Conclusie
Rolnummer C00/250
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 29 maart 2002
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans verweerder in cassatie - hierna: de man - in kort geding gevorderd thans eiseres tot cassatie - hierna: de vrouw - te veroordelen tot medewerking aan de verkoop en levering (aan een derde) van de voormalige echtelijke woning die deel uitmaakt van de onverdeelde huwelijksgemeenschap. In zo'n geval dient een machtiging als bedoeld in art 3:174 BW Pro te worden verzocht, aldus de President en het Hof, die evenwel oordeelden dat nu een zodanige machtiging zou zijn verleend indien de man daarom had verzocht, een met art. 3:174 BW Pro vergelijkbare voorziening kan worden gegeven, zodat de vorderingen - ten dele onder toepassing van art. 3:300 lid 2 BW Pro - toewijsbaar zijn. Tegen dat oordeel keren zich de cassatiemiddelen.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:
i)Partijen zijn op 30 mei 1968 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
ii)Bij beschikking van de Rechtbank te Almelo van 11 november 1998 is tussen partijen de echtscheiding uitgeproken en is onder andere bepaald dat de vrouw bevoegd is om gedurende twee maanden nadat de echtscheiding van kracht is geworden de bewoning van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] en het gebruik van de bij de woning en tot het huisraad daarvan behorende zaken voort te zetten.
iii)Voorts zijn partijen bij de beschikking van 11 november 1999 veroordeeld om met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap. Daarbij is mr. R.A.C. Marres te Hengelo tot boedelnotaris benoemd en mr. J.G.M. Sassen en mr. C. Hummelen tot onzijdige personen om de man onderscheidenlijk de vrouw te vertegenwoordigen zo deze of dezen in gebreke mocht of mochten blijven op de door de benoemde of gekozen notaris voor de verdeling bepaalde tijd te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht of mochten weigeren aan de verdeling mee te werken.
iv)De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Het Hof te Arnhem heeft de beschikking op 13 april 1999 bekrachtigd. Cassatie is niet ingesteld.
v)De echtscheidingsbeschikking is op 5 juli 1999 in geschreven in de registers van de burgerlijke stand.
vi)Onder andere op 25 en 26 oktober 1999 hebben de advocaat van de man en de advocaat van de vrouw over en weer verschillende schriftelijke voorstellen gedaan met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap gedaan. Daarbij is de vrouw teruggekomen van een van haar afkomstig en inmiddels door de man aanvaard schikkingsvoorstel.
vii)Bij vonnis van de President van de Rechtbank te Almelo van 30 december 1999 is - in conventie - toegewezen de door de man ingestelde vordering tot opheffing van een door de vrouw gelegd maritaal beslag op de woning en zijn - in reconventie - afgewezen de door de vrouw ingestelde vorderingen tot, kort gezegd, afgifte aan de vrouw van de sleutels van de woning aan de [a-straat 1] en tot het gehengen en gedogen dat de vrouw gerechtigd is tot de bewoning van deze woning en het gebruik van het daarbij behorende huisraad tot en met de dag waarop in het kader van de boedelscheiding de akte van levering is ingeschreven in de kadastrale registers, afgwezen. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
viii) Op 5 januari 2000 heeft [betrokkene 3], makelaar onroerende zaken te Hengelo, in opdracht van de man de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de voormalige echtelijke woning vastgesteld en wel op een bedrag van f. 370.000,-
ix)Op 17 februari 2000 is de woning in opdracht van de man (mondeling) door tussenkomst van de eerder genoemde makelaar [betrokkene 3] aan derden verkocht voor een prijs van f. 395.000,-. In de terzake opgestelde koopovereenkomst is in artikel 17 bepaald Pro dat deze overeenkomst zal worden ontbonden indien de koopakte niet vóór 1 april 2000 mede zal zijn ondertekend door de vrouw dan wel, indien de vrouw medewerking weigert, de President in kort geding zijn toestemming niet heeft verleend.
x)De advocaat van de man heeft met een faxbericht van 24 februari 2000 aan de advocaat van de vrouw mededeling van deze verkoop gedaan met het verzoek om te bevorderen dat de vrouw haar medewerking verleent aan het tekenen van de koopakte en aan de eigendomsoverdracht. Noch de vrouw noch haar advocaat heeft op dit faxbericht gereageerd.
xi)Op 23 maart 2000 heeft mr. Hummelen het volgende aan de advocaat van de man geschreven:
"Hierdoor bericht ik u dat ik mij, in hoedanigheid van onzijdig persoon in opgemelde zaak, niet in staat acht om in de plaats van [de vrouw] medewerking te verlenen aan de door uw cliënt gewenste overdracht c.q. levering van de voormalige echtelijke woning aan een derde".
xii)De man heeft de vrouw op diverse tijdstippen in de gelegenheid gesteld de voormalige woning over te nemen en wel in december 1999 voor een bedrag van f. 350.000,-, in januari 2000 voor een bedrag van f. 370.000,- en in de periode na 17 februari 2000 voor een bedrag van f. 395.000,-. De vrouw is op deze voorstellen niet ingegaan.
xiii) De vrouw weigert medewerking aan genoemde verkoop en eigendomsoverdracht van de woning.
