Conclusie
Nr. 02480/01P
Mr Machielse
Zitting 22 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 7 juni 2001 de veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van fl. 153.692,66,- subsidiair 253 dagen hechtenis.
2. Mr R. van der Velde, advocaat-generaal bij het ressortsparket Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.L. van der Neut, advocaat-generaal, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3. Het middel voert blijkens de toelichting daarop aan dat het Hof voor de beoordeling van de betalingsverplichting een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en zijn uitspraak op dat punt ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op fl. 153.692,66 en dat voor dat bedrag een betalingsverplichting zal worden opgelegd. Het Hof heeft het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op fl. 259.792,34. Ten aanzien van de op te leggen betalingsverplichting heeft het Hof overwogen: "Nu de advocaat generaal een bedrag van 153.692,66 heeft gevorderd, zal het Hof niet boven dat bedrag uitgaan".
5. De steller van het middel voert aan dat het doel van de ontnemingsmaatregel is het herstel van een onrechtmatige toestand en dat de vordering van het openbaar ministerie niet de bovengrens van het te ontnemen bedrag vormt. Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van Uw Raad van 30 oktober 2001, NJ 2002, 124, waarin het volgende werd overwogen:
Opmerking verdient nog dat voorzover in de bestreden uitspraak als oordeel van het Hof besloten mocht liggen dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr geen hoger bedrag mag vaststellen dan door het openbaar ministerie is gevorderd, dat oordeel onjuist is, aangezien geen rechtsregel zich daartegen verzet.
6. Uit deze uitspraak volgt direct dat de rechter voor de vaststelling van de betalingsverplichting niet gebonden is aan de vordering van het openbaar ministerie(1). Dat het Hof van oordeel was dat het geen hogere betalingsverplichting mocht opleggen dan gevorderd - dat het zich gebonden achtte aan de vordering - blijkt niet met zoveelwoorden uit het bestreden arrest. De steller van het middel voert tevens aan dat aan de ontnemingsvordering niet het vertrouwen kan worden ontleend dat de betalingsverplichting beperkt zal blijven tot maximaal de hoogte van de vordering. Maar ook dat heeft het hof niet met zoveel woorden in zijn uitspraak tot uitdrukking gebracht.
Het is dan de vraag onder welke omstandigheden de rechter bevoegd is de betalingsverplichting te matigen en of zulks gemotiveerd dient te geschieden.
7. Op grond van het huidige artikel 36e, vierde lid, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. De wet geeft voor die matigingsmogelijkheid geen gronden.. Bij wet van 31 maart 1983 is in het Wetboek van Strafrecht de ontnemingsmaatregel opgenomen.(2) Voor die tijd was ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel alleen bij economische delicten mogelijk. Ingevolge art. 8 onder Pro c van de Wet op de economische delicten van 1950 kon als maatregel worden opgelegd 'de verplichting tot voldoening van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel uit het strafbare feit of uit soortgelijke strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan'. Een expliciete matigingsmogelijkheid was niet in de wet opgenomen. In de periode 1966 tot en met 1972 heeft de Commissie Vermogensstraffen(3) op verzoek van de toenmalige minister van Justitie onderzoek verricht naar enerzijds de feitelijke toepassing van vermogenssancties en anderzijds de noodzaak en wenselijkheid van wijziging van de regeling van het opleggen en ten uitvoerleggen van vermogenssancties. De minister had de commissie tevens gevraagd te onderzoeken of de ontnemingsmaatregel een plaats diende te krijgen in het commune strafrecht. In haar eindrapport van 1972 spreekt de commissie zich uit voor de invoering van de ontnemingsmaatregel in het commune strafrecht. Uiteindelijk wordt in 1983 de ontnemingsmaatregel in het Wetboek van Strafrecht opgenomen.
8. Het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van artikel 36e Sr leunt sterk op het rapport van de Commissie Vermogensstraffen(4). In de memorie van toelichting wordt veelvuldig het rapport van de commissie geciteerd. De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is een instrument om tegemoet te komen aan gevoelens in de samenleving te weten dat het jegens de burger die zich wél aan de wet heeft gehouden onrechtvaardig is degeen die door criminaliteit voordeel heeft behaald dat voordeel te laten behouden. Door de crimineel in het genot te laten van het wederrechtelijk verworvene zou ook afbreuk worden gedaan aan het generaal- en speciaal-preventieve effect dat met strafrechtelijk optreden wordt beoogd.(5) Geen wonder dat Borgers spreekt van een maatregel met het karakter van rechtsherstel.(6)
In de kamerstukken is met betrekking tot de mogelijkheid de betalingsverplichting te matigen slechts één alinea opgenomen. Het betreft een in de memorie van toelichting bij de artikelsgewijze toelichting overgenomen gedeelte uit het rapport. Ik citeer:
Mede om het opleggen van de maatregel te vergemakkelijken in gevallen waarin wel redelijkerwijs vaststaat dat het behaalde voordeel een bepaald bedrag heeft overschreden, maar waarin moeilijk is na te gaan met hoeveel, wordt voorgesteld, de rechter bevoegd te maken de ontneming te beperken tot een som die beneden het geschatte totaal blijft. (Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor ontneming langs de weg van transactie; vgl. het ontwerp-artikel 74 W.v.S.)(7)
Deze toelichting van Commissie Vermogensstraffen was gegeven bij het door haar voorgesteld artikel 36h Sr, waarvan de leden één en twee als volgt luidden:
1. Vatbaar voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zijn de geschatte op geld waardeerbare baten, door middel van of uit het strafbare feit verkregen door hem die het feit heeft begaan.
