Conclusie
Nr. 1369
Derde Kamer B
Onteigening
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
CONCLUSIE van 20 september 2002 inzake:
[eiser]
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN
1. Feiten en procesverloop
1.1. [eiser] (hierna: [eiser]) is eigenaar van een perceel(1). Dit perceel is bij KB van 4 december 2000(2) ingevolge art. 77 Ow Pro ter onteigening aangewezen ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan "Westerschelde Oeververbinding" van de gemeente Borsele. Meer in het bijzonder wordt het onderhavige perceel onteigend ten behoeve van de ontwikkeling van een natuurgebied.
1.2. Bij exploit van 13 september 2001 heeft de Staat der Nederlanden (Verkeer en Waterstaat; hierna: de Staat) [eiser] doen dagvaarden voor de arrondissementsrechtbank te Middelburg (hierna: de Rechtbank) en (onder meer) gevorderd te harer name vervroegd de onteigening uit te spreken van het in de dagvaarding genoemde perceel.
1.3. Op 24 april 2002 heeft de Rechtbank vonnis(3) gewezen. De Rechtbank heeft (onder meer) de gevorderde onteigening uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 15.928 (ƒ 35.100), zijnde 100% van het aanbod, drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en de deskundigen opgedragen de schadeloosstelling voor [eiser] te begroten.
1.4. Tegen dit vonnis heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld; of hij dit tijdig en op de juiste wijze heeft gedaan zet ik in § 2 uiteen. Hij voert één middel van cassatie aan, bestaande uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 2.6. [eiser] vindt het oordeel dat bedrijfsverplaatsing een gepasseerd station is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel in rov. 2.6 dat [eiser] het natuurgebied niet zelf kan realiseren. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank in rov. 2.8. dat het bepaalde in art. 17 Ow Pro in acht is genomen.
1.5. De Staat heeft ter zitting van de Hoge Raad van 31 mei 2002 primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.
1.6. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten op 12 juli 2002. [eiser] heeft gerepliceerd en de Staat gedupliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1. In een op 6 mei 2002 gedagtekende brief(4) die gericht is aan de Rechtbank, schrijft [eiser]:
Ingevolge het bepaalde in artikel 52 Onteigeningswet Pro verklaar ik tegen dit vonnis van uw rechtbank bij de Hoge Raad in cassatie te gaan.
De envelop waar deze brief kennelijk in heeft gezeten, heeft [eiser] naar eigen zeggen op 6 mei afgegeven bij de Rechtbank. Als bijlage bij de conclusie van repliek is een kopie van de envelop gevoegd. Deze envelop bevat een stempel met de datum 6 mei 2002; met de hand is het tijdstip van afgifte (15.00 uur) erbij geschreven.
2.2. In een aan [eiser] gerichte brief gericht met dagtekening 14 mei 2002 schrijft de griffier van de Rechtbank onder meer:(5)
Hierbij bevestig ik de ontvangst van uw brief van 6 mei 2002, ingekomen ter griffie van deze rechtbank d.d. 7 mei 2002. Als gevolg van de voorziening in cassatie zal de dagbepaling van de in het vonnis van 24 april genoemde descente worden aangehouden, in afwachting van de uitkomst van de cassatieprocedure.
2.3. Art. 52 Ow Pro luidt - voorzover thans van belang -:
1. (...)
2. De voorziening in cassatie moet binnen twee weken na de uitspraak plaats hebben.
3. Zij geschiedt door eene verklaring ter griffie der regtbank, die het vonnis heeft gewezen.
2.4. Van Mierlo betoogt:(6)
De verklaring ter griffie moet worden afgelegd door de partij zelf of haar procureur.
2.5. Ik zou menen dat de verklaring ex art. 52 Ow Pro naar haar aard slechts mondeling kan worden afgelegd. Van de mondelinge verklaring dient de griffier vervolgens een akte op te maken.
2.6. Door een van mijn medewerkers heb ik telefonisch laten informeren bij de griffier van de Rechtbank of het origineel van deze envelop zich in het griffiedossier bevond, hetgeen niet het geval bleek. Wel werd verteld dat in het algemeen poststukken worden afgegeven bij de centrale balie en dat men niet tot de civiele griffie kan doorlopen. Deze poststukken worden op de centrale balie voorzien van een stempel (met opdruk 'ingekomen Centrale Balie') met datum, waarna het tijdstip van binnenkomst wordt genoteerd. De griffier vermoedde dat de onderhavige brief na de laatste interne postronde was afgegeven, dat de brief dus pas de volgende dag op de griffie werd bezorgd en dat de dagstempel op de brief daarom één dag later is gezet dan de datum van binnenkomst.
2.7. Tijdens een volgend telefoongesprek met de eerste medewerker van de civiele griffie van de Rechtbank heb ik laten informeren hoe het protocol luidt wanneer iemand zich aan de balie meldt en op de voet van art. 52 Ow Pro cassatie wenst in te stellen tegen een vonnis van de Rechtbank. De eerste medewerker vertelde - zakelijk weergegeven - dat dan gevraagd wordt een briefje op te stellen, waarin wordt aangegeven dat men cassatie instelt. Dit briefje wordt vervolgens in het dossier gestopt; een akte wordt niet opgemaakt. Met betrekking tot de afwijkende datumstempels in het onderhavige geval op de envelop (6 mei 2002) en op de brief (7 mei 2002) meldde zij mijn medewerker dat de brief was binnengekomen tijdens haar vakantie en dat een fout was gemaakt. Ook op de brief had een stempel met datum 6 mei moeten staan. Zij bevestigde in zoverre derhalve het vermoeden van de griffier.
2.8. Bij nader onderzoek bleek mij dat er één andere recente cassatiezaak van de Rechtbank Middelburg afkomstig is. Het gaat om [B]/Staat (nr. 1324), waarin ik op 13 juli 2001 concludeerde. Voordat arrest werd gewezen is de zaak op verzoek van partijen geroyeerd. Hier is echter is wel een akte opgemaakt van de cassatieverklaring. Vreemd genoeg is deze akte echter opgesteld op briefpapier van de Rechtbank Dordrecht.
2.9. In het onderhavige geval lijken de vereisten die art. 52 Ow Pro stelt aan het instellen van cassatie, niet geheel in acht te zijn genomen. Het is niet zonder meer duidelijk of [eiser] een verklaring ter griffie heeft afgelegd. Gelet op de gang van zaken op de griffie van de Rechtbank, zoals die blijkt uit de in de paragrafen 2.6 en 2.7 weergegeven telefoongesprekken, moet mijns inziens worden aangenomen dat [eiser] zich op de Rechtbank vervoegde teneinde een cassatieverklaring als bedoeld in art. 52 Ow Pro af te leggen. Dat van deze verklaring geen akte is opgemaakt, kan hem niet worden tegengeworpen. Op - de griffie van - de Rechtbank rust mijns inziens een zorgplicht een procespartij die in persoon een cassatieverklaring komt afleggen, bij te staan. De rechtsbescherming zou anders ernstig in het gedrang komen. Ik meen dan ook dat de verklaring door [eiser] op 6 mei 2002, derhalve tijdig, en op de juiste wijze is afgelegd.
2.10. De Staat is door [eiser] gedagvaard tegen 31 mei 2002. Gelet op art. 53, lid 1, Ow is dat eigenlijk één week te vroeg. Immers, de dagvaarding is betekend op 21 mei 2002. Daarvan moet naar mijn mening echter geen probleem worden gemaakt. Dit gebrek is, naar het mij voorkomt, geheeld doordat de Staat ter zitting is verschenen. Ik moge voorts verwijzen naar mijn conclusie voor HR 13 oktober 1999, NJ 1999, 770.
2.11. Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep ontvankelijk is.
3. Beoordeling van het middel
Middelonderdeel 1 - bedrijfsverplaatsing
3.1. In rov. 2.6 overweegt de Rechtbank:
In een eerdere onteigeningsprocedure tussen partijen (rolnr. 722/1998), die heeft geleid tot het vonnis van 24 februari 1999 waarin de vervroegde onteigening is uitgesproken van een groter perceel waarvan onderhavig perceel oorspronkelijk deel uitmaakte, is algehele bedrijfsverplaatsing van [eiser] naar de Flevopolder al aan de orde geweest. Bedrijfsverplaatsing bleek toen niet mogelijk en is volgens de Staat thans nog steeds niet mogelijk. In dat vonnis is overwogen dat de termijn die de Staat destijds in acht heeft genomen om te zoeken naar mogelijkheden voor bedrijfsverplaatsing lang genoeg is geweest. Algehele bedrijfsverplaatsing is derhalve een gepasseerd station. Het verweer van [eiser] op dit punt slaagt dus niet.
(...)
3.2. [eiser] betoogt dat bedrijfsverplaatsing essentieel is, omdat hij op allerlei fronten geconfronteerd wordt met omstandigheden die de bedrijfsuitoefening haast onmogelijk maken. In dat opzicht is het begrijpelijk dat [eiser] in het onderhandelingsvoortraject gepleit heeft voor bedrijfsverplaatsing. Wat hiervan ook zij, bij de rechterlijke toetsing van de onteigeningstitel speelt de kwestie van bedrijfsverplaatsing geen rol. Bij het begroten van de schadeloosstelling kan zij natuurlijk wel aan bod komen, maar daarover gaat het thans niet. Het middelonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Middelonderdeel 2 - zelfrealisatie
3.3. In het KB tot onteigening overweegt de Kroon:
De reclamant [([eiser])]stelt tenslotte, dat het hem voorkomt dat er een doelredenering is gepleegd bij het schrijven van het 'natuurontwikkelingsplan'. Er moet volgens de reclamant immers klei gewonnen worden voor de nabijgelegen infrastructuur en deze klei wordt nu in het kader van het natuurproject verkregen door afgraving van de 'natuurgronden'. De reclamant wenst aan dergelijke 'roofbouw' niet mee te werken en zal dan ook niet meewerken aan onteigening van gronden met een kleipakket. Als er gronden ter beschikking gesteld moeten worden voor natuurontwikkeling zonder kleipakket, dan gaat de reclamant er van uit dat het kleipakket als zodanig door hem verwijderd kan worden. Ten aanzien van bovenaangehaalde zienswijzen overwegen Wij, dat op 14 juni 1996, respectievelijk 27 juni 1996 Provinciale Staten van Zeeland en de Tweede Kamer der Staten-Generaal hebben ingestemd met de plannen voor de realisering van het Westerscheldetunnelproject. Op 28 juni 1996 heeft de N.V. Westerscheldetunnel i.o. een overeenkomst gesloten met de Kombinatie Middelplaat Westerschelde (KMW) voor het ontwerp, de bouw en een 10-jarig onderhoud.
De werkzaamheden met betrekking tot de bouw zijn inmiddels gestart en zullen volgens planning tot maart 2003 duren. Tot het Westerscheldetunnelproject behoort de realisatie van een natuurontwikkelingsgebied in de gemeente Borsele, gelegen aan de zuidzijde van de Westerscheldetunnelweg nabij de Ellewoutsdijk. De aanleg van dit gebied zal parallel dienen te lopen met de uitvoering van de werken voor de Westerscheldetunnel in de periode 1999-2003. Het te ontwikkelen natuurgebied ter grootte van 36 hectaren zal een compensatie vormen voor het verlies aan natuurgronden door de aanleg van de toegangsweg naar de tunnel. Het ligt in de bedoeling om het gebied, gelegen tussen de zeedijk en het nieuwe tracé, in te richten als karrevelden en reliëfrijk grasland afgewisseld met een groot aantal waterpartijen. Allereerst zal de aanwezige klei uit het gebied verwijderd worden. De KMW zal grond winnen uit het gebied voor onder meer de bekleding van dijklichamen. Door het Ministerie van Landbouw, Natuur en Visserij, (Dienst Landelijk Gebied Zeeland) is een inrichtingsplan gemaakt voor het toekomstige natuurontwikkelingsgebied. In dit plan, genaamd 'Inrichtingsplan Natuurcompensatiegebied Ellewoutsdijkpolder' en welk plan met de overige onteigeningsstukken ter visie heeft gelegen, wordt uitvoerig beschreven op welke wijze het gebied zal worden ingericht. Het ter zake ingestelde onderzoek heeft uitgewezen, dat het huidige agrarische gebruik ter plaatse in strijd moet worden geacht met de aldaar geprojecteerd bestemming 'Natuurgebied'. Het ligt in het voornemen het onderwerpelijke plan in de periode 1999-2003 te realiseren. Gelet hierop zijn Wij van oordeel, dat, nu met de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, een aanvang wordt gemaakt binnen de gemeenlijk op vijf jaren te stellen urgentietermijn, de voorgenomen onteigening, wat dit aspect betreft, gerechtvaardigd is.
