Conclusie
Rolnr. C01/118HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 25 okt. 2002
conclusie inzake
N.V. Interpolis Schade
tegen
[Verweerder] h.o.d.n. [B] B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of als gevolg van verzwijging ex art. 251 K dan wel schending van een in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht door de verzekeringsnemer de dekking onder een brandverzekeringspolis is komen te vervallen.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.6, 4.7 en 4.17 van het bestreden arrest).
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft door bemiddeling van Rabobank Enschede met thans eiseres tot cassatie, hierna: Interpolis, een brandverzekering gesloten met betrekking tot zijn bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats].
(ii) Daartoe heeft [verweerder] een op 13 september 1994 gedagtekend aanvraagformulier ingevuld.
(iii) Op 1 februari 1995 heeft een inspecteur van Interpolis, [betrokkene 1], het bedrijfspand geïnspecteerd, dit mede ter vaststelling van de door [verweerder] verschuldigde premie; er waren in het pand toen verbouwingswerkzaamheden bezig die door [betrokkene 1] zijn geconstateerd; van zijn inspectie heeft [betrokkene 1] een rapport opgemaakt, waarin onder meer is opgenomen: "Cliënt verhuurt een groot deel aan diverse nu nog niet bekende bedrijven".
(iv) Bij brief van 9 februari 1995 heeft Interpolis een offerte uitgebracht; blijkens de brief berustte de offerte mede op de inspectie van [betrokkene 1]. In de brief is onder meer op vervolgblad 2 de volgende clausule opgenomen:
"Het (opnieuw) verhuren van het bedrijf wordt beschouwd als risicowijziging conform artikel 10 van Pro de algemene voorwaarden. De maatschappij dient derhalve onverwijld in kennis te worden gesteld."
(v) De aan [verweerder] toegezonden polis vermeldt eveneens de onder (iv) genoemde clausule.
(vi) Van de op deze verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden de leden 1, 2 en 4 van onderdeel "A. Risicoverzwaring/verbouwing" van artikel 10 als Pro volgt:
"1. De verzekerde is verplicht om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 14 dagen de maatschappij in kennis te stellen van elke risicoverzwarende omstandigheid, waaronder in ieder geval wordt verstaan:
verandering in bouwaard, bestemming of gebruik, het buiten gebruik of onbewoond raken van de in de polis omschreven gebouw(en) en externe verbouwing.
2. In de in lid 1. bedoelde gevallen heeft de maatschappij het recht de premie en/of voorwaarden te herzien, dan wel de verzekering met inachtneming van een opzegtermijn van 14 dagen te beëindigen.
4. Bij niet naleving door de verzekerde van de in lid 1 genoemde verplichting, is de maatschappij niet gehouden de schade te vergoeden."
(vii) [Verweerder] heeft een gedeelte van het pand verhuurd aan [huurder 1].
(viii) Later, bij overeenkomst van 30 augustus 1995, is ook een gedeelte van het pand verhuurd aan [huurder 2]. Deze heeft het door haar gehuurde gedeelte op 4 oktober 1995 in gebruik genomen.
(ix) Op 5 oktober 1995 is ernstige schade ontstaan door brand, gesticht door overvallers van [huurder 1] in het door [huurder 1] gehuurde deel van het bedrijfspand.
(x) Interpolis heeft geweigerd de onder (viii) genoemde schade te vergoeden.
3. [Verweerder] heeft Interpolis bij exploit van 6 juni 1997 gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd - na wijziging van eis - een verklaring voor recht dat Interpolis jegens [verweerder] toerekenbaar tekortschiet door de schade niet integraal te vergoeden, alsmede Interpolis te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een bedrag groot f 1.934.281,- te vermeerderen met bedragen wegens huurderving en wegens buitenrechtelijke kosten, alles met rente en kosten.
4. Interpolis heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden met een beroep op art. 10 van Pro de polisvoorwaarden en voorts, indien de verhuur aan [huurder 1] reeds ten tijde van het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst bestond, op art. 251 K.
5. Na een tussenvonnis van 2 juni 1998 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 3 november 1998 het beroep van Interpolis op art. 10 van Pro de polisvoorwaarden gegrond geoordeeld en de vorderingen van [verweerder] afgewezen.
