Conclusie
Rolnr C 02/011
mr J. Spier
Zitting 1 november 2002 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
BASF Drukinkt BV (hierna: BASF)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In deze zaak heeft de Kantonrechter te Terborg in rov. 2 van zijn vonnis van 21 december 2000 de navolgende feiten vastgesteld. Ook de Rechtbank Zutphen is van die feiten uitgegaan (rov. 3).
1.2 [Verweerder] is tussen 16 februari 1981 en 1 december 1993 bij de rechtsvoorgangster van BASF in dienst geweest. Hij was in die periode als "inktvoorbereider" betrokken bij het vervaardigen van drukinkten.
1.3 Vanaf 25 maart 1991 is [verweerder] arbeidsongeschikt. Hem wordt een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100% toegekend.
1.4 Bij brief van 13 december 1995 heeft FNV BASF aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van een door [verweerder] opgelopen beroepsziekte.
1.5 Bij brief van 21 november 1997 heeft FNV BASF meegedeeld de verjaring uitdrukkelijk te stuiten.
2. Procesverloop
2.1 Op 30 augustus 1999 heeft [verweerder] BASF gedagvaard tot vergoeding van zijn schade ten belope van f 373.023, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.(2) Hij heeft een "voorbehoud" gemaakt ter zake van pensioenschade.
2.2 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BASF - kort gezegd - is tekortgeschoten maatregelen te treffen ter voorkoming van schade door oplosmiddelen aan zijn gezondheid als gevolg van zijn werkzaamheden.(3) Die schade bestaat onder meer uit een chronische toxische encephalopathie waardoor allerhande - onder meer - psychische klachten zijn ontstaan. Als gevolg hiervan zal hij niet meer aan het arbeidsproces kunnen deelnemen.
2.3 BASF heeft de vordering bestreden. Naast talloze andere verweren die in cassatie niet van belang zijn, heeft zij zich beroepen op verjaring. Zij voert daartoe aan dat [verweerder] in elk geval in 1988 tegenover zijn huisarts - naar haar oordeel intussen ten onrechte - zijn klachten heeft toegeschreven aan zijn werkzaamheden bij BASF. De vordering is daarom in 1993 verjaard. Ware dat al anders dan is de verjaring in maart 1996 (5 jaar na de laatste blootstelling, voor zover deze al relevant was) verjaard (cva onder 3).
2.4 BASF stoelt haar primaire verweer op een briefje van [verweerders] huisarts gedateerd 27 december 1988. Dit klaarblijkelijk aan een collega gerichte briefje houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"(...) zag ik vanmorgen ivm. klachten over duizeligheid, verkoudheid, denkstoornissen etc. Hij (...) wijt zijn klachten aan aan de chemicaliën waarmee hij kontakt heeft. In het verleden zijn deze klachten wel vaker geweest, maar ook maagklachten, colon klachten en lichte bronchitis. I.h.a is hij bekend met nogal psycho somatisch gekleurde klachten, reden waarom hij nu bij het RIAGG behandeld (lees:) wordt (...).
Pat. vreest dat hij langzaam vergiftigd (lees:) wordt en wil graag verder bloedonderzoek. Daar ik niet zo thuis ben in deze hoek van de geneeskunde wil ik dit graag aan u overlaten. (...)".
2.5 In ander verband heeft BASF zich nog beroepen op een rapport van een arbeidshygiënist, een bedrijfsarts en een veiligheidskundige van maart 1995. Volgens dat rapport zal de kans op het optreden van gezondheidsrisico's als gevolg van de gebruikte oplosmiddelen "vrijwel uit te sluiten zijn" (prod. 2 bij cva).
