte regel heeft geen betrekking op elk onderdeel van de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring. De verklaring van het slachtoffer wordt op punten gesteund door verklaringen van verdachte, diens echtgenote en de moeder van het slachtoffer. Voorts blijkt uit die andere verklaringen dat de verklaring van het slachtoffer niet uit de lucht is gegrepen (D.M.H.R. Garé in Melai, aant. 37 bij art. 342 Sv Pro (suppl. 107, november 1997); Bewijzen in het strafproces, 2e druk 1984, blz. 69). De klacht is ondeugdelijk.
9. Het middel faalt in beide onderdelen.
10. Het tweede middel is gelijk aan het eerste, maar de bijbehorende toelichting betwist dat er sprake zou zijn geweest van de door het Hof bewezenverklaarde feitelijkheden als bedoeld in art. 246 Sr Pro. Die zouden niet kunnen zijn gelegen in het leeftijdsverschil van de verdachte en het slachtoffer aangezien moet worden aangenomen dat het slachtoffer in staat was verdachte tegen te spreken, verdachte jonger oogde dan zijn kalenderleeftijd en het voor het slachtoffer mogelijk was contact op te nemen met anderen die zich op een andere verdieping in hetzelfde huis bevonden.
11. Bij de beoordeling van het middel moet voorop staan dat het Hof bewezen heeft verklaard dat de feitelijkheid bestond uit een samenstel van factoren: enerzijds uit het door verdachte tegen [het slachtoffer] zeggen om op een bed te gaan liggen en om zijn, [slachtoffers], broek en onderbroek naar beneden te trekken, anderzijds uit het overwicht van verdachte over [het slachtoffer] dat het Hof omschrijft als verdachtes leeftijd, fysiek en/of geestelijk overwicht.
12. Voor zover de toelichting op het middel erover klaagt dat de leeftijd geen feitelijkheid kan opleveren als bedoeld in art. 246 Sr Pro mist het feitelijke grondslag nu de leeftijd van verdachte (in verhouding tot die van het slachtoffer) behoorde tot het samenstel van factoren waaruit de bewezenverklaarde feitelijkheden zouden hebben bestaan.
13. In de toelichting op het middel ligt tevens de klacht besloten dat het Hof ten onrechte de tenlastegelegde feitelijkheden bewezen heeft verklaard. Daarmee wordt de vraag gesteld of het samenstel van factoren als feitelijkheid in de zin van art. 246 Sr Pro kon worden aangemerkt.
14. Ten aanzien van de woorden "of een andere feitelijkheid" houdt de Memorie van Toelichting op het ontwerp van de Wet tot wijziging van de artikelen 242 e.v Sr (Stb. 1991, 519, Kamerstukken II 1988-1989, 20 930, nr. 5, blz. 11) in:
"De leden van de CDA-fractie willen vervolgens weten of (...) de delictsomschrijving moet worden aangevuld met dwang door andere feitelijkheden. Deze leden bedoelden waarschijnlijk dat iemand die onder invloed van drugs is zo bedreigend kan overkomen dat men zich niet durft te verzetten. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor personen die onder invloed zijn van alcohol. Ook kan men iemand in een bedreigende situatie brengen, bijvoorbeeld door de deur van een vertrek in een verlaten woning af te sluiten. Ik heb de indruk dat door een aanvulling als voorgesteld door deze leden een aantal situaties onder de werking van dit artikel worden gebracht die inderdaad even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld. Ik neem het voorstel dan ook gaarne over."
en op blz. 17:
"De leden van de fractie van de PvdA waren van mening dat deze uitbreiding zou kunnen bijdragen aan het bijvoorbeeld tegengaan van ernstige ongewenste intimiteiten op de werkvloer. Dit zou mogelijk zijn, doch de feitelijkheid moet wel zo bedreigend zijn dat het slachtoffer er echt door "gedwongen" wordt, dus geen "weerstand" kan bieden."
15. De Nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II, 1989-1990, 20 930, nr. 8, blz. 8) houdt ten aanzien van de vraag wanneer er sprake kan zijn dat iemand door een feitelijkheid wordt gedwongen in:
"Het gaat er (...) om dat de feitelijkheid zo bedreigend moet zijn dat wanneer zij niet wordt gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben gehandeld of nagelaten, althans niet op het ogenblik waarop en in de omstandigheden waarin hij (zij) thans gehandeld heeft of niet gehandeld heeft. Er moet dus een relatie zijn tot het middel en het handelen of nalaten. Als een feitelijkheid zeer bedreigend is voor het slachtoffer zal zij geen weerstand meer kunnen bieden."
16. In de rechtspraak van de Hoge Raad is dit aldus uitgewerkt, dat bij de beantwoording van de vraag of bepaalde gedragingen het dwingen door een andere feitelijkheid in de zin van de artikelen 242 en 246 Sr opleveren de context waarin die gedragingen zijn verricht een belangrijke factor vormt. Ik geef enkele voorbeelden.
17. In HR 18 februari 1997, NJ 1997, 485 rov. 5.3. bestond de feitelijkheid uit het door verdachte (huisarts) in zijn spreekkamer op dwingende toon gebieden gebukt te gaan staan. Het hof had geoordeeld dat dit een andere feitelijkheid opleverde met de overweging:
"Het hof is - anders dan de raadsman - van oordeel dat de zinsnede "op dwingende toon gebieden gebukt te gaan staan" aangemerkt dient te worden als een feitelijkheid als bedoeld in artikel 242 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het optreden van verdachte voor M.T.W. een zodanige psychische druk opleverde dat zij aan zijn op dwingende toon uitgesproken gebod geen weerstand heeft kunnen bieden."