2. De veroordeelde aan wie de maatregel is opgelegd, is verplicht tot voldoening van een in de rechterlijke uitspraak vastgesteld bedrag ten hoogste gelijk aan dat van de geschatte baten.
De uiteindelijke tekst van het op 1 april 1983 in werking getreden artikel 36e luidde als volgt:
1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.
2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel.
(...)
9. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever een systeem voor ogen stond waarbij het te betalen bedrag in beginsel gelijk zou zijn aan het geschatte voordeel. De mogelijkheid om het te betalen bedrag te matigen was, naar ik begrijp, slechts bedoeld om in gevallen van een wat onzekere schatting, de rechter die twijfelde over de exacte hoogte van het genoten voordeel de mogelijkheid te geven toch een betalingsverplichting op te leggen tot de hoogte van het voordeel dat de rechter in ieder geval voldoende aannemelijk oordeelde. De wetgever wilde aldus kennelijk voorkomen dat de rechter, die niet in staat was de exacte hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten, maar helemaal van het opleggen van een betalingsverplichting zou afzien. De minister gebruikte de uitdrukking 'rechterlijk matigingsrecht' voor de situatie waarop art. 577b Sv ziet(8); wanneer naderhand blijkt dat de schatting door de rechter van het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog is uitgevallen en wanneer naderhand de veroordeelde de gelaedeerde schadeloos heeft gesteld of wil stellen.(9) De beslissing van de rechter zal de vorm aannemen van een beschikking die ingevolge art. 24 lid 1 Sv Pro met redenen is omkleed. Een rechterlijke bevoegdheid om naar eigen goeddunken, vergelijkbaar met de strafoplegging, de betalingsverplichting te matigen, kan dus niet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid.
10. Bij wet van 11 december 1992, Stb. 1993, 11 is de ontnemingsregeling ingrijpend gewijzigd. De bevoegdheid van art. 36e lid 2 Sr is verhuisd naar het vierde lid. In art. 577b Sv zijn geen wijzigingen aangebracht die voor de hierboven geformuleerde vragen relevant zijn.
In de wetsgeschiedenis van deze wet zijn geen aanwijzingen te vinden dat de notie van rechtsherstel is losgelaten. Evenmin is een wens te ontwaren de hoogte van de betalingsverplichting los te koppelen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In de memorie van toelichting schetst de minister op doeltreffende wijze de normale gang van zaken:
Die maatregel krijgt immers gestalte door de bepaling van een geldbedrag waarop dat voordeel wordt geschat, welk bedrag vervolgens aan de staat moet worden voldaan.(10)
In de nota naar aanleiding van het eindverslag antwoordt de minister op vragen uit de Tweede Kamer:
In antwoord hierop zij erop gewezen, dat oplegging door de rechter van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel meebrengt, dat de veroordeelde gehouden is tot betaling aan de staat van een geldsbedrag dat ten hoogste gelijk is aan het geschatte voordeel. De strekking van de maatregel is te bevorderen dat de veroordeelde, nog afgezien van de straf die hem wordt opgelegd, in elk geval niet de beschikking blijft behouden over het vermogensrechtelijk voordeel dat hem rechtens niet toekomt.(11)
Dit antwoord geeft het beginsel weer dat de betalingsverplichting het wederrechtelijk verkregen voordeel moet omvatten, maar biedt ook een ontsnapping door het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als plafond aan te duiden. De minister dacht kennelijk zelf aan het geval waarin de vervangende hechtenis voor de betrokkene onevenredig bezwarend zou zijn:
De leden van de fractie van D66 wijzen er in verband met hun vraag of de vervangende hechtenis (art. 24d Sr, als voorgesteld) niet zal gaan werken als een extra straf, terecht op, dat art. 577b Sv en het instrument van de gratie daarbij uitkomst kunnen bieden. Hieraan kan nog worden toegevoegd, dat de rechter niet verplicht is het bedrag van het te ontnemen voordeel te stellen op de hoogte van het in werkelijkheid genoten wederrechtelijk voordeel (vgl. 36e, vierde lid, Sr); ook in de door de rechter te bepalen duur van de vervangende hechtenis liggen mogelijkheden om een disproportionele sanctieoplegging te voorkomen. En tenslotte moet worden vastgesteld, dat de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis achterwege zal dienen te blíjven indien de veroordeelde werkelijk niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen. Rechtens kan tot het onmogelijke niet worden gedwongen.(12)
11. In welke gevallen zal er aanleiding kunnen zijn om de betalingsverplichting te laten afwijken van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel?