2.6 [Verweerder] heeft hierop geriposteerd met de stelling dat hij in zijn contacten met de huisarts inderdaad "vanuit lekenverstand" wel eens heeft "geopperd of er geen verband zou bestaan tussen de blootstelling aan bepaalde stoffen bij Basf en de door hem ondervonden klachten". In dat verband vermeldt hij dat zijn huisarts dat verband aanvankelijk niet legde. Eerst op 15 december 1992 heeft een co-assistent van de neuroloog Hageman aan de huisarts bericht dat de anamnese en onderzoeksresultaten kunnen passen bij een milde oplosmiddelenintoxicatie. Deze diagnose is in 1995 door een nader neurologisch onderzoek bevestigd (onder 2 en mvg onder 8). "Aldus" bestond de bekendheid pas eind 1992 (onder 3). De verjaring is zijns inziens gestuit door de onder 1.4 en 1.5 genoemde brieven (onder 4).
2.7.1 BASF heeft bij cvd nog aangedragen dat Hageman een milde oplosmiddelenintoxicatie slechts als "een mogelijke oorzaak" heeft geopperd (onder 3).
2.7.2 Zij heeft voorts nog uitgedragen dat het "niet eens mogelijk (is) met zekerheid vast te stellen dat een bepaald persoon door een OPS-blootstelling op een bepaalde plaats is aangedaan. De verjaringstermijn is aangevangen in 1988 toen het verband tussen de klachten en zijn werk door [verweerder] zelf uitdrukkelijk werd gelegd" (cvd onder 4).
2.8 Naar het oordeel van BASF heeft [verweerder] de verjaring bij de onder 1.5 genoemde brief proberen te stuiten; evenwel tevergeefs want zij was toen reeds ingetreden (onder 6).
2.9 Bij zijn onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Kantonrechter het beroep op verjaring gehonoreerd en [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard.
2.10 [Verweerder] is van dit vonnis in beroep gekomen. Hij voert onder meer aan dat de Kantonrechter het verweer van BASF dat de verjaringstermijn in 1988 reeds begon te lopen, heeft verworpen (mvg onder 8 i.f.). BASF bestrijdt die lezing van het vonnis (mva onder 14). Zij handhaaft haar stelling dat de termijn in 1988 begon te lopen (onder 15).
2.11 In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd onder terugverwijzing van de zaak naar de Kantonrechter.
2.12 De Rechtbank stelt voorop dat bekendheid in art. 3:310 lid 1 BW Pro in subjectieve zin moet worden verstaan. Daarom moet de aangesprokene stellen en zonodig bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met - onder meer - de schade. Dat impliceert dat de benadeelde "voldoende feiten en omstandigheden kent om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon mogelijk te achten" (rov. 6.2).
2.13 Reeds vóór 1988 leed [verweerder] al enige tijd aan een wisselend aantal aandoeningen waarover zowel de huisarts als de bedrijfsgeneeskundige dienst (BGD) regelmatig werden geraadpleegd. Vanwege de psychosomatische aard van de klachten werd hij door RIAGG behandeld. Nadat [verweerder] de huisarts in 1988 in kennis had gesteld van zijn vermoeden dat zijn klachtenpatroon samenhing met chemicaliën op het werk heeft de huisarts contact opgenomen met de BGD en bloedonderzoek laten verrichten. Uit aantekeningen in het medisch dossier bij de datum 18 januari 1989 leidt de Rechtbank vervolgens af dat de BGD verschillende chemicaliën heeft onderzocht en dat deze een relatie tussen de klachten en bedoelde chemicaliën nauwelijks mogelijk achtte (rov. 6.4).
2.14 Noch uit het medisch dossier, noch ook uit de aantekeningen van de BGD valt op te maken dat de huisarts of de BGD aanwijzingen voor een mogelijk verband tussen klachtenpatroon en chemicaliën op het werk hebben gevonden. De Rechtbank vervolgt dan:
"Wanneer een ter zake niet deskundige, zoals [verweerder], een al langer bestaand wisselend klachtenpatroon relateert aan blootstelling aan chemicaliën op het werk en daarin niet wordt bevestigd door zijn huisarts noch door de BGD, kan niet worden gezegd dat het causaal verband tussen de klachten en de blootstelling (...) aan hem bekend was in de zin van art. 3:310 lid 1 BW Pro."
