Conclusie
Nr. 1344
P.J. Wattel
Derde Kamer B
Onteigening
Zitting 8 maart 2002
Conclusie inzake:
[eiseres sub 1]
en
Stichting [eiseres sub 2]
tegen
Gemeente 's-Gravenhage
1. Feiten en geschil
1.1 Bij vonnis van 17 oktober 2000 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) de vervroegde onteigening uitgesproken van de onroerende zaak [a-straat 1], kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, Sectie [...], vrij van lasten en rechten, een en ander ten behoeve van de Gemeente 's-Gravenhage (hierna: de Gemeente) en in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en de volkshuisvesting.
1.2 Aan [eiseres sub 1] als eigenaar is een voorschot op de schadeloosstelling toegekend ad ƒ 211.500 (ƒ 225.000 bij lege oplevering). Van dat bedrag moest ƒ 120.000, te vermeerderen met de rente van 9,8% per jaar sedert 31 mei 2000, worden doorbetaald aan de Gemeentelijke Kredietbank, eiseres in het eerste incident in feitelijke instantie.(1) Aan de stichting [eiseres sub 2] (hierna: de Stichting) is geen voorschot toegekend. Aan de Gemeente is opgedragen haar aanbod tot voortgezet gebruik tot vooralsnog 1 september 2001 gestand te doen.
1.3 De Gemeente heeft aan [eiseres sub 1] aanvankelijk een schadeloosstelling van ƒ 250.000 bij lege oplevering en van ƒ 235.000 bij oplevering in verhuurde staat aangeboden. Aan de Stichting is geen vergoeding aangeboden.
1.4 Het onteigende bestaat uit een winkelpand met afzonderlijke bovenwoning en erf. De winkelruimte (de begane grond) werd aanvankelijk verhuurd aan een slagerij en later, na de datum van eerste tervisielegging, aan de Stichting, die er met name yogacursussen organiseert.
1.5 Op 8 augustus 2001 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen. Zij heeft de schadeloosstelling voor [eiseres sub 1] vastgesteld op ƒ 319.000, en de rente over het verschil met het voorschot vastgesteld op 4,5% per jaar vanaf 1 december 2001 tot de datum van het vonnis. Het bedrag van ƒ 319.000 de som van ƒ 290.000 voor de waarde van het onteigende (ƒ 140.000 voor de bedrijfsruimte en ƒ 150.000 voor de bovenwoning), en ƒ 29.000 voor vermogensschade. De vordering van de Stichting is afgewezen. De Gemeente is veroordeeld in de kosten van de deskundigen en de kosten van de procedure, zij het dat de Stichting haar kosten voor eigen rekening moest nemen.
2 Geschil in cassatie
2.1[eiseres sub 1] en de Stichting stellen in cassatie vijf middelen voor. De gemeente stelt incidenteel twee middelen voor.
2.2 De vijf principale middelen behelzen het volgende:
I de rechtbank heeft aan [eiseres sub 1] ten onrechte geen vergoeding van wederbeleggingskosten toegekend ter zake van de bedrijfsruimte;
II de rechtbank heeft ten onrechte [eiseres sub 1] niet geslaagd geacht in het bewijs dat zij in de termen valt voor vergoeding van wederbeleggingskosten ter zake van de bedrijfsruimte;
III de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het verlies van huurinkomsten gecompenseerd wordt door rente op het vrijkomende kapitaal;
IV de rechtbank heeft ten onrechte geen vergoeding aan de Stichting toegekend, en haar ten onrechte haar eigen kosten doen dragen;
2.3 De incidentele middelen behelzen het volgende:
1. het is niet begrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig dat de rechtbank ervan uitgegaan is dat [eiseres sub 1] in het onteigende woonde en daarom aanspraak zou hebben op vergoeding van kosten van het betrekken van een andere woning;
2. een aftrek op de waardebepaling van slechts 3 procent wegens ongesplitst is onbegrijpelijk nu ter zitting rechtbank bleek dat voor splitsing een vergunning vereist is.
3 Wederbeleggingskosten (principale middelen I en II)
3.1 In antwoord op het concept-deskundigenrapport heeft [eiseres sub 1] gesteld dat zij tevens in staat moest worden gesteld vervangende bedrijfsruimte aan te kopen. De deskundigen adviseerden in hun eindrapport dat [eiseres sub 1] niet in aanmerking kwam voor een vergoeding van herbeleggingskosten "aangezien zij niet aan de daarvoor gestelde criteria voldoet".(2)
3.2 De Rechtbank sloot zich aan bij de deskundigen:
"Bij onteigening van een onroerend goed dat voor duurzame belegging wordt aangehouden, moeten de kosten van wederbelegging in onroerend goed slechts dan als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening deel uitmaken van een schadeloosstelling, indien het redelijk belang van het(3) onteigende - gelet op de vooruitzichten van zodanige wijze van beleggen en op de persoonlijke omstandigheden van de onteigende - wederbelegging in onroerend goed vordert. Het ziet er niet naar uit dat aan die eisen is voldaan en [eiseres sub 1] heeft geen gegevens overgelegd die tot een ander inzicht kunnen leiden."
3.3 Volgens [eiseres sub 1] en de Stichting voldoet [eiseres sub 1] aan de door U in HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298, met conclusie Loeb en noot PCEvW, gestelde criteria voor de toekenning van een vergoeding voor herbeleggingskosten. In dat arrest overwoog U:
"3.6. Het middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat voor vergoeding van kosten van wederbelegging in onroerende zaken alleen dan plaats is indien het onteigende als duurzame belegging werd aangehouden en het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerende zaken vordert (HR 16 juli 1990, NJ 1991, 722)."
3.4 Deze criteria werden door U reeds gebruikt in HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4, met conclusie Mok en noot MB (Zillekens I), waarin U overwoog:
"... dat bij onteigening van een onroerend goed dat voor duurzame belegging wordt aangehouden de kosten van wederbelegging in onroerend goed als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening deel mogen uitmaken van de schadeloosstelling, indien het redelijk belang van de onteigende - gelet op de vooruitzichten van zodanige wijze van beleggen en op de persoonlijke omstandigheden van de onteigende - wederbelegging in onroerend goed vordert".
3.5 Deze twee criteria zijn vaste jurisprudentie. U zie HR 25 januari 1984, NJ 1984, 729, met conclusie Mok en noot MB (Zillekens II),(4) HR 16 juli 1990, NJ 1991, 722, met conclusie Moltmaker en noot MB, HR 18 september 1996, NJ 1997, 40, met conclusie Loeb, en HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298, met conclusie Loeb en noot PCEvW. De overwegingen van de Rechtbank in casu luiden woordelijk nagenoeg gelijk aan uw overweging in Zillekens I.
3.6 Het duurzame-beleggingscriterium is door u geconcretiseerd in een aantal zaken. HR 16 juli 1990, NJ 1991, 722, met conclusie Moltmaker en noot MB betrof onteigening van een aantal appartementsrechten. De onteigende was jarenlang eigenaar van een wisselend aantal wooneenheden en kocht en verkocht jaarlijks wooneenheden als de desbetreffende appartementen. Volgens u is in dergelijke omstandigheden geen sprake van een duurzame belegging. Om dezelfde reden bestond evenmin aanspraak op een vergoeding van kosten van wederbelegging voor een vennootschap die volgens haar statuten ten doel had "het kopen, verkopen, ruilen, beleggen, huren, verhuren en beheren van onroerende zaken, en het verrichten van onderhoudswerken, verbouwingen en reparaties aan onroerende zaken (enz.)" en die een bestand had van ongeveer 7000 woningen waarvan zij jaarlijks gemiddeld 8% verkocht (HR 18 september 1996, NJ 1997, 40, met conclusie Loeb). Meer succes had de onteigende in HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298, met conclusie Loeb en noot PCEvW, die appartementen kocht en opknapte met het oogmerk om ze (duurzaam) te verhuren.
Uit deze arresten blijkt dat een inwisselbaar beleggingsobject geen duurzame belegging vormt in de hier gehanteerde zin.(5)
3.7 Ook uw criterium van het redelijke belang is enigszins geconcretiseerd in latere jurisprudentie. In HR 25 januari 1984, NJ 1984, 729, met conclusie Mok en noot MB (Zillekens II) overwoog U:
"dat het Hof ingevolge het verwijzingsarrest had te onderzoeken de vraag of het redelijk belang van Zillikens - gelet op de vooruitzichten van een belegging in onroerend goed en op zijn persoonlijke omstandigheden - wederbelegging in onroerend goed vorderde;
dat het Hof over die vraag niet heeft beslist doch slechts heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat het redelijk belang van Zillikens - mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden - de gekozen belegging, waarmede wordt bedoeld de in feite verrichte belegging in onroerend goed in de VS, vorderde;
dat dit laatste echter voor de vraag of Zillikens recht kan doen gelden op vergoeding van kosten van wederbelegging niet beslissend is, zodat het Hof op grond daarvan zodanige vergoeding aan Zillikens niet mocht onthouden; (...)
O. dat wederom verwijzing moet volgen opdat alsnog, los van hetgeen bij het bestreden arrest dienaangaande is overwogen, worde onderzocht of het redelijk belang van Zillikens - gelet op de ten tijde van de onteigening bestaande vooruitzichten van belegging in onroerend goed en op zijn persoonlijke omstandigheden - wederbelegging in onroerend goed vorderde en, zo ja, in hoeverre daaraan voor hem in redelijkheid niet te vermijden kosten zijn verbonden;".
3.8 Voor de vergoeding van wederbeleggingskosten is niet relevant of daadwerkelijk wordt wederbelegd in onroerende zaken, en evenmin of het redelijke belang van de onteigende de wél verrichte wederbelegging vordert. Advocaat-generaal Mok had in zijn conclusie voor Zillikens I verdedigd dat kosten van wederbelegging slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien die kosten werkelijk worden gemaakt, dat wil zeggen wanneer de schadeloosstelling in Nederlands onroerend goed zou worden herbelegd. De Hoge Raad heeft die voorwaarde niet gesteld. De A-G Mok concludeerde vervolgens voor Zillikens II:
"Zoals ik reeds eerder aangaf interpreteer ik de tweede in het arrest Zillikens-I gestelde voorwaarde in die zin dat deze los moet worden gezien van de feitelijke aanwending door de onteigende van de schadeloosstelling. Het gaat alleen om hetgeen zijn redelijk belang vordert. Zo opgevat bestaat samenhang tussen de beide voorwaarden. De omstandigheid dat het onteigende goed voor duurzame belegging werd aangehouden geeft tenminste een aanwijzing dat het redelijk belang van de (onteigende) eigenaar herbelegging in onroerend goed vorderde. Ook de omstandigheden van het geval kunnen een grote rol spelen. Men kan denken aan de mogelijkheid dat van een perceel een gedeelte wordt onteigend, maar dat de onteigende het perceel weer ongeveer op de oorspronkelijke grootte kan terugbrengen door aan een andere zijde een stuk bij te kopen.
Hoe het zij, het Hof heeft voorwaarde b in andere zin opgevat. Zijn beslissing dat aan de voorwaarde niet is voldaan stoelt namelijk op het feit dat Zillikens een herbelegging van een andere soort dan in agrarische grond (in Nederland) heeft gekozen, namelijk in een winkelcentrum (in de Verenigde Staten). In wezen heeft het Hof daarmee voorwaarde b uit het arrest van 1981 herleid tot de, naar mijn mening andersoortige voorwaarde, die in de c.o.m. bij dat arrest was voorgesteld, maar die uw Raad naar mijn mening niet heeft overgenomen."
