Conclusie
Mr Jörg
Nr. 00720/99P
Zitting 23 mei 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=betrokkene]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij uitspraak van 23 december 1998 aan verzoeker de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van fl. 453.000,- te vervangen door 36 maanden hechtenis.
2. Namens verzoeker hebben mr J.M. Sjöcrona en mr D.V.A. Brouwer, advocaten te Den Haag, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, nu pas ruim 8 maanden na binnenkomst van de stukken bij de Hoge Raad aan verzoeker de aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv is betekend. Ook zou de periode van ruim 14 maanden tussen het instellen van cassatie en de betekening van de aanzegging de toets van artikel 6 EVRM Pro niet kunnen doorstaan.
4. Anders dan de stellers van het middel kennelijk menen is de datum waarop de aanzegging van de ontvangst van het dossier is betekend geen ijkpunt dat van belang is voor de beantwoording van de vraag of in cassatie de redelijke termijn al dan niet is overschreden (vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór HR 18 april 2000 in de zaak met griffienummer 00376/99).
5. Bij de beoordeling van het tijdsverloop in de cassatiefase dient de datum van het instellen van het cassatieberoep als beginpunt te worden genomen. Blijkens de daarvan opgemaakte akte is het cassatieberoep ingesteld op 4 januari 1999, terwijl blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel die stukken op 19 juli 1999 ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen. Een tijdsverloop van zeseneenhalve maand tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken bij de Hoge Raad levert geen schending op van de redelijke termijn (vgl. HR 26 januari 1999, NJ 1999, 326). Voorts geldt als ijkpunt de datum waarop de zaak voor het eerst door de Hoge Raad wordt behandeld. In casu was dat op 13 juni 2000. Een tijdsverloop van ruim 17 maand tussen het instellen van het cassatieberoep en de eerste behandeling door de Hoge Raad levert, in aanmerking genomen dat verzoeker niet gedetineerd is, geen schending van de redelijke termijn op (vgl. HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 143). Zie voorts mijn conclusies in de zaken 01132/99 en 01133/99, die ik heden eveneens neem, en waarvan ik het relevante gedeelte ten behoeve van verzoeker in de eindnoot kopieer.
6. Het eerste middel faalt dus.
7. Het tweede middel klaagt er over dat het hof heeft verzuimd als bewijsmiddel op te nemen de rechterlijke uitspraak waaruit kan blijken dat verzoeker is veroordeeld voor een strafbaar feit.
8. Voor zover het middel berust op de stellingen dat "ook de omstandigheid dat verzoeker is veroordeeld voor een strafbaar feit, op grond van artikel 511f Sv slechts ontleend mag worden aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen" en dat "[o]p grond hiervan het arrest van het hof de uitspraak waarbij verzoeker werd veroordeeld als bewijsmiddel [had] moeten opnemen", stelt het een eis die geen steun vind in het recht, in het bijzonder niet in het arrest van 1997, zoals in het middel genoemd; dit arrest heeft op een geheel ander probleem betrekking. De omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet ingevolge art. 511f Sv uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden ontleend, maar dat verzoeker is veroordeeld voor strafbare feiten in de zin van art. 36e Sr behoeft in de ontnemingszaak niet met een bewijsmiddel 'bewezen' te worden. Voldoende is dat uit de ontnemingsuitspraak blijkt van die veroordeling (vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 386). Daar is in casu aan voldaan nu op pagina 1 van 's hofs bestreden uitspraak onder het kopje "Procesgang" is aangegeven terzake waarvan verzoeker diezelfde dag in de hoofdzaak is veroordeeld en welke straf hem daarbij is opgelegd. Bovendien kan de Hoge Raad van het arrest in de hoofdzaak kennis nemen nu ook in de hoofdzaak cassatieberoep is ingesteld.