2.15 Naar het oordeel van de Rechtbank valt niet in te zien dat [verweerder] aan de onder 2.6 genoemde brief van 1992 niet de conclusie mocht verbinden dat sprake was van causaal verband. Daarom begon de verjaring op 15 december 1995 te lopen (rov. 6.6).
2.16 Naar het oordeel van de Rechtbank is de verjaring in elk geval gestuit door de onder 1.5 genoemde brief. Dat brengt mee dat de vordering niet is verjaard (rov. 6.7/8).
2.17 BASF heeft zich tijdig van een beroep in cassatie voorzien.
2.18 Het gaat in casu om een vordering ter zake van pretense letselschade waarover al sedert 1995 wordt gecorrespondeerd. De procedure is vooralsnog blijven steken in de verjaringskwestie. Zou Uw Raad het beroep verwerpen dan heeft [verweerder], naar moet worden gevreesd, nog een lange weg te gaan. Met het oog hierop wordt bij vervroeging geconcludeerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 Het standpunt van BASF komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat subjectieve bekendheid met de schade moet worden aangenomen in een geval waarin:
a. de benadeelde meent dat sprake kán zijn van schade;
b. voor deze veronderstelling geen steun valt te putten uit het oordeel van geraadpleegde deskundigen;
c. de aansprakelijke persoon het bestaan van schade bestrijdt. In dit verband roep ik in herinnering dat BASF een rapport heeft overgelegd waarin de veronderstelling van de benadeelde hoogst onaannemelijk wordt geoordeeld (zie onder 2.5).
3.2 Dit betoog spreekt niet bijzonder tot de verbeelding. Het kan in zijn algemeenheid ook niet juist zijn. De consequentie ervan zou immers zijn dat de verjaringstermijn zou gaan lopen op een moment dat de benadeelde voor zijn klachten bij deskundigen geen enkel gehoor vond. De korte verjaringstermijn zou aldus een aanvang nemen en zelfs kunnen verstrijken op een moment waarop hij zijn schade niet ten minste enigszins aannemelijk kan maken.
3.3 Om het standpunt van BASF nochtans te omhelzen moet daarom sprake zijn van klemmende juridische argumenten, waarbij al aanstonds opmerking verdient dat BASF in cassatie in het geheel geen vindplaatsen in rechtspraak of doctrine heeft doen aangedragen ter ondersteuning van haar standpunt.(4) In dat verband moeten we de door haar in het eerste onderdeel aangedragen stellingen en argumenten de revue laten passeren. Daarbij zij vooropgesteld dat BASF - terecht - niet bestrijdt dat het aankomt op subjectieve bekendheid.
3.4.1 Onderdeel 1.1 oppert dat aan de eis van bekendheid "geacht moet worden te zijn voldaan indien, zoals in casu, de benadeelde zelf voor mogelijk houdt dat zijn schade verband houdt met het handelen of nalaten van een bepaalde persoon."
3.4.2.1 Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat zulks niet anders wordt als zijn vermoeden vooralsnog niet wordt bevestigd. Het gaat immers, aldus BASF, alleen om bekendheid bij de benadeelde zelf.
3.4.2.2 Voorts wordt van de benadeelde gevergd dat hij zodanig voortvarend te werk gaat dat hij binnen vijf jaar, gerekend vanaf het moment waarop het vermoeden is ontstaan, in staat is "te besluiten of er voldoende grond bestaat om voltooiing van de verjaring te voorkomen."
3.4.3 Onderdeel 1.3 werkt de onder 3.4.2 weergegeven klacht nader uit. Een procedure is er, zo parafraseer ik, voor om te bepalen of er voldoende bewijs voorhanden is. Voordien is geen "bepaalde hoeveelheid bewijsmateriaal" dan wel "een bepaalde mate van bevestiging" vereist.