6. [Verweerder] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch; Interpolis stelde tegen beide vonnissen incidenteel hoger beroep in (het incidenteel hoger beroep speelt in cassatie geen rol).
7. Het Hof heeft bij tussenarrest van 9 januari 2001 onder aanhouding van iedere verdere beslissing Interpolis toegelaten te bewijzen dat [betrokkene 1] tijdens de inspectie jegens (de vertegenwoordiger van) [verweerder] heeft verklaard dat (daadwerkelijke) verhuur als risicoverzwaring aan Interpolis zou moeten worden doorgegeven.
8. Het Hof overwoog, kort weergegeven, het volgende. Het geding betreft de vraag of door [verweerder] aan Interpolis op zodanige wijze informatie is onthouden dat Interpolis gerechtigd was aan [verweerder] schadeuitkering te ontzeggen (r.o. 4.5). Aannemelijk is dat het voor Interpolis van belang was dat zij vernam van de verhuur aan [huurder 1]; voor de onderhavige zaak is dat echter maar van beperkt belang: het gaat erom of [verweerder] van dit belang op de hoogte was en daarnaar diende te handelen (r.o. 4.11). Wat een eventuele mededelingsplicht bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst betreft, staat vast dat de verzekeringsmaatschappij bij de inspectie door [betrokkene 1] op de hoogte is geraakt van de gedeeltelijke verhuur althans het voornemen daartoe; derhalve heeft ofwel [verweerder] aan zijn - mogelijke - verplichting voldaan ofwel heeft Interpolis er geen belang bij dat door [verweerder] niet aan die eventuele verplichting is voldaan (r.o. 4.13). Vanaf het aangaan van de verzekeringsovereenkomst bestond voor [verweerder] een mededelingsplicht inzake (gedeeltelijke) verhuur van zijn bedrijfspand nu Interpolis hem deze uitdrukkelijk had opgelegd (r.o. 4.14). Daarmee staat evenwel nog niet vast dat [verweerder] in het onderhavige geval aan zijn mededelingsverplichting niet heeft voldaan; het is immers mogelijk dat hij niet (meer) aan deze plicht heeft hoeven voldoen omdat Interpolis al op de hoogte was van de situatie van (beoogde) verhuur. Nu aan de inspecteur van Interpolis tijdens de inspectie de (al dan niet voorgenomen) verhuur van een of meer gedeelten van het pand is meegedeeld, mocht van (de inspecteur van) Interpolis worden verlangd, gelet op de vergaande consequenties die Interpolis aan niet-melding verbond, dat [verweerder] op de hoogte werd gesteld van de verplichting deze huur nog eens uitdrukkelijk en geconcretiseerd te melden. Waar [verweerder] heeft ontkend dat de inspecteur een mededeling van die strekking aan hem heeft gedaan, is het aan Interpolis dit te bewijzen (r.o. 4.16). Interpolis kan het niet melden van de verhuur aan [huurder 2] niet ten grondslag leggen aan haar op art. 10 van Pro de polisvoorwaarden gebaseerde weigering tot schadevergoeding, aangezien [huurder 2] eerst daags voor de brand het door haar gehuurde gedeelte van het pand in gebruik had genomen, zodat de in art. 10 genoemde Pro termijn van veertien dagen waarbinnen [verweerder] deze risicoverzwarende verandering diende te melden op het moment van de brand nog niet was verstreken (r.o. 4.17).
9. Interpolis is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. Onderdeel 1 van het middel heeft een inleidend karakter en bevat geen klacht.
11. Onderdeel 2 van het middel beklaagt zich over de beslissing van het Hof in r.o. 4.11. Het onderdeel acht die beslissing in zoverre onjuist dat het in deze zaak niet alleen gaat om de vraag of [verweerder] van het in r.o. 4.11 bedoelde belang (de verhuur aan [huurder 1]) - zonder daarover door Interpolis geïnformeerd te zijn - op de hoogte was en daarnaar diende te handelen, maar ook of [verweerder] daarvan op de hoogte kon zijn en daarnaar diende te handelen.