9. Het tweede middel faalt dus eveneens.
10. Het derde middel klaagt er over dat het hof het verweer dat niet verzoeker maar de rechtspersoon [A] BV het wederrechtelijk voordeel heeft genoten ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
11. Blijkens het doorlopende proces-verbaal van de zitting van het hof van 18 november 1998 en de overgelegde pleitnota heeft de verdediging aldaar een verweer gevoerd dat het hof in de bestreden uitspraak als volgt heeft samengevat en verworpen:
"Onjuist is de stelling van de verdediging dat dit voordeel niet door de veroordeelde maar door [A] B.V. is genoten. De betalingen, voor zover deze niet contant plaatsvonden, zijn ontvangen op een ten name van de veroordeelde en diens mededader gestelde bankrekening. Het is vervolgens de beslissing van de veroordeelde en diens mededader geweest om een deel van het aldus ontvangen geld in [A] B.V. te stoppen. Deze beslissing betekent niet dat dit geld niet meer als door de veroordeelde en diens() mededader genoten voordeel kan worden aangemerkt."
12. Het hof heeft het verweer dat niet verzoeker, maar de rechtspersoon [A] BV het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten - anders dan de stellers van het middel menen - niet ten onrechte en overigens toereikend gemotiveerd verworpen gelet op het navolgende.
13. Het hof heeft blijkens de bestreden uitspraak vastgesteld dat verzoeker door middel van de feiten waarvoor hij in de hoofdzaak is veroordeeld grote bedragen gestort heeft gekregen op een ten name van hem en zijn mededader gestelde bankrekening. Dat de bankrekening tevens op verzoekers naam stond bracht mee dat hij volledig (mede) kon beschikken over de tegoeden op die rekening, hetgeen overigens ook in de toelichting op het middel wordt bevestigd. Verzoekers vermogenspositie is hierdoor derhalve navenant gestegen, zodat wel degelijk sprake is van door verzoeker verkregen voordeel. Dat staat los van de kwestie wie rechthebbende zou zijn op de bedragen waaruit de banktegoeden zijn opgebouwd. Dat het hier door de verdediging geconstrueerde onderscheid de realiteit is wordt m.i. weerlegd door het uit de pleitnota in hoger beroep blijkende gedrag van verzoeker die het saldo van de Zwitserse bankrekening met de codenaam [B] heeft overgeboekt op de bankrekening van justitie te Rotterdam. Van de zijde van de BV is blijkens het dossier niet van bezwaren of bezwaarschriften tegen deze handelwijze vernomen. Hieruit blijkt m.i. dat in dit geval de BV slechts het alter ego van verzoeker en zijn compagnon was.
14. Voor de hoogte van de toe te wijzen ontnemingsvordering is overigens wel relevant wat benadeelde derden van de veroordeelde te vorderen hebben (cf. HR 9 september 1997, NJ 1998, 91; HR 7 maart 2000, NJ 2000, 363). Bepaalde vorderingen moeten c.q. kunnen op het te ontnemen bedrag in mindering worden gebracht. Een vordering van de BV op verzoeker - ingediend door de faillissementscurator - is in de stukken niet te vinden, zodat het er voor moet worden gehouden dat deze niet is gedaan. De stelling van de verdediging dat niet verzoeker maar [A] BV rechthebbende van de gelden was kon daarom door het hof in het midden worden gelaten. Een Meer en Vaart-probleem is dit dus niet.
15. Het derde middel faalt dus eveneens.
16. Het vierde middel klaagt er over dat het hof het verzoek om bij de vaststelling van het bedrag waarop conservatoir beslag is gelegd rekening te houden met de rentevergoeding die over de inbeslaggenomen gelden is verschuldigd, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.
17. Blijkens het doorlopende proces-verbaal van de zitting van het hof van 16 december 1998 en de overgelegde pleitnota heeft de verdediging aldaar een verweer gevoerd dat het hof in de bestreden uitspraak als volgt heeft samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft betoogd dat over dit inbeslaggenomen geld een rentevergoeding ten gunste van de veroordeelde verschuldigd is en dat hiermee in het voordeel van de veroordeelde rekening moet worden gehouden bij de bepaling van de omvang van de betalingsverplichting. Dit betoog wordt verworpen. Op die wijze zou de veroordeelde immers voordeel - "verboden vruchten" - trekken uit door misdaad verkregen kapitaal."
18. Voor zover de stellers van het middel blijkens de toelichting - onder verwijzing naar diverse bronnen - betogen dat "binnen de wettelijke mogelijkheden het OM verplicht [is] 'als een goed huisvader' te zorgen voor de conservatoir inbeslaggenomen voorwerpen", kan ik mij daar geheel in vinden. De Richtlijn strafvordering bij ontneming van 7 juli 1998, Stcrt. 1998, 164, die in dit kader voorts in de toelichting wordt aangehaald, vermeldt dat "[d]e Staat met ingang van 1 januari 1998 rente [vergoedt] op geld dat door haar conservatoir in beslag is genomen." Dit ligt in het verlengde van de jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat over het niet teruggeven van tijdens het beslag feitelijk gekweekte vruchten (rente, NJ) ingevolge art. 552a Sv beklag kan worden gedaan (HR 22 april 1986, NJ 1986, 783). Voor zover het middel berust op de stelling dat "[o]p grond van het voorgaande het hof ten onrechte verzuimd [heeft] het conservatoir inbeslaggenomen geldsbedrag verhoogd te achten met de gedurende het beslag () door de Staat te vergoeden rente", wordt er evenwel aan voorbij gegaan dat die rentevergoeding door de Staat aan de beslagene verbonden is met de teruggave van het geld waarover de rente strekt. In de onderhavige zaak heeft het hof het verzoek tot teruggave van het inbeslaggenomen geld juist afgewezen (p. 4 van de bestreden beslissing).
19. Voorts is de strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te bewerkstelligen dat hetgeen de veroordeelde aan door misdrijf verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. Het zou in strijd met de ratio van deze maatregel zijn om bij de betalingsverplichting in het voordeel van de veroordeelde rekening te houden met tijdens het beslag eventueel gekweekte rente over door misdrijf verkregen kapitaal. Het gaat er immers om dat de veroordeelde wordt gebracht in de vermogenspositie die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Zou verzoeker het rechte pad hebben bewandeld, dan zou hij evenmin rente hebben gehad; de zonder rentevergoeding opgelegde maatregel bewerkstelligt dus dat verzoeker "terug bij af" is.
20. Dit in aanmerking genomen geeft 's hofs onder 17 weergegeven oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk, zodat ook het vierde middel faalt.
21. Het vijfde middel tenslotte klaagt er over dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd de vervangende hechtenis ex art. 24d Sr op 36 maanden heeft gesteld. Dit, terwijl de rechtbank bij ditzelfde bedrag 7 (U leest dit goed) dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd.
22. Zoals Uw Raad in het arrest van 18 juni 1996, NJ 1996, 735 heeft uitgemaakt, dient de bij voordeelsontneming opgelegde vervangende hechtenis te worden beschouwd als een straf in de zin van art. 359, zevende lid, Sv. Een van de argumenten daarbij was, dat gedeeltelijke betaling geen vermindering van de duur van de vervangend hechtenis meebrengt. De rechtbank, die dit wettelijk uitgangspunt (art. 24d, tweede lid, Sv) vermoedelijk niet billijk heeft gevonden in het onderhavige geval waarin het te ontnemen bedrag absoluut en relatief slechts weinig groter is dan het bedrag dat conservatoir in beslag is genomen, heeft daarom volstaan met het opleggen van de genoemde 7 dagen vervangende hechtenis. Het wekt derhalve verbazing (zie J. Boksem, Adv.bl. 1989, p. 643) dat het hof als vervangende hechtenis (na een eis van 45 maanden voor een hoger ontnemingsbedrag) een periode van 36 maanden heeft bepaald om verzoeker te dwingen de ontbrekende somma van ongeveer f. 1000 te betalen (ik volg hier het cassatiemiddel in zijn berekening). Wellicht heeft het hof het oog gehad op mogelijkerwijs nog te verwachten juridische acties die justitie zouden kunnen dwingen het inbeslaggenomen geld aan een ander af te geven, met als gevolg dat verzoeker een dubieuze debiteur zou worden, die wel een duwtje in de rug kan gebruiken. Wellicht heeft het hof met deze bepaling juist nagestreefd dat zulke juridische acties achterwege blijven. Misschien heeft het hof nog andere beweegredenen gehad. Zoveel is zeker: wij kennen die beweegredenen niet, en die hadden we wel moeten kennen.
23. Het vijfde middel slaagt derhalve.
24. De eerste vier middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Aangezien het vijfde middel gegrond is kan de beslissing waarvan beroep niet in stand blijven, en zal terugwijzing moeten volgen, zij het alleen voor een nieuwe behandeling van de vraag naar de omvang van de vervangende hechtenis en de motivering daarvan.
25. Tot een dergelijke vernietiging strekt deze conclusie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
_____________________
"4. Een toelichting op het middel waarin de steller daarvan uiteenzet waarom hij van mening is dat de datum van de betekening van de aanzegging dat de stukken van het geding bij de Hoge Raad zijn ingekomen van belang is in het kader van de beantwoording van de vraag of in de cassatiefase de redelijke termijn al dan niet is overschreden, ontbreekt. Dat is jammer, want op die keuze valt wel een en ander af te dingen.
5. De datum waarop de aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv is betekend, luidt het begin in van een termijn van 60 dagen waarbinnen de verdachte middelen van cassatie kan indienen. Pas als de 60 dagen termijn verstreken is, wordt ingevolge art. 436, eerste lid, Sv door de voorzitter een rechtsdag bepaald voor de behandeling van de zaak door de Hoge Raad. Daarvan wordt per gewone brief mededeling gedaan aan de verdachte dan wel zijn raadsman. Gelet op het bijzondere karakter van de aanzegging lijkt het niet aangewezen om aan het moment van betekening daarvan enige betekenis toe te kennen bij de beoordeling van het tijdsverloop in de cassatiefase.
6. Bij zijn keuze van de ijkpunten aan de hand waarvan de redelijkheid van het tijdsverloop in de cassatiefase dient te worden beoordeeld, heeft de steller van het middel voorts uit het oog verloren dat het inachtnemen van de nodige voortvarendheid in de periode tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst van stukken ter griffie van de Hoge Raad onder de verantwoordelijkheid van de feitenrechter valt, terwijl datzelfde in de periode vanaf de binnenkomst van de stukken voor rekening van de Hoge Raad komt (vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór HR 18 april 2000, griffienummer 00376/99 en de op 6 juni jongstleden genomen conclusie van mijn ambtgenoot Wortel in de zaak met griffienummer 01832/99). Om die reden is het bezwaarlijk om de in het middel genoemde termijn als een geheel te beschouwen en daaraan consequenties te verbinden.
7. Nu kan de steller van het middel mij natuurlijk tegenwerpen: wat regardeert dit onderscheid nu mijn cliënt? Hij laat cassatieberoep instellen en hoort na 141/2 maand dat de stukken zijn binnengekomen; dat vindt hij te lang, ongeacht wie daar nu precies voor verantwoordelijk is.
8. Daar zit echter precies de crux. Het is - niet alleen in het rechterlijk bedrijf - nu eenmaal niet zo dat men om werk verlegen zit: behalve dat de feitenrechter de stukken klaar moet maken voor de Hoge Raad, moet de Hoge Raad na de ontvangst daarvan ook eerst het nodige administratieve werk verrichten vooraleer de in het middel bedoelde mededeling kan worden uitgezonden; dit terwijl verzoekers zaak bovendien niet de enige zaak is die op administratieve verwerking wacht.
9. Normaliter wordt een klacht dat sprake is van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase opgehangen aan de periode die is verstreken tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst van de stukken bij de Hoge Raad (vgl. HR 26 januari 1999, NJ 1999, 326) of aan de periode tussen de ontvangst van de stukken en de behandeling van de zaak door de Hoge Raad (vgl. 19 oktober 1999, NJ 1999, 832)."