Het afgraven van het kleipakket, waarover de reclamant rept, moet, zo is in het kader van onderzoek naar voren gekomen, als een kostbare en verliesgevende aangelegenheid worden beschouwd. De reclamant zou er in feite geen enkel (financiëel) belang bij hebben om zelf zijn langwerpig en voor dat doel incourant gelegen en gevormd perceel af te graven. Het weghalen van het kleipakket is overigens slechts één van de werkzaamheden ter realisering van het toekomstige natuurgebied. In het kader van het horen als bedoeld in artikel 87 van Pro de onteigeningswet heeft de adviseur van de reclamant gesteld de praktische onmogelijkheid in te zien van het zelf afgraven. Aangegeven is voorts, dat ook onderhandeld wordt over de vraag of voor de klei nog een financiële vergoeding verkregen kan worden.
3.4. De Rechtbank overweegt aan het slot van rov 2.6:
Ten aanzien van het verweer met betrekking tot het provinciale beleid inzake natuurontwikkeling zij overwogen dat de Staat het betreffende gebied als één geheel wenst te ontwikkelen. Daarin past niet één particulier die op eigen initiatief en met eigen inzichten een deel van het natuurgebied realiseert. De Staat is bovendien niet gebonden aan beleidsregels die door overige (lagere) overheidsorganen ten aanzien van andere plannen/projecten worden uitgevaardigd. Dit verweer faalt derhalve.
3.5. In HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 (Strijpse Kampen/Eindhoven) overweegt de Hoge Raad:
4.2.1. Indien in een onteigeningsgeding het verweer wordt gevoerd dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt op grond van de stelling dat de betrokken partij, al dan niet samen met anderen, bereid en in staat is de beoogde bestemming zelf te realiseren, heeft de rechter slechts de vraag te beantwoorden of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit - dan wel de Kroon bij de goedkeuring daarvan - in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat, en dient de rechter bij de beantwoording van die vraag alleen acht te slaan op feiten die in de procedure voorafgaande aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht.
3.6. In mijn conclusie voor HR 7 december 2001, nr. 1325 ([A]/Den Haag) betoogde ik:
4.4. Bezwaren ten aanzien van de planuitvoering, meer in het bijzonder de noodzaak tot onteigening van een deel van de percelen, behoeft de Rechtbank slechts marginaal te toetsen. Ik verwijs bijvoorbeeld naar HR 29 juni 1988, NJ 1989, 52 (Van Beurden/Tilburg), HR 3 november 1999, NJ 2000, 417 (Van Kester/'s-Gravenhage) en HR 27 oktober 1999, NJ 1999, 819 (Overkerk/Dordrecht). In het laatstgenoemde arrest ging het om een aanbod tot zelfrealisatie dat door de Kroon gemotiveerd was afgewezen. De rechter had volgens de Hoge Raad vervolgens slechts als taak
(...) de vraag te beantwoorden of de Kroon in redelijkheid tot de desbetreffende oordelen heeft kunnen komen.
De rechter behoeft een zelfrealisatieverweer dus slechts marginaal te toetsen.
3.7. Naar mijn mening is de toets die de Rechtbank in rov. 2.6 van haar vonnis aanlegt een toets die ruim aan deze maatstaf voldoet en zelfs verder gaat dan waartoe zij bevoegd is op basis van de bovenstaande jurisprudentie. De Rechtbank lijkt namelijk een inhoudelijke toets aan te leggen door haar eigen oordeel omtrent zelfrealisatie te formuleren. Op die manier maakt zij het oordeel van de Kroon tot het hare. Wat daarvan overigens zij, het oordeel van de Rechtbank is niet onbegrijpelijk. Het behoefde ook geen nadere motivering.
Middelonderdeel 3 - art. 17 Ow Pro
3.8. Het middelonderdeel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat art. 17 Ow Pro is nageleefd. De Rechtbank overweegt in rov 2.8:
Voor een juiste naleving van het bepaalde in artikel 17 [Ow] is vereist, dat de onteigenende partij in de periode tussen het definitief worden van het onteigeningsbesluit (i.c. 12 december 2000) en het uitbrengen van de dagvaarding (i.c. 13 september 2001) heeft getracht hetgeen ter onteigening is aangewezen in der minne te verkrijgen.