12. Het onderdeel strandt op gebrek aan belang. De vraag of [verweerder] op de hoogte had kunnen zijn van het bedoelde belang van Interpolis is slechts van belang ingeval [verweerder] geen mededelingen zou hebben gedaan over de (voorgenomen) verhuur van het pand. Deze situatie heeft zich naar 's Hofs oordeel echter niet voorgedaan. Het Hof heeft immers, zo blijkt uit r.o. 4.16, als vaststaand aangenomen dat tijdens de inspectie aan de inspecteur van Interpolis de (al dan niet voorgenomen) verhuur van een of meer gedeelten van het pand is meegedeeld. Daaruit volgt dat [verweerder] op de hoogte was van het bedoelde belang van Interpolis, althans daarnaar heeft gehandeld, zodat voor de beslissing van de zaak niet van belang is of [verweerder] op de hoogte kon zijn van dat belang.
13. Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen r.o. 4.13 van het bestreden arrest. Het Hof overweegt daar met betrekking tot een eventuele mededelingsplicht bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst dat, nu vaststaat dat de verzekeringsmaatschappij bij de inspectie door [betrokkene 1] op de hoogte is geraakt van de gedeeltelijke verhuur althans het voornemen daartoe, het zo moet zijn dat hetzij [verweerder] aan zijn verplichting heeft voldaan, hetzij Interpolis geen belang heeft bij het eventueel niet voldoen door [verweerder] aan zijn informatieplicht. Het onderdeel acht dit oordeel in zoverre onjuist dat voor de hier bedoelde mededelingsplicht van belang is, althans kan zijn, of in de periode tussen de dag van inspectie (1 februari 1995) en de dag waarop Interpolis de offerte heeft uitgebracht (9 februari 1995) het voornemen tot verhuur kan zijn geconcretiseerd.
14. Ook dit onderdeel loopt vast op gebrek aan belang. Blijkens de gedingstukken heeft Interpolis niet gesteld (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat zich inderdaad de situatie heeft voorgedaan dat [verweerder] in de bedoelde periode zijn voornemen tot verhuur heeft geconcretiseerd.
15. Onderdeel 4 van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in r.o. 4.16. Het Hof overweegt daar dat, nu aan de inspecteur van Interpolis tijdens de inspectie de (al dan niet voorgenomen) verhuur van één of meer gedeelten van het pand is meegedeeld, van (de inspecteur van) Interpolis mocht worden verlangd, gelet op de vergaande consequenties die Interpolis aan niet-melding verbond, dat [verweerder] op de hoogte werd gesteld van de verplichting deze verhuur nog eens uitdrukkelijk en geconcretiseerd te melden. In dat geval, zo overweegt het Hof voorts, hoefde [verweerder] immers aan de evengenoemde clausule in de hem nadien toegezonden brief niet de conclusie te verbinden dat hij de al bij de inspectie geconstateerde (voorgenomen) verhuur nog eens moest melden, nu hij mocht aannemen dat [betrokkene 1] dit had geconstateerd, en de clausule niet de eis stelt dat deze situatie gespecificeerd moet worden gemeld. Het onderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk, met name in het licht van de door Interpolis aangevoerde stelling dat de clausule in de nadien aan [verweerder] toegezonden offerte juist was opgenomen vanwege de mededeling van de voorgenomen verhuur na het bezoek van de inspecteur en vervolgens in de polis was opgenomen.
16. In haar conclusie van dupliek onder 9 heeft Interpolis onder meer aangevoerd dat tijdens de inspectie aan de inspecteur het voornemen om te gaan verhuren is meegedeeld en dat "juist die mededeling aan de inspecteur reden (gaf) om de vertegenwoordiger van [verweerder] op dat moment reeds te attenderen op de meldingsverplichting, zulks gezien het feit dat uitvoering van dat voornemen door Interpolis als een risicoverzwarende omstandigheid zou worden aangemerkt. Dit een en ander is dan ook uiteindelijk op aangeven van de betrokken inspecteur de reden geweest om die kwestie ook uitdrukkelijk te clausuleren". In gelijke zin de conclusie na interlocutoir d.d. 30 juni 1998 onder 3.1 en 3.2 en de memorie van antwoord onder 5.5.