3.4.4 Onderdeel 1.4 spitst de klacht toe op een geval als het onderhavige waarin, volgens BASF, a) de benadeelde zijn vermoeden kennelijk niet prijsgeeft en/of b) binnen vijf jaar "vanaf het moment dat deze uiting heeft gegeven aan zijn vermoeden, een bevestiging door de Rechtbank bedoeld heeft gekregen".
3.5 De onder 3.4.1 samengevatte klacht legt al aanstonds de vinger op de zwakke plek in zowel het wettelijk stelsel als de redenering van BASF. Het "moet worden geacht" spreekt boekdelen. Daarmee is het betoog van BASF evenwel nog niet van tafel.
3.6 Toegegeven moet worden dat niet vereist kán zijn dat de schade boven iedere twijfel verheven vaststaat. Zou zo'n eis worden gesteld dan zou dat ertoe leiden dat de korte verjaringstermijn in meer gecompliceerde gevallen(5) pas zou gaan lopen op het moment dat 1) alle onderzoeken zijn voltooid en 2) deze eenduidig in dezelfde richting wijzen. Zou in zulk een geval de aangesprokene een niet op voorhand kansloos verweer voeren tegen het bestaan van schade (en causaal verband(6))(7) dan zou dat ertoe leiden dat de korte verjaringstermijn nog niet zou beginnen te lopen. In extremis zou het stelsel ertoe leiden dat, ingeval van twijfel, de bekendheid eerst zou bestaan en daarmee de korte verjaringstermijn eerst zou gaan lopen op het moment dat bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat sprake is van schade (en causaal verband). Een dergelijk stelsel veroordeelt zich zelf. Een korte verjaringstermijn die eerst een aanvang neemt op een moment dat deze iedere zin heeft verloren (te weten ná een onherroepelijke rechterlijke uitspraak) kán de wetgever niet voor ogen hebben gestaan.
3.7 Het uitgangspunt van BASF is aldus niet onjuist.(8) Maar daarmee is het laatste woord nog niet gezegd. Ontdaan van alle franje (en veel franje zit er niet aan haar betoog) vervalt zij m.i. immers in het andere uiterste: ieder vermoeden is voldoende, ongeacht de vraag of dit enigszins gefundeerd is of kan bogen op steun van deskundigen. Daarvoor valt even weinig te zeggen als voor de extreme variant die zij terecht bestrijdt.
3.8 Niet ten onrechte betoogt H.J. Snijders dat de stelling dat men een vordering moet instellen die men niet kende op gespannen voet staat met de eis van "effective access to the courts" van art. 6 EVRM Pro.(9) Ik zou menen dat hetzelfde geldt in situaties waarin de niet deskundige benadeelde niet meer dan een (vaag) vermoeden uit dat bij (geraadpleegde) deskundigen geen bevestiging vindt.
3.9.1 In mijn conclusie voorafgaand aan het belangrijke arrest Vellekoop/Wilton Feijenoord(10) heb ik - aan de hand van bronnenonderzoek in binnen- en buitenland - betoogd dat aannemelijk moet zijn dat de benadeelde redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de schade, of anders gezegd dat er sterke aanwijzingen moeten zijn dat de schade voor hem duidelijk moet zijn geweest. Daarbij werd aangestipt dat men een benadeelde niet al te spoedig bekendheid moet toedichten.
3.9.2 Het vellen van een oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) bekendheid is, zo betoogde ik toen, verweven met - want in hoofdzaak gebaseerd op - waarderingen van feitelijke aard. Zo'n oordeel behoort daarmee tot het domein van de feitenrechter. Toetsing in cassatie kan daarom (in beginsel) slechts plaatsvinden op begrijpelijkheid.(11)
3.10 Uw Raad heeft de door mij voorgestane juridische benadering niet gevolgd en is gaan liggen voor het anker van daadwerkelijke subjectieve bekendheid. Daarbij werd evenwel aangetekend dat de rechter op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden tot de slotsom kan komen dat voorshands, behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, daadwerkelijke bekendheid moet worden aangenomen.(12)
3.11 Praktisch gesproken is het verschil tussen beide benaderingen m.i. niet groot. Geheel afwezig is het wellicht niet. Te denken valt aan het - aan Snijders ontleende - voorbeeld van een "slachtoffer" dat zijn kop in het zand steekt.(13) Zie ik het goed dan oppert Snijders dat men in zo'n geval veelal niet toekomt aan het aannemen van een voorshands vermoeden.