Uit de door [de] Staat overgelegde stukken blijkt dat hij [eiser] bij brieven van 19 april 2001en 30 mei 2001 een aanbod heeft gedaan op basis van f. 7,50 (€ 3,40) per m2. Door de Staat is onweersproken gesteld dat [eiser] op deze brieven niet heeft gereageerd, anders dan door de brief van mr. Jansen, adviseur van [eiser], van 31 mei 2001 waarin deze meedeelt te zullen proberen in week 25 te berichten. Bij brief van 27 juni 2001 heeft de Staat aangekondigd de onteigeningsprocedure te zullen voortzetten. Tenslotte heeft de Staat bij brief van 27 juli 2001 een laatste aanbod gedaan tot minnelijke aankoop. Op de twee laatstgenoemde brieven heeft [eiser] evenmin gereageerd, zoals door de Staat onbetwist is gesteld.
Tegen de achtergrond van het eerder tussen partijen gewezen vonnis van 7 juni 2000 (rolnr. 722/1998), waarin de prijs van de grond van [eiser] is bepaald op f. 7,-- (€ 3,18) per m2, is het aanbod van de Staat van f. 7,50 (€ 3,40) per m2 - gelet op het tijdsverloop - niet onredelijk te achten. De omstandigheid dat aan [B] en [C] een hogere vergoeding dan f. 7,50 (€ 3,40) is betaald maakt dit niet anders. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor [B] en [C] een zodanig andere situatie geldt, dat die de aan de orde zijnde afwijking rechtvaardigt.
De stelling van [eiser] met betrekking tot de aanvullende schadeloosstelling kan aan de vordering tot vervroegde onteigening niet in de weg staan. De beoordeling van een dergelijk verweer komt pas aan de orde bij de begroting van de aan de onteigende partij toe te kennen definitieve schadeloosstelling, indien en nadat de vervroegde onteigening is uitgesproken.
Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat de Staat [eiser] geen serieus aanbod heeft gedaan. Nu [eiser] op dit aanbod van de Staat in het geheel niet heeft gereageerd, valt de Staat niet te verwijten dat deze niet met [eiser] heeft onderhandeld. Voor het voeren van onderhandelingen zijn immers twee partijen nodig. Het verweer van [eiser] op dit punt treft geen doel.
3.9. Aandachtige lezing van HR 8 april 1998, NJ 1999, 24 (Van den Boogert/Rotterdam) doet onmiddellijk inzien dat middelonderdeel 3 faalt. De Rechtbank zet haarfijn uiteen dat [eiser] niet inhoudelijk heeft gereageerd op de aanbiedingen die aan hem zijn gedaan. Ik zou menen dat, nu [eiser] zijn beurt voorbij heeft laten gaan, zijn klacht over de vermeende schending van art. 17 Ow Pro reeds daarom faalt. Hoe dan ook, de aanbiedingen van de Staat waren niet op voorhand als kennelijk onredelijk of onwerkelijk aan te merken, omdat - zoals de Rechtbank ook al opmerkt - zij in lijn lagen met de hoogte van de schadeloosstelling die [eiser] uiteindelijk verkreeg ter zake van de eerdere onteigening in 2000 (ƒ 7 per m2).(7) Daarnaast waren deze aanbiedingen gelijkluidend aan de taxatie van 27 maart 2001. De Staat is dus bepaald niet te werk gegaan als ware het voorschrift van art. 17 een Pro vrijwel te verwaarlozen formaliteit.
Slotsom
3.12. Alle onderdelen van het middel ongegrond bevindend, meen ik dat het cassatieberoep verworpen dient te worden. Ik zou voorts menen dat dit kan geschieden op de voet van art. 81 Wet Pro RO.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Kadastraal bekend gemeente Borsele, sectie [...], nummer [...], ter grootte van 00.46.80 ha (grondplannummer [...]).
2 KB van 4 december 2000, nr. 00.006484, Stcrt. 12 december 2000, 241.
3 Nummer 561/01.
4 Deze brief is als bijlage gevoegd bij de cassatiedagvaarding en meebetekend.
5 Deze brief is als bijlage gevoegd bij de cassatiedagvaarding en meebetekend.
6 H.J.M. van Mierlo, Onteigening, Eigendomsbeperking en Kostenverhaal (losbladig), bijzonder deel I.B VI, §7, - supplement 71 (mei 1997).
7 Ik wijs op het vonnis van de Rechtbank d.d. 7 juni 2000, rolnr. 722/1998, dat zijdens de Staat als productie 3 gevoegd is bij de akte houdende overlegging producties d.d. 24 januari 2002.