17. Nu het Hof zich ten aanzien van deze stelling niet heeft uitgesproken, moet voor de beoordeling van de onderhavige cassatieklacht - zoals het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt - veronderstellenderwijs van de juistheid van de stelling worden uitgegaan. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, nr. 161 met rechtspraakgegevens. De veronderstelde juistheid van de stelling van Interpolis maakt het oordeel van het Hof evenwel niet onbegrijpelijk: dat de clausule in de aan [verweerder] toegezonden offerte juist was opgenomen vanwege de mededeling van de voorgenomen verhuur na het bezoek van de inspecteur en vervolgens in de polis was opgenomen, brengt niet noodzakelijk mee dat [verweerder] wist of heeft moeten begrijpen dat hij de al bij de inspectie geconstateerde (voorgenomen) verhuur nog eens moest melden, zulks te minder nu naar 's Hofs feitelijk - en in cassatie onbestreden - oordeel de clausule zelf niet de eis stelt dat die situatie alsnog gespecificeerd moet worden gemeld.
18. Voorts klaagt het onderdeel dat 's Hofs beslissing ook daarom onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig is, omdat het Hof in r.o. 4.17 het bepaalde in art. 10 van Pro de polisvoorwaarden aldus verstaat, dat van risicoverzwaring sprake is wanneer een pand daadwerkelijk feitelijk door de huurder is ingebruikgenomen en niet al wanneer een tot ingebruikneming strekkende huurovereenkomst is afgesloten.
19. Van onbegrijpelijkheid en/of innerlijke tegenstrijdigheid is m.i. geen sprake. Hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 4.16 betreft de vraag of [verweerder] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan door melding te maken van het voornemen tot verhuur. R.o. 4.17 heeft betrekking heeft op een andere vraag, namelijk de vraag wanneer - gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst - ingevolge art. 10 van Pro de polisvoorwaarden uiterlijk melding moet worden gemaakt van een risicowijzigende verandering.
20. Onderdeel 5 van het middel keert zich tegen de door het Hof aan art. 10 van Pro de polisvoorwaarden gegeven uitleg. In r.o. 4.17 heeft het Hof dienaangaande overwogen:
"Volgens deze bepaling moet binnen veertien dagen melding worden gemaakt van elke risicowijzigende verandering. Als voorbeelden daarvan worden onder meer genoemd bouwaard, bestemming en gebruik. Het gaat daarbij dus kennelijk om feitelijke veranderingen die tot gevolg hebben dat er sprake is (of kan zijn) van verzwaring van het risico. (...). De toepasselijkverklaring door Interpolis op verhuur moet dan ook redelijkerwijs aldus worden verstaan dat (ook) van risicoverzwaring sprake is wanneer een pand daadwerkelijk feitelijk door de huurder is in gebruik genomen, en niet al wanneer een tot ingebruikneming strekkende huurovereenkomst is afgesloten."
Het onderdeel acht deze uitleg onbegrijpelijk, in het bijzonder in het licht van het belang dat Interpolis er bij heeft om, nog voordat sprake is van de feitelijke ingebruikneming krachtens de huurovereenkomst, van die huurovereenkomst op de hoogte te worden gesteld.
21. Ook dit onderdeel acht ik niet aannemelijk. De bewoordingen van de bedoelde polisvoorwaarde zijn op het punt van het aanvangstijdstip van de bedoelde termijn in een geval als het onderhavige (risicowijziging door verhuur) voor verschillende uitleg vatbaar en laten de door het Hof gekozen uitleg toe. Dat ook een andere uitleg denkbaar is, maakt 's Hofs uitleg niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door het middelonderdeel aangevoerde belang van Interpolis. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het Hof kennelijk in de omstandigheden van het geval aanleiding heeft gevonden zich bij zijn uitleg mede te laten leiden door het gezichtspunt dat bij twijfel over de uitleg van een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde, deze voorwaarde in het nadeel van de verzekerde en ten gunste van de verzekerde is uit te leggen. Dat stond het Hof vrij. Vgl. HR 28 april 1989, NJ 1990, 583, HR 24 september 1993, NJ 1993, 760, HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 nt. MMM en - recent - HR 18 oktober 2002, nr. C01/007 (nog niet gepubliceerd).
22. Onderdeel 7 van het middel bouwt voort op eerder voorgestelde onderdelen en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,