18. De Hoge Raad verwierp de klacht dat die overweging berustte op een foute rechtsopvatting als volgt:
"In aanmerking genomen dat de verdachte, naar het hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, het slachtoffer W. als patiënt in zijn huisartsenpraktijk had, is 's hofs oordeel dat het in het middel bedoelde optreden van de verdachte - te weten dat hij die W. in zijn spreekkamer op dwingende toon gebood gebukt te gaan staan - op haar een zodanige psychische druk opleverde dat zij daaraan geen weerstand kon bieden, niet onbegrijpelijk. Door uitgaande van dat oordeel dat optreden aan te merken als een feitelijkheid als bedoeld in art. 242 Sr Pro heeft het hof geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting."
19. In HR 30 september 1997, NJ 1998, 116 ging het om de vraag of de zinsnede 'je zorgt maar dat je er bent' een zodanig dwingend karakter kon worden toegekend dat er sprake was van door een andere feitelijkheid dwingen. De vraag werd bevestigend beantwoord omdat de verdachte de stiefvader was van het 24 jaar oude slachtoffer en hij haar in de jaren voorafgaand aan de betreffende feiten wekelijks had verkracht in het huis waar hij met haar moeder en haar woonde, waarbij aanvankelijk fysiek geweld was gebruikt en later psychische druk.
20. Tenslotte vermeld ik in dit verband HR 23 maart 1999, NJ 1999, 419. rov. 3.5.). In die zaak hield de bewezenverklaring in dat verdachte op 26 juli 1996 te X, door feitelijkheden A. heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die A.,(..) en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte
- die A. nadat die A. naar aanleiding van een advertentie een afspraak met hem, verdachte, had gemaakt voor artistieke lichaamsfoto's in zijn auto vanaf Amsterdam, Centraal Station, heeft vervoerd naar een voor haar onbekende plaats en
- die A. vervolgens na aankomst in een woonwijk via struiken door de achterdeur van een niet-verlichte woning een woning heeft doen binnengaan en
- die A. in een kamer op de eerste etage van die woning heeft doen gaan, welke kamer slechts gemeubileerd was met onder meer een matras en een fototoestel
en
- die A. een briefje met de tekst "I want to make body-pictures" of een tekst van soortgelijke strekking heeft laten schrijven en ondertekenen met haar naam en handtekening en
- die A. stapsgewijs heeft ontkleed en/of kleding heeft laten uittrekken en
- met zijn, verdachtes, penis in de vagina van die A. naar binnen ging en aldus door deze feitelijkheden al dan niet in samenhang met elkaar voor die A. een bedreigende situatie heeft doen ontstaan.. die feitelijkheden hierin datklaring in dat verdachte vankelijk fysiek geweld was gebruikt en later psychische druk. g ten
De Hoge Raad overwoog dat het Hof had kunnen oordelen dat de slachtoffers door deze gedragingen van verdachte telkens zodanig onder psychische druk waren gezet dat zij daaraan geen weerstand konden bieden en zich door de gecreëerde bedreigende situatie gedwongen voelden tot het ondergaan van de bewezenverklaarde seksuele handelingen.
21. 't Hart wijst in dit verband nog op de totale bedreigende situatie die mede door de daad van de verdachte wordt geschapen en die daarvan tegelijkertijd de betekenisverlenende context vormt (in zijn noot (sub 2) onder HR NJ 1997, 485; en de conclusie voor NJ 1998, 116).
22. Het oordeel van het Hof dat het geheel van de hierboven onder 4 weergegeven omstandigheden een zodanige druk op het slachtoffer heeft opgeleverd dat deze daar redelijkerwijs geen weerstand aan heeft kunnen bieden, is niet onbegrijpelijk. Ten aanzien van de vragen die het middel bij dat oordeel stelt, merk ik op dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer inhoudt dat hij diverse keren heeft gezegd dat hij wilde dat verdachte stopte, maar dat verdachte gewoon doorging. Verder kan uit de antwoorden van het slachtoffer op de vraag waarom hij zijn moeder niet riep toen hij zich in de douche had opgesloten, worden afgeleid dat hij daartoe op dat moment door de druk van de omstandigheden niet in staat was. Dat is ook niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen daarvoor was gebeurd volgens het slachtoffer en gelet op zijn leeftijd en hetgeen zijn moeder heeft verklaard over zijn gedragsproblemen en de oorzaak daarvan. Ook de verbale agressie van het slachtoffer richting verdachte de volgende dag levert een aanwijzing op dat hij tegen zijn wil de bewezenverklaarde handelingen heeft moeten ondergaan. Derhalve kon het Hof het optreden van verdachte aanmerken als feitelijkheden in de zin van art. 246 Sr Pro.
23. Omdat ook de klacht dat bewezenverklaring op dit punt slechts berust op de verklaring van [het slachtoffer] ondeugdelijk is - zie de bespreking van die klacht bij het eerste middel - faalt het tweede middel.
24. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof het door verdachte tonen van zijn penis aan het slachtoffer ten onrechte als ontuchtige handeling heeft aangemerkt.
25. Met de steller van het middel ben ik het eens dat het door verdachte tonen van zijn penis aan het slachtoffer op zich niet kan worden beschouwd als het doen dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr Pro. Maar dat is ook niet bewezen verklaard. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat de ontuchtige handelingen hebben bestaan uit 'het trekken aan en insmeren met crème van de penis van die [slachtoffer] en uit het tonen van zijn, verdachte's, penis aan die [slachtoffer]'. Het is dit samenstel van handelingen dat het Hof als ontuchtige handelingen heeft bestempeld. Nu de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat verdachte zijn penis toonde om een erectie bij [het slachtoffer] te bewerkstelligen is dat oordeel niet onbegrijpelijk en geeft het geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.
26. Het middel faalt.
27. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
28. Ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,