3. In het onderhavige kort geding heeft de man, bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2000, gevorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie van belang - de vrouw te veroordelen om mede te werken aan de verkoop en eigendomsoverdracht van haar aandeel in de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan een derde, in casu aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zulks op verbeurte van een dwangsom en met bepaling dat bij gebreke van verschijning ten overstaan van de notaris en bij gebreke van medewerking aan die verkoop en eigendomsoverdracht het in deze te wijzen vonnis zal vervangen de voor verkoop en eigendomsoverdracht bij de notaris noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw.
4. De President heeft de vordering bij vonnis van 31 maart 2000 toegewezen. Hij oordeelde dat de man inderdaad, zoals de vrouw had betoogd, ten onrechte niet de voor gevallen als het onderhavige geëigende procedure van art. 3:174 BW Pro heeft gevolgd, doch overwoog in de onderhavige zaak aanleiding te zien daaraan voorbij te gaan omdat gezien de zich in deze zaak voordoende omstandigheden het in de rede ligt te veronderstellen dat de man een machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW Pro zou hebben verkregen indien hij daarom had verzocht. Op grond van deze overwegingen heeft de President de vrouw veroordeeld om:
- uiterlijk vrijdag 31 maart 2000 om 16.00 uur de door makelaar [betrokkene 3] op 17 februari 2000 opgestelde overeenkomst betreffende de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te ondertekenen met de bepaling dat indien de vrouw de overeenkomst niet tekent, deze uitspraak in dat deel van die akte zal treden;
- op een door de notaris te bepalen dag en tijdstip, met een acht in te nemen oproepingstermijn van minimaal één week, te verschijnen voor de bij de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 11 november 1998 benoemde boedelnotaris dan wel voor een notaris van het kantoor Hofsteenge, Wesseling en Faber te Enschede en mee te werken aan de eigendomsoverdracht van (haar deel van) de woning aan de [a-straat 1] aan voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2], vrij en onbelast en overigens op de gebruikelijke en overeengekomen bedingen, met de bepaling dat, bij gebreke van verschijning en/of bij gebreke van medewerking aan die eigendomsoverdracht, deze uitspraak in dat deel van die akte zal treden, zoals bedoeld in artikel 3:300 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek.
5. Het Hof heeft dit vonnis, rechtdoende op het door de vrouw ingestelde hoger beroep, bekrachtigd bij arrest van 13 juni 2000. Het Hof overwoog dat de omstandigheid dat de man niet over een machtiging als bedoeld in artikel 3:174 BW Pro beschikte - hetgeen betekent dat hij niet zonder de vrouw tot verkoop van de woning had mogen overgaan - niet uitsluit dat de President in kort geding wegens gewichtige redenen, dat wil zeggen vanwege bijzondere spoedeisende omstandigheden, een met artikel 3:174 BW Pro vergelijkbare voorziening kan geven. Onder verwijzing naar de omstandigheden van het geval - waaronder deze dat de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap in een ernstige impasse verkeert, dat de voormalige echtelijke woning thans in eigendom aan een derde kan worden overgedragen tegen een alleszins aanvaardbare prijs, dat de vrouw vanuit financieel oogpunt geen perspectief heeft op toescheiding van de woning aan haar - kwam het Hof tot de slotsom dat een machtiging op grond van art. 3:174 BW Pro aan de man zou zijn verleend indien hij daarom had verzocht en dat de President dan ook terecht de door de man ingestelde vorderingen heeft toegewezen zoals omschreven in het dictum van het bestreden vonnis.
6. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep aangetekend. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; hij heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
7. Het bestreden arrest strekt tot bekrachtiging van een vonnis waarvan deel uitmaakt de voorziening omschreven in art. 3:300 lid 2 BW Pro. Art. 301 lid 2 BW Pro bepaalt dat cassatieberoep tegen een dergelijke uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid moet worden ingeschreven in de registers, bedoeld in de artt. 85 en 433 (oud) Rv. Zoals werd beslist in HR 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt HJS, is het aan de eiser tot cassatie om door overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven, aan te tonen dat aan het in art. 3:301 lid 2 gestelde Pro voorschrift is voldaan. Mr. Garretsen heeft namens de vrouw een akte overgelegd, gedateerd 21 juli 2000 en opgemaakt en ondertekend door de griffier van het Hof Arnhem, waaruit blijkt dat aan genoemd voorschrift is voldaan. De vrouw kan derhalve in haar beroep worden ontvangen.
De cassatiemiddelen
8. Het eerste middel klaagt - naar de kern genomen - dat het Hof op rechtens onjuiste gronden in kort geding een met de machtiging als omschreven in art. 3:174 BW Pro vergelijkbare voorziening heeft gegeven. Het middel betoogt dat de beslissing omtrent zodanige machtiging naar aard en/of rechtskarakter niet kan worden getransformeerd tot een soortgelijke voorziening in kort geding "nu [...] de voorziening ex art. 3:174 BW Pro te ver gaat voor een kort geding, en aldus niet in kort geding een vergelijkbare voorziening kan worden gegeven".