3.9 Beslissend is het belang dat de onteigende heeft bij voortgezette belegging in onroerende zaken. Daarbij zijn de persoonlijke omstandigheden van de onteigende in samenhang met de vooruitzichten van de belegging in onroerende zaken doorslaggevend. Men kan daarbij denken aan de belegger die de belegging gebruikt om te voorzien in zijn levensonderhoud, en derhalve belang heeft op een vaste en regelmatige stroom inkomsten (huur).
3.10 De Rechtbank gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting. Haar beoordelingscriterium is immers rechtstreeks ontleend aan de hierboven behandelde jurisprudentie. In zoverre faalt het eerste middel. Voor zover het middel een motiveringsklacht behelst, inhoudende dat het oordeel dat niet aan de gestelde eisen is voldaan ontoereikend is gemotiveerd, geef ik er de voorkeur aan om het met het tweede middel te behandelen. Het tweede middel sluit aan bij het eerste middel, en klaagt in het bijzonder over de overweging van de Rechtbank dat [eiseres sub 1] geen gegevens heeft overgelegd die de conclusie rechtvaardigen dat zij aan de voorwaarden voor toekenning van een vergoeding voor wederbeleggingskosten voldoet.
3.11De rechtbank overweegt dat de kosten van wederbelegging
"slechts dan (...) deel uitmaken van de schadeloosstelling, indien het redelijk belang van de(6) onteigende (...) wederbelegging in onroerend goed vordert".
De rechtbank lijkt er aldus stilzwijgend van uit te gaan dat sprake is van een duurzame belegging. Doordat de Rechtbank gewaagt van 'die eisen' (meervoud) waaraan niet voldaan is, is het echter ook mogelijk dat de Rechtbank de duurzaamheid van [eiseres sub 1]'s belegging in twijfel heeft getrokken, of dat de Rechtbank die vraag in het midden heeft gelaten. Zoals ik hierna zal betogen, heeft de Rechtbank echter terecht geoordeeld dat niet aan de eis van het redelijke belang is voldaan zodat ook duurzaamheid van de belegging [eiseres sub 1] niet helpt.
3.12 Het oordeel van de Rechtbank is bepaald niet uitbundig gemotiveerd ("Het ziet er niet naar uit dat aan die eisen is voldaan en [eiseres sub 1] heeft geen gegevens overlegd die tot een ander inzicht kunnen leiden"). Ik lees deze overweging aldus dat de rechtbank ervan uitgaat dat vergoeding van wederbeleggingskosten geen automatisme is, maar dat deze kosten, zoals alle schade, aannemelijk moet zijn om voor vergoeding in aanmerking te komen, en dat zij oordeelt dat hetgeen door [eiseres sub 1] is gesteld en de stukken die door haar zijn overgelegd, niet de conclusie rechtvaardigen dat haar redelijke belang wederbelegging in onroerende zaken vordert.
3.13 [eiseres sub 1] onderbouwt haar aanspraak op vergoeding van wederbeleggingskosten met de gegevens dat zij de bedrijfsruimte jarenlang bestendig heeft verhuurd en dat de Rechtbank de deskundigen heeft gevolgd, die bij taxatie rekening hielden met de staat van het pand na verbouwingen met het oog op verhuur. [eiseres sub 1] stelt voorts dat zij wel degelijk gegevens heeft overgelegd die tot het inzicht leiden dat wederbeleggingskostenvergoeding aangewezen is. Zij wijst op overgelegde huurcontracten (boven- en benedenwoning), aangiften inkomstenbelasting en een handgeschreven overzicht van de (kosten van) verbouwing.
3.14 De aangiften inkomstenbelasting 1992 tot en met 1998 (gevoegd bij de pleitnotities namens [eiseres sub 1] ter gelegenheid van de plaatsopneming) vermelden de volgende bruto-huurinkomsten: 1992: ƒ 11.400; 1993: ƒ 6.250; 1994: nihil; 1995 en 1996: ƒ 15.000. Uit de stukken van 1997 en 1998 blijken slechts nettobedragen: 1997: ƒ 12.125; 1998: negatief ƒ 22.186,23. Als bijlage bij de conclusie van antwoord is een partij-taxatierapport gevoegd, waarin een maandelijkse totale huuropbrengst van ƒ 2.950 wordt genoemd. Tevens zijn bijgevoegd een kopie van een contract dat een huursom voor de bedrijfsruimte vermeldt ad ƒ 1.250 en kopieën van diverse contracten van kamerverhuur ter zake van de bovenwoning [a-straat 1].
3.15 De Rechtbank overweegt (blz. 3):
"De deskundigen hebben (...) rekening gehouden met de staat van het pand na de verbouwingen zodat de meerwaarde in het bedrag van ƒ 290.000 is begrepen."
Met de verbouwingen is dus inderdaad rekening gehouden, maar noch de deskundigen, noch Rechtbank hebben vastgesteld dat de verbouwingen met het oog op duurzame verhuur geschiedden. Overigens doet het doel van de verbouwingen niet zozeer ter zake: als dat doel de duurzame verhuur is, kan daaruit slechts blijken dat de belegging een duurzame was, niet dat [eiseres sub 1]'s bijzondere omstandigheden zouden nopen tot herbelegging in vergelijkbaar onroerend goed. Uit de gegevens die door [eiseres sub 1] zijn overgelegd blijkt mijns inziens genoegzaam dat zij de bedrijfsruimte duurzaam verhuurde, in ieder geval tot de huurovereenkomst met de oorspronkelijke huurder, [A], werd beëindigd. Of de verhuur aan de Stichting als duurzaam moet worden aangemerkt, is mijns inziens niet van groot belang, nu aannemelijk is dat indien de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden, de verhuur aan [A] voortgezet zou zijn. [eiseres sub 1] heeft diverse malen onweersproken betoogd dat de huurrelatie met [A] is beëindigd in verband met de aanstaande onteigening(7) (al heeft de gemeente wel weersproken dat zij [eiseres sub 1] voorgehouden zou hebben dat lege onteigening haar significant meer schadeloosstelling zou opleveren dan onteigening in verhuurde staat).
3.16 Uit de overgelegde gegevens, met name uit de aangiften inkomstenbelasting, hoefde de rechtbank daarentegen geenszins op te maken dat ook de bovenwoning duurzaam verhuurd werd. [eiseres sub 1] stelde toch ook dat zij zelf op de bovenwoning woonde, alsmede haar broer, die geen huur betaalde (al stelt [eiseres sub 1] soms ook dat zij er toch eigenlijk niet woonde, maar bij haar moeder, en gedeeltelijk verhuurde). De feiten ter zake van het (duurzame) gebruik van de bovenwoning, zijn, niet in de laatste plaats door toedoen van [eiseres sub 1] zelf, zodanig schimmig gebleven dat een feitelijk oordeel dat niet gebleken is van duurzame belegging, geenszins onbegrijpelijk zou zijn. Maar ik herhaal dat het op de duurzame-beleggingseis niet aankomt. Zelfs als daaraan voldaan is, strandt [eiseres sub 1]'s feitelijke betoog op de cumulatieve eis van het redelijke belang (zie 3.18 e.v.).
3.17 Omdat [eiseres sub 1] toegegeven kan worden dat zij aan het duurzame-beleggingscriterium voldoet, doet mijns inziens evenmin ter zake het beroep van [eiseres sub 1] en de Stichting op HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298, met conclusie Loeb en noot PCEvW. Volgens hen worden in dit arrest de volgende criteria gesteld tot toets aan de duurzame-beleggingseis: (i) opknapkosten met het doel te verhuren; (ii) de afhankelijkheid althans gedeeltelijk afhankelijkheid van inkomsten uit de verhuur, en (iii) verkoop enkel in de gedwongen situatie van onteigening. Deze cirteria zijn echter niet door u gesteld, maar door de rechtbank (zie r.o. 3.7 van het arrest). U overwoog slechts dat in het oordeel van de Rechtbank besloten lag dat de onteigende de appartementen niet als onderdeel van een wisselend bestand en daarmee als inwisselbaar beleggingsobject aanhield.
3.18 Het komt in casu niet aan op de duurzame-beleggingseis, maar op het tweede criterium, dat van het redelijke belang van de onteigende bij vervanging door vergelijkbaar onroerend goed. Volgens uw jurisprudentie gaat het daarbij om de persoonlijke omstandigheden van de onteigende in samenhang met de vooruitzichten van de belegging in onroerende zaken. [eiseres sub 1] heeft niets aangevoerd met betrekking tot de vraag of haar persoonlijke omstandigheden haar in een positie brengen die haar een zodanig redelijk belang bij wederbelegging in onroerende zaken boven andere beleggingen geven dat haar belang zo'n belegging vordert.
3.19 Weliswaar heeft [eiseres sub 1] meer malen benadrukt dat zij een voorkeur heeft voor beleggingen in onroerende zaken, maar dat is een persoonlijke beleggingsvoorkeur en niet een persoonlijke omstandigheid in de zin van uw jurisprudentie. Elke belegger heeft voorkeuren en afkeren en elke belegger kijkt naar de verhouding tussen risico en rendement, inclusief vermogensresultaat. In de zin van uw hier relevante jurisprudentie zijn die grootheden (rendement, risico, etc.) juist geen persoonlijke omstandigheden, maar objectieve gegevens. [eiseres sub 1] heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat juist haar omstandigheden wederbelegging in onroerende zaken vorderen. Zij heeft met name niet gesteld dat - bijvoorbeeld - de huurinkomsten haar enige inkomsten zijn en dat zij daarom in verband met haar levensonderhoud belang heeft bij regelmatig, vast en liquide beleggingsrendement zoals dat door verhuurd onroerend goed gegenereerd wordt. Zij heeft in dit opzicht slechts gesteld(8) - en zulks eerst in cassatie, dus te laat - dat zij voor een substantieel gedeelte van haar inkomen afhankelijk was van huurinkomsten.
3.20 [eiseres sub 1]'s stellingen en overgelegde gegevens nopen niet tot het oordeel dat [eiseres sub 1] als belegger een belang heeft dat haar onderscheidt van andere beleggers in die zin dat haar bijzondere persoonlijke positie haar zou nopen tot herbelegging in speciaal onroerend goed.
3.21 Al munt het oordeel van de rechtbank ook hier niet uit in omkleding met redenen, het is op grond van het bovenstaande niet onbegrijpelijk. Het is voorts feitelijk en daarom in cassatie onaantastbaar. De eerste twee principale middelen falen daarom naar mijn mening.
4 Gemis van huurinkomsten (principaal middel III)
4.1 De Rechtbank neemt het oordeel van de deskundigen over dat het gemis van huurinkomsten na onteigening wordt gecompenseerd door de rente op het door de onteigening vrijkomende kapitaal. De deskundigen zijn uitgegaan van een te derven huur ad ƒ 1.250 voor de parterre (de bedrijfsruimte).
4.2 De deskundigen hebben niet aangegeven hoe zij hebben berekend dat de rente van het vrijkomend kapitaal het gemis aan huurinkomsten dekt. De toelichting bij het middel klaagt dat de Rechtbank verzuimt aan te geven in hoeverre de rente op het vrijkomende kapitaal huurinkomsten van in totaal ƒ 2.950 per maand kan compenseren. Het bedrag van ƒ 2.950 zou het totaal aan huurinkomsten voor de bovenwoning en de bedrijfsruimte zijn. De deskundigen, en ook de rechtbank, zijn uitgegaan van een huursom van f 1.250 per maand voor (alleen) de bedrijfsruimte. Zij zijn er van uitgegaan, op basis van verklaringen van [eiseres sub 1] zelf, mede bij de descente afgelegd, dat de bovenwoning bewoond werd door [eiseres sub 1] zelf en/of haar broer, die geen huur betaalde. Dat verklaart ook de toekenning van een vergoeding voor vermogensschade wegens verhuizing.
4.3 De vaststelling van de hoogte van de gederfde huursom is een feitelijke kwestie. Het oordeel dat de gederfde huur ƒ 1.250 bedraagt, is niet onbegrijpelijk, met name niet gezien de door [eiseres sub 1] zelf veroorzaakte indruk dat de bovenwoning door haar zelf (en/of haar geen huur betalende broer) bewoond werd, en gezien (de honorering door de rechtbank van) haar aanspraak op vergoeding van kosten voor het moeten zoeken en betrekken van een nieuwe woning voor haarzelf. In zoverre het middel over onbegrijpelijkheid klaagt, faalt het mijns inziens. [eiseres sub 1]'s wisselende stellingnamen met betrekking tot de bewoning/verhuur van de bovenwoning zijn mijns inziens minder begrijpelijk dan het oordeel van de rechtbank.
4.4 Ik meen niettemin dat het middel enig hout snijdt. Het vrijkomende kapitaal ter zake van de bedrijfsruimte bedraagt ƒ 140.000. Een huur van ƒ 1.250 per maand op een onroerend goed met een waarde van ƒ 140.000 levert op jaarbasis een brutohuurrendement van 10,7% op. Daar moet een aantal procentpunten bijgeteld worden voor de waardestijging (vermogenswinst) die aan onroerend goed vast zit, stel 3,3%. Dat levert een brutototaalrendement op ad 14%. De Rechtbank gaat bij de renteberekening over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot uit van een rente van 4,5% op jaarbasis. Ik neem - bij gebreke van explicitering - maar aan dat dit betekent dat de rechtbank ook bij de bepaling van de rente op het vrijkomende kapitaal van ongeveer dat percentage is uitgegaan. Dan moet verklaard worden een brutorendementsverschil van 9,5 procentpunten (14% rendement op de bedrijfsruimte minus 4,5% rente op het vrijkomende kapitaal). Deskundigen noch rechtbank verklaren dit verschil. Weliswaar was het gehele pand bij aankoop door [eiseres sub 1] gefinancierd met een lening, maar die bedroeg ten tijde van de onteigening ƒ 120.000, tegenover een waarde van het gehele pand ad ƒ 290.000, zodat voor 120/290ste deel van de waarde van de bedrijfsruimte geen rekening gehouden kan worden met financieringslasten. Het is zonder motivering - welke ontbreekt - mijns inziens onvoldoende duidelijk waarom de rechtbank - kennelijk - aanneemt dat de toerekenbare kosten van verwerving van de huursommen (onderhoud, afschrijving, lokale heffingen/belastingen en toerekenbare financieringslast) 9,5% van de vermogenswaarde zouden belopen. Wellicht is de rechtbank daarvan ook niet uitgegaan, maar is zij er van uitgegaan dat [eiseres sub 1] het vrijkomende kapitaal niet op een rentedeposito of in obligaties zet, maar herbelegt op een wijze die een vergelijkbaar totaalrendement oplevert als de onteigende bedrijfsruimte. Dat is dan echter ongemotiveerd gebeurd, terwijl [eiseres sub 1]'s betoog toch inhield dat alleen herbelegging in onroerend goed een vergelijkbaar totaalrendement oplevert.
4.5 Het derde middel treft daarom mijns inziens doel.
5 Schadevergoeding voor de Stichting (principaal middel IV)
5.1 De toelichting op principaal middel IV wijst op drie omstandigheden die nopen tot een schadeloosstelling en vergoeding van de proceskosten voor de Stichting:
- de gemeente heeft [eiseres sub 1] misleid door in de persoon van zekere Verweel tegen requirante te zeggen eerst dat lege ontruiming meer oplevert dan ontruiming in verhuurde staat en later (na ontruiming van de slagerij uit de bedrijfsruimte) dat het voor de hoogte van de schadevergoeding niet uitmaakt of zij de bedrijfsruimte al dan niet verhuurt;
- [eiseres sub 1] is schadevergoedingsplichtig jegens de Stichting;
- [eiseres sub 1] heeft de schade voor de Gemeente beperkt door de verhuur aan de Stichting na eerste tervisielegging.
5.2 Art. 42, lid 4, Onteigeningswet houdt in:
"Indien de verhuring na de nederlegging ter inzage, bedoeld in artikel 12, heeft plaatsgehad, wordt door de onteigenende partij aan den huurder geene schadeloosstelling betaald, maar heeft deze eene vordering tot schadevergoeding tegen den verhuurder, ten ware anders mogt zijn overeengekomen."
5.3 De bedoelde terinzagelegging heeft plaatsgevonden op 24 november 1997.(9) De Stichting huurde de parterre vanaf 1 mei 1998.(10)
5.4 In haar incidentele conclusie tot tussenkomst heeft de Stichting doen opmerken:
"4. Voor zover Uw College van oordeel mocht zijn dat [eiseres sub 2] geen eigen recht op schadevergoeding jegens de gemeente toekomt, maar enkel jegens [eiseres sub 1] dan dient nochtans opgemeld schadebedrag onverkort aan [eiseres sub 2] door de gemeente te worden voldaan. Immers heeft [eiseres sub 1] het door de gemeente te betalen schadevergoedingsbedrag beperkt door aan [eiseres sub 2] te verhuren. Hierdoor is het redelijk, billijk en rechtens aanvaardbaar [eiseres sub 1] tegemoet te komen in hetgeen zij aan [eiseres sub 2] zou moeten vergoeden."
5.5 Namens de Stichting is bij pleidooi van 2 april 2001 aangevoerd:
"Door alsnog te verhuren aan de stichting [eiseres sub 2] is mevrouw in feite schadebeperkend bezig geweest voor de gemeente. De benedenwoning wordt thans door de deskundigen gewaardeerd als zijnde verhuurd en in gebruik. De stichting kan echter niet aankloppen bij de gemeente voor schadevergoeding. De gemeente is niet schadeplichtig.
De stichting heeft wel een vordering op mevrouw [eiseres sub 1]. Nog afgezien van het reguliere verbintenissenrecht is dit vorderingsrecht met zoveel woorden opgenomen in art 42 van Pro de OW.
Mevrouw [eiseres sub 1] zal de stichting moeten "uitkopen". Mw. [eiseres sub 1] is indertijd misleid door de gemeente. Onder die omstandigheden is het redelijk en billijk indien ook aan de stichting een vergoeding wordt gegeven."
5.6 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Stichting geen recht op schadevergoeding toekomt omdat zij de parterre pas vanaf een datum na de datum van eerste tervisielegging huurt. Men kan niet zeggen dat zij daarmee zichtbaar op [eiseres sub 1]'s betoog is ingegaan. Kennelijk heeft zij het - door de gemeente bestreden - betoog van [eiseres sub 1] en de Stichting niet ter zake dienend dan wel ongegrond geacht.
5.7 Uit art. 42, lid 4, Onteigeningswet volgt dat de Stichting geen recht heeft op schadevergoeding van de Gemeente ter zake van de onteigening, doch slechts eventueel van [eiseres sub 1]. [eiseres sub 1] is bestuurslid van de Stichting.(11) Aangenomen moet dus worden dat de Stichting op de hoogte was van de onteigening en van de tijdshorizon van het voortgezette gebruik. Van een plicht van [eiseres sub 1] tot "uitkopen" van de Stichting lijkt dus geen sprake te kunnen zijn. Dat neemt niet weg dat niet uitgesloten is dat [eiseres sub 1] op grond van de uitlatingen van Verweel op het verkeerde been is gezet.
5.8 Veel doet dit mijns inziens echter niet ter zake. [eiseres sub 1] en de Stichting betogen dat de Gemeente hen, althans haar ([eiseres sub 1]), misleid heeft. Dit betoog houdt wezenlijk in dat de gemeente jegens [eiseres sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat [eiseres sub 1] daardoor schade lijdt. Dat die schade zou bestaan in schadevergoedingsplicht jegens de Stichting is niet aannemelijk (zie 5.7), maar laten wij aannemen dat mogelijke schadeposten zijn een wellicht lagere schadeloosstelling wegens verhuurd in plaats van vrij, in (advocaat)kosten voor het afgeraken van de oorspronkelijke huurder, in kosten voor verbouwing ten behoeve van verhuur aan de Stichting en mogelijk in enige huurderving.(12) Ook indien dit betoog feitelijk juist is, is deze schade echter geen direct gevolg van de onteigening, maar van de misleiding. Naar mijn mening kan daarom in deze procedure dit betoog niet beoordeeld worden: het strekt niet tot vergoeding van de schade door de onteigening. Mijns inziens leent de onteigeningsprocedure - met slechts één feitelijke instantie - zich ook niet voor een parallelle beoordeling van een dergelijke vordering uit onrechtmatige daad, beweerdelijk gepleegd door de onteigenaar. U zie de onderdelen 3.3 en 3.14 van mijn conclusie voor HR 17 mei 2000 (Van den Boogert/Rotterdam), NJ 2000, 627, met noot PCEvW.
5.9 Hoewel - het wordt eentonig - op dit punt de rechtbank geen wijdlopigheid van motivering verweten kan worden, faalt mijns inziens daarom het vierde middel.
6 Eerlijk proces; discriminatie (principaal middel V)
6.1 De rechtbank zou, door te overwegen dat [eiseres sub 1] geen recht heeft op vergoeding van wederbeleggingskosten en van gemiste huurinkomsten, in strijd hebben gehandeld met art. 6 EVRM Pro, art. 1 Grondwet Pro en diverse bepalingen van "het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen."
6.2 In de toelichting op het middel wordt onder meer betoogd:
"De rechtbank heeft er blijk van gegeven een ongerechtvaardigd onderscheid te maken tussen kapitaalkrachtige beleggers in onroerend goed en de kleine, vaak allochtone beleggers. Door te overwegen als de rechtbank heeft gedaan handelt deze in casu in strijd met art. 6 EVRM Pro, althans in strijd met de geest van dit artikel."
6.3 Art. 6 EVRM Pro heeft betrekking op de procedurele waarborgen voor een eerlijk proces zoals hoor en wederhoor, toegang tot de rechter, onafhankelijkheid van de rechtspraak, en dergelijke. Deze bepaling kan niet ingeroepen worden tot ondersteuning van de stelling dat een schadevergoeding wegens onteigening hoger of lager moet zijn dan de toegekende. Zij is strikt procedureel. Voorts schrijft art. 6 EVRM Pro voor procedures over civil rights niet dwingend een tweede feitelijke instantie voor. De omstandigheid dat de rechtbank [eiseres sub 1]'s inzichten niet deelde, is geen teken van oneerlijkheid van het proces of van vooringenomenheid van de rechter. Uit niets blijkt dat [eiseres sub 1] niet alle gelegenheid heeft gehad haar zaak te bepleiten en om te reageren op de stellingen van haar tegenpartij voor een onafhankelijke rechterlijke instantie. Haar proceskosten zijn vergoed. Het betoog mist, kortom, feitelijke grondslag.
6.4 [eiseres sub 1] en de Stichting hebben voorts verzuimd aan te geven waarin de ongelijke behandeling zou bestaan van kleine, al dan niet allochtone, beleggers ten opzichte van "kapitaalkrachtige beleggers" (al dan niet autochtoon, zo voeg ik toe), alsmede welke ongelijke behandeling vrouwen hebben te dulden in de onteigeningsprocedure in het algemeen en in deze procedure in het bijzonder. De blote stelling dat [B] er meer uitgesleept zou hebben, is gaan begin van bewijs van enige ongelijke behandeling van [eiseres sub 1] en mijns inziens een subjectieve overschatting van de procesvaardigheden van [B], van wie overigens bij mijn weten niet algemeen bekend is dat hij zou beleggen in benedenhuizen met daarin een slagerij dan wel een yogastudio. Ook dit betoog mist, kortom, feitelijke grondslag.
6.5 Ik meen dat ook het vijfde middel faalt.
7 De ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep
7.1 [eiseres sub 1] en de Stichting betogen dat het incidentele cassatieberoep te laat is ingesteld omdat tijdens de rolzitting van 19 oktober 2001 de rolgemachtigde van de gemeente, mr. Groen, enkel voor antwoord geconcludeerd heeft en gelegenheid tot schriftelijke toelichting heeft gevraagd.
7.2 Art. 410, lid 1, Rv bepaalde (oude tekst):
"De verweerder, van zijn zijde in cassatie wensend te komen, doet dit, op straffe van het recht van verval daartoe, bij zijn conclusie van antwoord, welke alsdan een omschrijving behelst van de middelen, waarop het beroep berust."
7.3 De Gemeente heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld bij conclusie van antwoord, zodat het tijdig is ingesteld.
8 Waar woonde [eiseres sub 1]? (incidenteel middel 1)
8.1 Het eerste middel van de Gemeente betoogt dat het onbegrijpelijk is dat de Rechtbank ervan uitgaat dat [eiseres sub 1] aan de [a-straat 1] woonde en derhalve recht heeft op een vergoeding van vermogensschade wegens koop van een vervangende woning.
8.2 De rechtbank overweegt:
"De deskundigen gaan ervan uit dat [eiseres sub 1] aan de [a-straat 1] woont zodat zij recht heeft op een vervangende woning. De deskundigen hebben het daar wonen zelf ter descente waargenomen. De rechtbank zal de deskundigen in een en ander volgen."
8.3 In zijn brief van 6 februari 2001 schrijft mr. Van Woerden namens [eiseres sub 1], als reactie op het definitieve deskundigenrapport, dus na de descente en als reactie op de door de deskundigen ten tijde van die descente waargenomen omstandigheden:
"Wij wijzen U er nogmaals op dat cliente [eiseres sub 1] geen voordeel geniet uit voortgezet gebruik. Cliente woont al ongeveer 2 jaar niet meer op de [a-straat 1]!"
Bij de geciteerde brief van mr Van Woerden is gevoegd een brief van [eiseres sub 1] aan mr. Van Woerden, waarin zij hem schrijft:
"Ik ben ongeveer 2 jaar tot heden niet woonachtig op de [a-straat], wegens mijn gezondheid. Ik heb nek en rugklachten (nekhernia). Mijn inboedel is nog steeds opgeslagen in de [a-straat], zodra de zaak afgehandeld is, ga ik verhuizen. (...)"
8.4 Het proces-verbaal van het pleidooi, gehouden ter terechtzitting van de rechtbank van 2 april 2001, dus eveneens van ruim ná de waarnemingen van de deskundigen ter descente waarbij de rechtbank zich aansluit, vermeldt dat tussen de Gemeente en [eiseres sub 1] een geschil bestaat over de vraag of [eiseres sub 1] de bovenwoning bewoont. Het vermeldt voorts dat mr. Van Woerden namens [eiseres sub 1] aanvullend verklaard heeft dat [eiseres sub 1] bij haar moeder woont.
8.5 Gelet op [eiseres sub 1]'s eigen feitelijke stellingen na en naar aanleiding van de descente en het deskundigenrapport is het inderdaad niet begrijpelijk dat de Rechtbank zich zonder motivering, welke ontbreekt, aansluit bij de waarneming van de deskundigen tijdens de descente. Daaruit volgt overigens niet dat [eiseres sub 1] geen recht zou hebben op de vergoeding van vermogensschade. Die vergoeding kan immers evenzeer op haar plaats zijn indien zij als eigenaar/bewoner preluderend op de onteigening andere woonruimte verwierf. Bovendien stelde [eiseres sub 1] dat haar inboedel nog was opgeslagen aan de [a-straat], zodat - wanneer van de juistheid daarvan wordt uitgegaan - verdere verhuiskosten aan de orde waren. U kunt dit punt derhalve niet zelf afdoen. Verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek.
9 Splitsingskosten (incidenteel middel 2)
9.1 Het tweede middel van de Gemeente houdt in dat het stellen van de splitsingskosten op het door de deskundigen geadviseerde bedrag van 3% onbegrijpelijk is, aangezien dat advies gebaseerd was op de ter zitting onjuist gebleken veronderstelling dat geen splitsingsvergunning vereist zou zijn.
9.2 Het deskundigenrapport houdt op dit punt in:
"Voorts voert de gemeente aan dat er een aftrek wegens het niet gesplitst zijn dient te worden toegepast van 10%.
Met de splitsingskosten in geval van een mogelijke splitsingsaftrek hebben deskundigen bij het bepalen van de waarde rekening gehouden zodat er niet nogmaals een aftrek dient te worden toegepast. In het geval het gaat om bedrijfsruimte met een afzonderlijke bovenwoning is splitsing mogelijk zonder toestemming van de gemeente. De kosten verbonden aan het daadwerkelijk splitsen, zoals kosten van het maken van tekeningen, kadastrale kosten en kosten van de notaris, zijn te stellen op ongeveer 3% van de leegwaarde, derhalve in het onderhavige geval circa f. 9.000,-- met welk bedrag bij de waardering reeds rekening is gehouden. De vergelijking met het object Noorderbeekstraat 71/73 gaat niet op aangezien het daar alleen woonruimte betreft."
9.3 De deskundigen gingen er derhalve van uit dat een splitsingsvergunning niet was vereist nu sprake was een bedrijfsruimte met een woning en dat daarom de vergelijking met een onroerende zaak die slechts als woonruimte dient niet opgaat. Bij de waardering van het onteigende hebben de deskundigen rekening gehouden met de kosten van "daadwerkelijke splitsing" indien géén splitsingsvergunning vereist is.
9.4 Nadien zijn de deskundigen er echter van overtuigd geraakt dat wel degelijk een vergunning vereist is. De Rechtbank overweegt ter zake:
"Ten aanzien van de door de Gemeente gevorderde aftrek wegens splitsingskosten handhaven de deskundigen niet langer het standpunt dat in het onderhavige geval geen splitsingsvergunning benodigd is."