In de eerste plaats is te denken aan de gevallen die in het laatste citaat uit de nota naar aanleiding van het verslag zijn genoemd. Maar de minister noemt in één adem eenvoudiger en meer in de rede liggende oplossingen. Het is immers eenvoudiger de vervangende hechtenis op een kortere duur te bepalen dan de betalingsverplichting neerwaarts bij te stellen, met het risico dat betrokkene nadien weer eenvoudig verhaalbaar vermogen verwerft waarnaar justitie dan kan fluiten.
In de tweede plaats noem ik de situatie waarin de redelijke termijn is overschreden. In die gevallen zal de betalingsverplichting geminderd kunnen worden, maar zal die vermindering wel gemotiveerd dienen te worden.(13)
In de derde plaats zijn de 'draagkrachtgevallen' het vermelden waard. De Hoge Raad heeft overwogen dat art. 36e lid 4 Sr de rechter de bevoegdheid verschaft het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel en hem de mogelijkheid biedt met de ten tijde van de oplegging bestaande en de toekomstige draagkracht van de veroordeelde rekening te houden. Op een draagkrachtverweer moet de rechter een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geven.(14) Het komt mij voor dat ook de vermindering van de betalingsverplichting wegens het (toekomstig) ontbreken van draagkracht gemotiveerd dient te zijn.
Tot slot wijst art. 577b Sv de weg wanneer naderhand blijkt dat de betalingsverplichting op een hoger bedrag blijkt te zijn bepaald dan het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
Met name het tweede en het vierde geval van vermindering van de betalingsverplichting vergen motivering. Maar ook de derde categorie lijkt mij niet zonder motivering te kunnen. Aannemelijk zal toch wel moeten zijn dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar verwachting evenmin zal verkrijgen. Dat dient toch te worden vastgesteld in de uitspraak.
12. Het vorenstaande brengt mij ertoe art. 36e lid 4 aldus te verstaan dat de rechter de betalingsverplichting op een lager bedrag kan vaststellen dan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar dat de rechter aldus een uitzondering maakt op het systeem dat de wetgever in beginsel voor ogen stond, en dat zo een uitzondering dient te worden gemotiveerd.
De motivering die het hof aan de afwijking van die hoofdregel ten grondslag heeft gelegd is naar mijn mening ontoereikend. De verwijzing naar de vordering van het OM is niet redengevend. Het OM vorderde een betalingsverplichting die in overeenstemming was met de hoofdregel. De betalingsverplichting zou immers al het door het OM berekende wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde ontnemen. Het hof heeft evenwel het wederrechtelijk verkregen voordeel dubbel zo hoog geschat als de door hem opgelegde betalingsverplichting en is aldus in tegenstelling van het OM wél van de hoofdregel afgeweken. Een verwijzing naar de vordering van het OM is niet doeltreffend, omdat het OM al het door hem geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel wilde ontnemen. Indien men ervan uitgaat dat het hof de regel neergelegd in HR NJ 2002, 124 niet heeft miskend en evenmin heeft aangenomen dat de veroordeelde erop mocht vertrouwen dat het hof, ondanks dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op een veel hoger bedrag schatte dan het OM, het door het OM gevorderde bedrag niet zou overschrijden, blijft de motivering van de afwijking van de opgelegde betalingsverplichting van de hoogte van het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel een raadsel. Niet duidelijk is dan welke maatstaf het hof heeft aangelegd. In het andere geval geeft het oordeel blijk van het aanleggen van een verkeerde maatstaf.
13. Gelet op het voorgaande kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de opgelegde betalingsverplichting en tot verwijzing naar een aangrenzend hof dat opnieuw dienaangaande zal hebben te beslissen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie in gelijke zin M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001 (diss. KUB), p. 429 en 430.
2 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de geschiedenis van de ontnemingsmaatregel M.J. Borgers a.w. p. 51-66.
3 Naar haar voorzitter ook wel Commissie-Van Binsbergen genoemd.
4 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 17.
5 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 29.
6 Borgers, t.a.p., p. 106. Idem B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer 1999, p. 49.
7 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 45.
8 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 57.
9 TK 1977-1978, 15 012 nrs. 1-3, p. 19.
10 TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 15.
11 TK 1991-1992, 21 504, nr. 8, p. 3.
12 TK 1991-1992, 21 504, nr. 8, p. 22.
13 HR NJ 1987, 587; HR NJ 1988, 419; HR NJ 2001, 307; HR NJ 2002, 124.
14 HR NJ 1998, 631; HR NJ 1999, 137; HR NJ 2001, 100.