3.12 De vraag wat rechtens is in een situatie als bedoeld onder 3.11 behoeft thans geen beantwoording omdat in casu geen sprake is van een benadeelde die kiest voor een passieve benadering. Vaststaat immers dat [verweerder] advies heeft ingewonnen van deskundigen en dat dezen aanvankelijk geen steun vonden voor het vermoeden van [verweerder].
3.13 Hoe dit zij, het aantal varianten waaraan men kan denken is zo groot dat het formuleren van algemene regels m.i. onwenselijk is. Zonder enige uitputtendheid te pretenderen, noem ik een aantal gevallen waaraan men zou kunnen denken:
a. een benadeelde vermoedt dat een bepaalde gebeurtenis schade kan hebben veroorzaakt doch houdt dit vermoeden voor zich;(14)
b. een benadeelde vermoedt dat een bepaalde gebeurtenis schade kan hebben veroorzaakt en maakt een of meer anderen daarvan deelgenoot;
c. als b; vervolgens wint hij advies in bij deskundigen die geen feitelijke basis voor het vermoeden vinden;
d. als b; de geraadpleegde deskundigen vinden wél een feitelijke basis voor het vermoeden.
3.14 Duidelijk moge zijn dat een vermoeden als bedoeld onder 3.13 in mindere of meerdere mate gefundeerd kan zijn. Ik noem weer een aantal varianten:
a. sprake is van een geestelijk in meerdere of mindere mate labiele persoon die een neiging heeft zich allerlei muizenissen in het hoofd te halen;
b. sprake is van een persoon die zelf ondeskundig is;
c. sprake is van een in mindere of meerdere mate deskundig persoon.
In de onder b en c genoemde situaties kan het vermoeden zijn gebaseerd op aanwijzingen die uiteenlopen in de mate van aannemelijkheid.
3.15 Bij het onder 3.14 sub a gegeven voorbeeld teken ik nog aan dat m.i. enige voorzichtigheid past om zonder meer af te gaan op aantekeningen in een medisch dossier. Het is van algemene bekendheid dat veel patiënten niet uitmunten in het helder verwoorden van hun klachten en gedachten, terwijl/zodat in belangrijke mate sprake zal zijn van een - mede op intuïtie en eerdere contacten gebaseerde - interpretatie door de arts.
3.16 Ik voor mij zou menen dat het niet doenlijk is voor alle zojuist genoemde gevallen één of enkele voldoende houvast biedende regels te formuleren die zowel helder en gemakkelijk toepasselijk als rechtvaardig zijn. Daarom verdient het m.i. de voorkeur om deze kwestie goeddeels over te laten aan de feitenrechter. Behoudens onbegrijpelijkheid van zijn oordeel - waarover onderdeel 1 niet klaagt - ware dat in cassatie in beginsel te respecteren.(15) In zoverre persisteer ik bij mijn eerdere opvatting zoals weergegeven onder 3.9.2.
3.17 Hierbij dient te worden bedacht dat zeker bij beroepsziekten - waarover in toenemende mate wordt geprocedeerd - de consequenties van een regel die, retrospectief bezien, minder gelukkig is geformuleerd nauwelijks te overzien zijn. Het is zeker niet onaannemelijk dat er ook andere situaties zijn waarin dit soort kwesties veelvuldig speelt. De maatschappelijke ellende van een minder gelukkig uitpakkende regel kan daarom onverwacht groot zijn.
3.18 Dat zou slechts anders zijn voor het geval de regel zou luiden dat ieder vermoeden bij een benadeelde - hoe ongefundeerd op dat moment ook - voldoende is om de korte verjaringstermijn een aanvang te doen nemen. Zo'n regel zou evenwel in het oog springend onredelijk zijn. Hij zou ook onverenigbaar zijn met de door Uw Raad omarmde leer der subjectieve bekendheid.
3.19.1 In de literatuur wordt door een aantal auteurs bepleit de korte verjaringstermijn pas te laten ingaan op het moment dat de benadeelde op basis van de "bekendheid" iemand aansprakelijk kan stellen.(16) Waar het in deze optiek op aankomt is de vraag welke mate van zekerheid men daarvoor verlangt en of van een benadeelde redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij op een moment waarop nog grote onzekerheid bestaat, gaat dagvaarden of tot stuiting overgaat.
3.19.2 In dat laatste verband is m.i. niet zonder gewicht dat van algemene bekendheid is dat de benadeelde dan niet alleen - en wellicht onnodig - de last mee moet torsen die nu eenmaal verbonden is aan een strijd over het bestaan van aansprakelijkheid c.a., maar dat hij ook de niet te verwaarlozen kans loopt te worden geconfronteerd met veelal minder behulpzame deskundigen van zijn wederpartij die - beleefd uitgedrukt - zeker niet steeds het beste met een potentieel slachtoffer voor hebben.
3.20 Het komt mij voor dat iedere mate van zekerheid (van een redelijke tot een hoge mate) steeds een kwestie zal zijn van
feitelijke waardering. Los hiervan loopt men m.i. met het onder 3.19.1 genoemde criterium onder meer(17) vast omdat, uitgaande van de subjectieve bekendheid, nauwelijks valt te beoordelen wanneer een justitiabele van mening was dat er een voldoende kans op succes bestond de laedens aan te spreken.
3.21.1 Aan de toenemende kritiek van sommige geleerden op vage regels ware m.i. (in dit geval) weerstand te bieden. Niet alleen omdat die kritiek sowieso veel te gemakkelijk is(18), maar vooral ook omdat de rechtszekerheid van een regel die geheel verkeerd kan uitpakken nauwelijks een groot goed kan worden genoemd. De WA-verzekeraar, die materieel gesproken ongetwijfeld achter de onderhavige procedure schuil gaat, zou dat moeten kunnen beamen.
3.21.2 In het verlengde van hegeen hiervoor werd betoogd, zou ik willen volstaan met een regel inhoudend dat daadwerkelijke subjectieve bekendheid in beginsel niet kan worden gebaseerd op louter een vaag vermoeden van de "benadeelde" en al helemaal niet in een geval waarin hij deskundig advies over dat vermoeden heeft gevraagd, welk advies voor zijn vermoeden geen steun biedt.
3.22 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat zowel in de "lagere" rechtspraak als in een deel van de doctrine aansluiting wordt gezocht bij het moment waarop een bepaalde diagnose aan de patiënt is meegedeeld.(19)
3.23 Deze benadering lijkt mij in haar algemeenheid niet juist. Vooreerst behoeft zo'n mededeling bij de patiënt zeker niet zonder meer, en al helemaal niet subjectief bezien, het inzicht te doen ontstaan dat sprake is van schade die valt te herleiden tot een bepaalde gebeurtenis. Bovendien zou ik niet op voorhand willen uitsluiten dat zich omstandigheden kunnen voordoen die ook los van een mededeling als zojuist bedoeld toereikend zijn om (ten minste) een voorshands vermoeden van bekendheid aan te nemen.
3.24 De onder 3.4.2.2 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijk verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. De Rechtbank was niet sua sponte gehouden op deze kwestie in te gaan.
3.25.1 De klacht ziet er bovendien aan voorbij dat [verweerder] allerminst achterover is gaan leunen. Hij heeft zich gewend tot zijn huisarts en deze heeft vervolgens de hulp van een gespecialiseerd medicus ingeroepen (zie onder 2.4). Dat deze medici geen verband tussen de werkzaamheden van [verweerder] en zijn klachten hebben gevonden, valt [verweerder] niet euvel te duiden.(20)
3.25.2 BASF miskent bovendien dat, naar het oordeel van de Rechtbank, [verweerder] binnen vijf jaar, gerekend vanaf het moment dat zijn huisarts te horen kreeg dat "het klachtenpatroon (...) kan passen bij een milde organische oplosmiddelenintoxicatie" tot stuiting is overgegaan en trouwens rechtens ook had moeten gaan (rov. 6.6). M.i. is dat oordeel in elk geval - in het voordeel van BASF - onjuist omdat het niet aankomt op de bekendheid van de huisarts maar op die van [verweerder].(21)
3.26 Gezien het belang van deze materie wil ik er toch kort iets over zeggen.
3.27 BASF beroept zich ter ondersteuning van de klacht op mijn conclusie voor het arrest Vellekoop/Wilton Feijenoord.(22) Het daar verwoorde standpunt was ontleend aan buitenlandse rechtsstelsels.(23)
3.28 Het is zeker niet onverdedigbaar dat Uw Raad afstand heeft genomen van deze opvatting. In bedoeld arrest is immers te lezen dat het niet aankomt op de vraag of de benadeelde met de schade redelijkerwijs bekend had behoren te zijn.(24) Ook de conclusie van (toen nog) A-G Hartkamp voor het arrest Kong/Mr X zit op een ander spoor. Betoogd wordt dat de praktijk uitwijst dat een termijn van vijf jaar aan de korte kant is en dat deze alleen te rechtvaardigen is als de schuldeiser weet dat hij een vorderingsrecht heeft. Hartkamp betoont zich, in het kader van de korte termijn, geen voorstander van een onderzoeksplicht.(25) In die richting wijst ook de MvT Inv. waarin - in mij eigen woorden gezegd - tot uitdrukking wordt gebracht dat een termijn van vijf jaar "redelijk" is.(26) Daarin lijkt besloten te liggen dat geen grond bestaat deze termijn te bekorten.
3.29 Vooralsnog zou ik de eerder bepleite opvatting niet geheel willen verlaten. Er kunnen zich m.i. omstandigheden voordoen waarin van de benadeelde enige activiteit wordt verlangd. Ik zou in elk geval niet zo ver willen gaan dat een benadeelde (als [verweerder]) gehouden is meer te doen dan hij in casu heeft gedaan. Zelfs als de door het onderdeel voorgestane gehoudenheid van de benadeelde in beginsel zou bestaan (hetgeen, als gezegd, aan twijfel onderhevig lijkt) dan kan dat BASF in casu niet baten.
3.30 Alle klachten van het eerste onderdeel lopen op het bovenstaande stuk.
3.31 Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 6.4. Blijkens de s.t. onder 4.5 neemt BASF aan dat de Rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat [verweerder] na de onderzoeken van zijn veronderstelling dat sprake was van schade is afgebracht.
3.32 BASF leest aldus iets in het vonnis wat er m.i. niet staat. Niets wijst er op dat de Rechtbank heeft bedoeld hetgeen haar in de schoenen wordt geschoven. De klachten missen daarom feitelijke grondslag voor zover zij op deze lezing voortborduren.
3.33 Voor zover de klachten ten strijde trekken tegen het oordeel van de Rechtbank dat uit de onderzoeken wél enig verband tussen de werkzaamheden en [verweerders] klachten naar voren zou zijn gekomen, missen ze - voorzover ze al feitelijke grondslag hebben - belang. BASF kan er slechts garen bij spinnen dat door artsen op een zo vroeg mogelijk tijdstip zodanig verband is vastgesteld. Zou [verweerder] daarvan op de hoogte zijn gesteld dan zou dat ten minste een grond op kunnen leveren voor een voorshands aannemen van bekendheid met de schade.(27)
3.34 Ten overvloede: de door onderdeel 2.1 bestreden volzin is niet dragend voor het bestreden vonnis, nog daargelaten dat de notitie waarop de Rechtbank beroep doet wel degelijk iets zegt over een onderzoek van stoffen waarbij het, naar de Rechtbank klaarblijkelijk heeft geoordeeld, ging om chemicaliën. Voor het overige verwijs ik met instemming naar de s.t. van mrs Swelheim en Haasnoot onder 18.
3.35 Onderdeel 2.3 zou in het voor BASF gunstigste geval slechts kunnen slagen wanneer er voor de Rechtbank grond bestond aan te nemen dat bij [verweerder] vóór 15 december 1992 subjectieve bekendheid bestond. Nu BASF nalaat aan te geven waarom daarvan zou moeten worden uitgegaan, mist zij belang bij de klacht. Daarbij dient te worden bedacht dat het op de weg van BASF ligt om te dier zake voldoende te stellen en, bij tegenspraak, te bewijzen.(28) Hierin vindt ook onderdeel 2.4 zijn Waterloo.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie onder 2.18.
2 De civiele administratie heeft een en ander bij de bepaling van het griffierecht kennelijk over het hoofd gezien.
3 Blijkens de cvr onder 2 gaat het hier om een zogenaamde OPS-schade.
4 Dat is anders voor de onder 3.4.2.2 weergegeven klacht.
5 In veel gevallen - zoals bijvoorbeeld aanrijdingen - zal de schade van meet af aan boven iedere twijfel verheven zijn. Volledigheidshalve: de benadeelde behoeft de hoogte van de schade niet te kennen; bekendheid met het bestaan ervan is voldoende: Asser-Hartkamp I (2000) nr 674 en 674a.
6 Hier veelal in de zin van de conditio sine qua non.
7 Vgl. s.t. mr Tanja-van den Broek onder 4.1.
8 Daaraan doet m.i. niet af dat Uw Raad vereist dat "daadwerkelijk" sprake is van bekendheid (HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.2 en 3.4.4 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 rov. 3.4.2 en 3.4.3 HJS).
9 Onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 8.
10 HR 6 april 2001, NJ 2002, 383.
11 Onder 40.20.3, 4.21 en 4.26.
12 HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS.
13 Noot onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 7.
14 Vgl. TK, Zitting 1999-2000, 26824 nr 5 blz. 7/8.
15 Miskenning van de onder 3.21.2 nog te formuleren regel zal ook grond voor een rechtsklacht op kunnen leveren.
16 O.m. R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz 57/8; C.J.H. Brunner, RMTh 2001 blz. 245/6; J.L.H. Holthuysen, NTBR 2001 blz. 4; vgl. A.J. Akkermans, preadvies Vereniging voor burgerlijk recht 1998 blz. 74 en J. Linssen en A.C. van Schaick, in: Van nieuw BW naar BW blz. 79.
17 Ik stip slechts aan dat de vraag of men - naar ongetwijfeld is bedoeld - met ten minste enige kans op succes een ander aansprakelijk kan stellen, afhangt van allerlei factoren. De vraag of sprake is van schade is slechts één van die factoren.
18 Het voert te ver dat thans uit te werken.
19 O.m. E.J.A.M. van den Akker en W.J. Hengeveld, A&V 1997 blz. 55/6 en A.E. Dek, TMA 1998 blz. 151, telkens met verdere vindplaatsen. In vergelijkbare zin Nota nav Verslag II, TK Zitting 1999-2000, 26824 nr 5 blz. 7.
20 BASF heeft steeds benadrukt dat dit verband ook niet bestaat.
21 Vermoedelijk heeft de Rechtbank zich niet al te zeer om deze kwestie bekreund omdat [verweerder] zelf heeft betoogd dat de verjaringstermijn eind 1992 begon te lopen; zie onder 2.6.
22 Met name onder 4.30. Zie ook M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring blz. 66.
23 Zie met name onder 4.7.2., 4.8.2., 4.10 en 4.11.1.
24 Rov. 3.4.4.
25 Voor HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS onder 8.
26 PG boek 3 Inv. blz. 1408.
27 Zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.2.
28 HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2.