Tot een andere waardering door de deskundigen heeft dit echter - zo blijkt eveneens uit de overwegingen van de Rechtbank - niet geleid. De deskundigen meenden
"dat de door de Gemeente voorgestane korting van 10% te hoog is. De deskundigen stellen bij het bepalen van de waarde reeds rekening te hebben gehouden met de splitsingskosten, door een aftrek toe te passen van ongeveer 3%."
De deskundigen zijn er dus, zo volgt uit hun opmerkingen ter zitting, nader vanuit gegaan dat ook indien een splitsingsvergunning vereist is, de splitsingskosten ongeveer 3% van de vrije waarde bedragen.
9.5 De Rechtbank heeft zich met het standpunt van de deskundigen verenigd:
"Gelet op de geldende regelgeving (...) is in dit geval voor splitsing een vergunning vereist. Burgemeester en wethouders kunnen daarbij, zonodig, verlangen dat bouwkundige voorzieningen worden getroffen of verbeteringen uitgevoerd. Dat in dit geval met kosten tot een hoogte van 10% van de waarde van het pand rekening zou moeten worden gehouden is niet aannemelijk gemaakt. Evenmin is aannemelijk geworden dat verlening van een splitsingsvergunning in dit geval zo onzeker was, dat de noodzaak tot het verkrijgen van een vergunning als zodanig kan worden geacht de waarde te hebben verminderd."
9.6 Het nadere gegeven dat wel degelijk een vergunning vereist is, heeft dus geen invloed op de waardering van het te splitsen object. Dit nadere standpunt van de deskundigen en het oordeel van de rechtbank impliceren dat (i) er voor de verlening van een splitsingsvergunning geen leges/rechten betaald hoeven worden, en (ii) dat vaststaat dat de vergunningverlener geen bouwkundige eisen of andere voorwaarden zal stellen voor de verlening van de vergunning. Hoezeer ook de waardering van het onteigende en de invloed daarop van de juridische splitsingstoestand ervan een feitelijke kwestie is, dit lijkt niet te kunnen kloppen. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is niet begrijpelijk dat het voor de waardering van het onteigende niet uitmaakt of voor de juridische splitsing ervan al dan niet een vergunning vereist is.
9.7 Ik meen daarom dat ook het tweede incidentele middel slaagt.
10 Conclusie
Ik geef u in overweging op grond van zowel principaal middel III als de beide incidentele middelen het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
De Procureur-generaal bij De Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 In de beslissing wordt de Stichting aangewezen als de persoon aan wie het bedrag van ƒ 120.000 moet worden doorbetaald. Gelet op de overwegingen van de Rechtbank dat "[d]e vordering van de Kredietbank (...) tot betaling van de pro restante hoofdsom van ƒ 120.000 (...) als onweersproken toewijsbaar (is)" en dat "[d]e rechtbank (...) het voorschot voor de Stichting (zal) vaststellen op nihil" is evident dat dat een verschrijving is. Dat blijkt ook uit het eindvonnis waarin hieromtrent wordt overwogen (r.o. 3): "De rechtbank leest hierin dat niet de stichting [eiseres sub 2] maar de Gemeentelijke Kredietbank uit deze schadeloosstelling betaald moet worden."
2 Blz. 11 van het definitieve deskundigenrapport.
3 Bedoeld zal zijn: "de".
4 Volledigheidshalve wijs ik nog op HR 8 juli 1986, NJ 1987, 434, na concl. A-G Mok en m.nt. MB (Zillekens III), welk arrest over de omvang van de vergoeding ging.
5 HR 18 september 1996, NJ 1997/40, r.o. 3.4, laatste volzin en HR 28 mei 1997, NJ 1998/298, r.o. 3.8.
6 Zie noot 3.
7 U zie bijvoorbeeld de pleitnota in verband met de descente waarin wordt betoogd dat [A] ontruimd werd omdat van de zijde van de gemeente was medegedeeld dat de schadevergoeding hoger zou uitvallen bij lege oplevering.
8 Cassatiedagvaarding, blz. 7.
9 In het deskundigenrapport wordt vermeld dat de stukken bedoeld in art. 80 Onteigeningswet Pro op die datum ter inzage zijn gelegd. De stukken bedoeld in art. 80 Onteigeningswet Pro zijn dezelfde als die in art. 12 Onteigeningswet Pro.
10 Zie het deskundigenrapport, onder G.
11 Zie de schriftelijke toelichting in cassatie van de gemeente, blz. 2, punt 2, alsmede de bijlage bij de brief van 25 juli 2000 van mr Salomons aan de deskundigen behelzende een uittreksel uit het handelsregister (gegevens per 19 juli 2000) waarin [eiseres sub 1] als secretaris van de stichting wordt genoemd.
12 Zie [eiseres sub 1]'s conclusie voor antwoord, punt 9: [eiseres sub 1] stelt ƒ 830.09 aan advocatenkosten te hebben gemaakt om [A] "eruit te krijgen". In het dossier bevindt zich inderdaad een losse productie IV, bestaande uit een nota van Van der Zwan voor werkzaamheden van 26-2-98 tot en met 15-5-98 à ƒ 676.67 plus ƒ 118.42 BTW, waarin gerefereerd wordt aan "[A]". Dat lijkt erg op [A]. Voorts wordt in een reactie op het voorlopige deskundigenbericht d.d. 15-11-2000 gewezen op verbouwingskosten in verband met de verhuur aan de stichting. Ter zake daarvan bevinden zich inderdaad enige bonnetjes en staatjes in het dossier. Zie bijvoorbeeld de stukken in verband met de descente. Minder duidelijk is een eventuele post gederfde huur. Het is niet duidelijk wanneer [A] is vertrokken; wel wanneer de stichting erin ging: 1 mei 1998 (zie productie V bij de conclusie van antwoord).