9. Naar ik begrijp betoogt het middel niet meer dan dat de door de President opgelegde en door het Hof bekrachtigde veroordeling niet in kort geding kon worden uitgesproken. Dit betoog faalt. Zowel de machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW Pro als de voorziening omschreven in art. 3:300 lid 2 BW Pro kan ook in kort geding worden verleend. Zie: M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek vermogensrecht na echtscheiding, 3e dr. 1997, p. 337, J.H. Blaauw, Kort geding B. Bijzonder deel, 6e dr. 2000, p. 107 en H. Stein, Reële executie, Mon. Nieuw BW A-13, 1997, nr. 37. Zie ook de PG Inv. Boek 3, 5 en 6 BW, p. 1401:
"Hoewel een levering die uit hoofde van een zodanige veroordeling plaatsvindt, niet waarborgt dat de gewone rechter over de verweren van gedaagde hetzelfde zal oordelen en dus niet is uitgesloten dat de levering achteraf alsnog ongeldig zal blijken, zou het in strijd met de eisen van de praktijk zijn de mogelijkheid van voorzieningen in deze trant af te snijden. Er is in verband daarmee ook onvoldoende reden om de bevoegdheid van de president in kort geding om art. 3.11.4 (art. 3:300; DVL) lid 2 BW toe te passen te beperken.
Wel dient de president en trouwens ook de gewone rechter die zijn veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart, de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het nemen van zijn desbetreffende beslissing.
10. Voorzover het middel tevens de klacht inhoudt dat de omstandigheid dat in casu de "met (veel) waarborgen omklede" verzoekschriftprocedure ex art. 3:174 BW Pro openstond zich er tegen verzet dat een voorziening als door de man gevraagd op (ten dele) de voet van art. 3:300 lid 2 BW Pro wordt toegewezen, berust het evenzeer op een misvatting, nog daargelaten dat het middel niet duidelijk maakt aan welke waarborgen het in dit geval zou ontbreken.
Art. 3:174 BW Pro is immers een toepassing van art. 3:300 BW Pro voor een specifiek geval: zo ook A.W. Jongbloed, Vermogensrecht (losbl.) art. 300, aant. 18. Het enige hier relevante verschil tussen beide bepalingen is dat art. 3:300 lid 2 dat Pro als algemene bepaling is opgenomen in de titel inzake rechtsvorderingen, een gehoudenheid tot medewerking veronderstelt terwijl in het specifiek voor de gemeenschap geschreven artikel 3:174 nader Pro wordt aangegeven onder welke voorwaarden de aldaar geregelde voorziening - de machtiging - kan worden verleend. Geen rechtsregel belet de rechter om in een door art. 3:174 BW Pro bestreken geval de voorziening van art. 300 lid 2 BW Pro te gelasten zolang hij daarbij de specifieke vereisten van art. 3:174 BW Pro tot gelding brengt. Dat laatste hebben de President en het Hof gedaan door na te gaan of een machtiging zou zijn verleend ingeval de man daarom zou hebben verzocht. De beslissing van het Hof om deze weg te bewandelen en de man niet te verwijzen naar een afzonderlijke op art. 3:174 ge Proënte (verzoekschrift)procedure, heeft hij naar mijn oordeel rechtens juist en voldoende gemotiveerd met zijn overwegingen omtrent het spoedeisende belang dat de man bij de door hem gevorderde voorziening had. Het middel maakt geen bezwaar tegen de wijze waarop het Hof de toetsing aan art. 3:174 BW Pro, meer in het bijzonder aan het daarin vervatte criterium van de gewichtige redenen, heeft uitgevoerd. Ik teken bij dit alles nog aan dat de President en het Hof ingevolge art. 3:174 BW Pro juncto art. 126 lid Pro 8 (oud) Rv relatief bevoegd waren geweest om over een machtigingsverzoek te oordelen.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het beroepen vonnis niet had mogen bekrachtigen nu daarin de President in het kader van de toewijzing van de vorderingen van de man ten onrechte heeft nagelaten te voorzien in voorafgaande betekening van dit vonnis en een termijn-(stelling) als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW Pro, zodat dit vonnis niet kan worden ingeschreven in de openbare registers.
12. Deze klacht ziet eraan voorbij dat art. 3:301 lid 1 BW Pro niet een opdracht bevat aan de rechter die de voorziening van art. 300 treft Pro, doch de voorwaarden vastlegt onder welke een op de voet van art. 300 gegeven Pro uitspraak kan worden ingeschreven in de openbare registers. Die voorwaarden gelden derhalve reeds uit kracht van deze bepaling, met dien verstande dat lid 1 sub b de meerbedoelde rechter de bevoegdheid geeft om in zijn vonnis af te wijken van de aldaar genoemde termijn.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden