Conclusie
Rolnr. C02/175
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 november 2002 (verkorte termijn)
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Het gaat in deze zaak uitsluitend om de ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen een tussenvonnis in appel van de rechtbank dat is gewezen na 1 januari 2002.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], en [betrokkene 1], handelend als directeur van de op te richten besloten vennootschap [C] B.V., nu eiseres tot cassatie, [eiseres], zijn op 23 augustus 1990 twee huurovereenkomsten aangegaan, één met betrekking tot "het motorbrandstof verkooppunt met kiosk, tanks en verder aanhoren gelegen voor [C] aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats]" (A) en één met betrekking tot "de opstallen, ondergrond en erf thans [C], [a-straat 1] te [vestigingsplaats]" (B).
1.2 In de huurovereenkomsten is bepaald dat het huurobject uitsluitend zal worden gebruikt als verkooppunt voor motorbrandstoffen en aanverwante artikelen, in de ruimste zin des woords (A), dan wel als automobielbedrijf en verkooppunt voor motorbrandstoffen en aanverwante artikelen, in de ruimste zin des woords (B).
1.3 Artikel 11 (A) en artikel 13 (B) luiden als volgt:
"In aansluiting op het bepaalde in 2.9.1 onder a van de Algemene bepalingen verklaart huurder het gehuurde complex vrij van bodem-en/of andere milieuverontreiniging te hebben aanvaard, zoals blijkt uit het rapport van [D] B.V. d.d. 29-6-1990."
1.4 Voorafgaand aan de totstandkoming van de huurovereenkomsten heeft [D] in opdracht van [verweerster] een indicatief bodemonderzoek uitgevoerd op het perceel aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Dit onderzoek richtte zich op het verkooppunt voor brandstoffen. [D] heeft gerapporteerd op 29 juni 1990. [D] heeft, zo blijkt uit haar rapport, zes boringen verricht, waarvan vijf ter plaatse van het benzineverkooppunt en één ter plaatse van de tank waar de afgewerkte olie zich bevond. [D] concludeert dat rond de afleveringszuilen en de vulpunten een verontreiniging is geconstateerd met minerale olie, dat de verontreiniging zich hoofdzakelijk voordoet in de bovenste 50 cm van de grond en dat in het grondwater geen olie- of benzinepatroon aantoonbaar is. De verontreinigingsgraad overschrijdt de A-waarde van de Leidraad bodemsanering, maar is beduidend lager dan de B-waarde. De aangetroffen verontreiniging is volgens [D] geen directe bedreiging voor de volksgezondheid, het milieu of de installatie.
1.5 Op 26 november 1992 heeft [verweerster] [D] opdracht gegeven voor het uitvoeren van een bodemonderzoek ter plaatse van het tankstation aan de [a-straat] te [vestigingsplaats]. In het kader van dit onderzoek zijn zeven boringen verricht nabij de afleverpunten (A1 tot en met A7) en twee boringen nabij de ondergrondse opslagtanks voor olie. In haar rapport van 25 februari 1993 komt [D] tot de conclusie dat in monster A2, A3 en in het grondwatermonster bepaalde stoffen in een verhoogde concentratie zijn aangetroffen. De resultaten van het onderzoek duiden volgens [D] op een grote verontreiniging met benzine, die gelet op het feit dat deze bij het onderzoek in 1990 niet is aangetroffen, van redelijk recente datum moet zijn.
1.6 De huurovereenkomsten tussen [verweerster] en [eiseres] zijn per eind mei 1996 beëindigd.
1.7 In de periode van april 1996 tot (en met) november 1997 hebben MOBT en [betrokkene 2] de grond onder het benzineverkooppunt en voor en onder de werkplaats gesaneerd.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 24 augustus 1999 heeft [verweerster] [eiseres] en [betrokkene 1] gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd dat zij hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van ƒ 174.817,03 te vermeerderen met wettelijke rente ter zake van saneringskosten en incassokosten.
1.9 [eiseres] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd.
1.10 Na conclusiewisseling en een op 20 november 2000 gehouden comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 maart 2001 de vordering tegen [betrokkene 1] afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter, alvorens verder te beslissen, [verweerster] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat tijdens de periode waarin [eiseres] het object huurde, door handelen en/of nalaten harerzijds vervuiling in en rond de werkplaats/wasplaats is ontstaan alsmede tot het bewijs van de hoogte van de kosten die met de sanering gemoeid waren. Daartoe heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen.
1.11 [verweerster] is van dit vonnis, voor zover gewezen tussen haar en [eiseres], in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Almelo. [verweerster] heeft berust in het vonnis van de kantonrechter voor zover dit is gewezen tussen haar en [betrokkene 1](2).
1.12 De rechtbank heeft, na memoriewisseling en pleidooi, het vonnis van de kantonrechter bij vonnis van 6 maart 2002 bekrachtigd, met uitzondering van hetgeen daarin in rechtsoverweging 6 is overwogen, en de zaak naar het kantongerecht te Almelo verwezen teneinde de zaak verder af te doen.
1.13 [eiseres] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het beroep. [eiseres] heeft de Hoge Raad verzocht bij voorrang op haar primaire verweer te beslissen. Partijen hebben hun standpunten in het ontvankelijkheidsincident schriftelijk doen toelichten. Namens [verweerster] is nog gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Tot 1 januari 2002 bepaalde art. 401a lid 2 (oud) Rv. voor de dagvaardingsprocedure dat van incidentele en interlocutoire uitspraken beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen, tenzij de rechter daarbij verklaard heeft dat het beroep in cassatie daarvan niet dan tegelijk met het eindvonnis(4) zal kunnen worden ingesteld.
Ingevolge deze bepaling hadden partijen de keuze om hetzij direct beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen hetzij daarmee te wachten tot het moment van instellen van beroep tegen de einduitspraak, tenzij de rechter beroep vóór de einduitspraak had uitgesloten(5). Eenzelfde systeem gold onder het tot 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht voor het hoger beroep in dagvaardingszaken (art. 337 lid 2 Rv Pro. oud)(6).
2.2 Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(7), is de regeling van de mogelijkheid om tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de voorheen al geldende regeling voor het hoger beroep in de verzoekschriftprocedure.
Volgens het nieuwe art. 401a Rv. is - kort gezegd - tussentijds cassatieberoep van een tussenvonnis of tussenarrest niet mogelijk, tenzij de rechter anders heeft bepaald(8):
"1. Van uitspraken, waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, kan beroep in cassatie worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.
2. Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75, eerste lid, van toepassing is."
In het huidige art. 337 lid 2 Rv Pro. is een soortgelijke voorschrift voor het appel opgenomen(9).
2.3 Het sinds 1 januari 2002 voor dagvaardingsprocedures geldende stelsel is op dit punt aldus tegenovergesteld aan het systeem onder het oude burgerlijk procesrecht(10). Blijkens de parlementaire geschiedenis is dit een bewuste keuze van de wetgever geweest.
In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 855 is de nieuwe regeling als volgt toegelicht(11):
"De wijzigingen in artikel 337 Rv Pro vloeien eveneens voort uit de vereenvoudiging van de regeling van de tussenvonnissen. Ten opzichte van wetsvoorstel 24 651 is nog een belangrijke wijziging aangebracht: de uitsluiting van afzonderlijk hoger beroep tegen tussenvonnissen, behoudens wanneer het een voorlopige voorziening betreft of een tussenvonnis waarbij de rechter afzonderlijk hoger beroep heeft toegelaten, dan wel het geval van onbevoegdverklaring op de voet van artikel 1.8.3, waartegen slechts tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
Vergelijk voor cassatie artikel 401a Rv en voor de verzoekschriftprocedure artikel 358 Rv Pro. De uitsluiting van rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken vindt plaats met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van zaken, en sluit aan bij een aanbeveling van de commissie-Wind."
2.4 Deze door de minister aangehaalde aanbeveling van de Commissie-Wind hield in dat voor het regiem van hoger beroep van tussenvonnissen diende te worden gezocht naar de parallel met artikel 429n lid 3 Rv. De commissie was van oordeel dat tussentijds appel in beginsel ongewenst is, omdat dergelijke appellen de voortvarende afwikkeling van de procedure verstoren(12). Omdat de commissie zowel de start als de afronding van een civiele procedure zo doelmatig wilde laten verlopen dat zo spoedig mogelijk tot een verantwoorde beslechting van het geschil kan worden gekomen, en het verband werd gelegd tussen de aldus geschetste doelstelling van de commissie en de eis van art. 6 EVRM Pro dat behandeling en beslissing van een zaak binnen redelijke termijn hun beslag moeten hebben gekregen, kwam de commissie tot deze aanbeveling(13).
2.5 Pas in de Eerste Kamer riep de wijziging vragen op. Uit het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Justitie in de Eerste Kamer blijkt dat men meende dat de toelichting op artikel 337 Rv Pro. summier was en dat een nadere toelichting van de regering wenselijk was(14):
"De leden van de PvdA-fractie zouden graag zien, dat indringender dan tot nu toe in de Tweede Kamer behandeling het geval is geweest wordt ingegaan op de vraag of de uitsluiting van hoger beroep wel in alle gevallen versnellend werkt. Met goede argumenten is door mensen die er (ook) verstand van hebben betoogd, dat dit niet (altijd) het geval is. Met name in zaken waar in een vroeg stadium beslissingen van fundamenteel belang worden genomen, zou een uitsluiting van hoger beroep zeer wel vertragend kunnen werken. (...)"
2.6 De Minister antwoordde bij memorie van antwoord onder meer het volgende(15):
"In reactie hierop merk ik op dat er onder bepaalde omstandigheden zeker bezwaren kunnen bestaan tegen uitsluiting van tussentijds hoger beroep. Het punt is echter dat er voor de onderhavige materie niet dé ideale oplossing voorhanden is. De kwestie van tussentijds hoger beroep is niet zozeer van principiële, maar veeleer van praktische aard. Daarbij moet op basis van doelmatigheid een keuze voor het ene of het andere uitgangspunt (...) worden gemaakt, waarbij de rechter in het concrete geval steeds anders kan besluiten. (...)".
2.7 Vervolgens somde de minster de argumenten op die in de literatuur zijn genoemd
voor omdraaing van de regel en besloot met de opmerking:
"Alles overziend meen ik dan ook dat de argumenten voor uitsluiting van hoger beroep als hoofdregel zwaarder wegen dan de argumenten daartegen."
Daaraan voegde de minister nog toe dat hij zich hierin gesteund vond door de schrijvers Ras, Hammerstein, Vranken en Veegens/Korthals Altes/Groen, alsmede door het feit dat de Adviescommissie burgerlijk procesrecht geen bedenkingen had aangevoerd.
2.8 De Minister heeft aldus wel degelijk bezwaren van het nieuwe systeem onder
ogen gezien, maar dit systeem op grond van een aantal argumenten verkozen boven het oude waarin tussentijds appel mogelijk was, tenzij de rechter dit had uitgesloten. Overigens hanteerde een aantal gerechten voor 1 januari 2002 in beginsel standaard de uitsluitingsclausule, waardoor in feite het nieuwe systeem al werd toegepast. Deze praktijk heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel echter geen rol gespeeld.
Het wetsvoorstel, inclusief art. 337 en Pro art 401a Rv., is vervolgens in de Eerste Kamer aangenomen(16) en in werking getreden(17).
2.9 Bij de behandeling in de Eerste Kamer is er door de Minister op gewezen(18) dat partijen om het openstellen van tussentijds beroep kunnen vragen(19).
Opgemerkt is wel(20) dat de rechter toch niet positief zal reageren op een dergelijk verzoek omdat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij kennelijk niet overtuigd is van zijn eigen beslissing.
Ik deel deze opvatting niet. Partijen doen er m.i. verstandig om aan in principiele rechtskwesties de wens te uiten dat een hogere rechter over de zaak oordeelt voordat wordt voortgeprocedeerd. Zeker indien beide partijen de rechter verzoeken tussentijds beroep toe te staan, en het openstellen van de mogelijkheid daartoe niet ten koste gaat van een van de procespartijen, zal de rechter zich daarop bezinnen. Indien hij het vervolgens toestaat, dient dit niet te worden gezien als een zwaktebod, maar als wijs beleid(21).
2.10 De in de wet opgenomen uitzonderingen op het verbod van tussentijds cassatieberoep zijn dus het geval als bedoeld in art. 75 lid 1 Rv Pro. en de toestemming van de rechter. Geen uitzondering wordt gemaakt - zoals in cassatie namens [eiseres] wordt bepleit - voor een geval als het onderhavige, waarin in hoger beroep is geoordeeld over een tussenvonnis (en niet over een eindvonnis) in eerste aanleg.
2.11 De Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken bevat in art. VII een bepaling van overgangsrecht(22). Het eerste en het tweede lid van dit artikel luiden als volgt:
"1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."
2.12 In de memorie van toelichting is deze regeling als volgt toegelicht:
"Artikel VII bevat het processuele overgangsrecht.(...)
Het tweede lid bepaalt dat ook voor de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen beslissingen van voor de inwerkingtreding van de wet en de toepasselijke termijnen het oude recht geldt. Uit artikel VII, eerste lid, volgt dat als het rechtsmiddel wordt aangewend voor die datum het oude procesrecht van toepassing blijft, en a contrario dat als het rechtsmiddel wordt aangewend op of na die datum het nieuwe procesrecht van toepassing is."
2.13 Het overgangsrecht moet aldus worden begrepen dat de vraag naar de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel tegen vonnissen en arresten die na 1 januari 2002 zijn uitgesproken, moet worden beantwoord naar het nieuwe burgerlijk procesrecht. Het nieuwe recht bepaalt derhalve of rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen uitspraken van na 1 januari 2002(23).
Het sinds 1 januari 2002 geldende recht bepaalt derhalve tevens of tussentijds appel of cassatieberoep kan worden ingesteld(24). Aldus geldt voor tussenvonnissen en tussenarresten die na 1 januari 2002 zijn gewezen dat tussentijds hoger beroep of cassatieberoep slechts mogelijk is als de rechter dit heeft toegestaan (art. 337 lid 2 resp Pro. art. 401a lid 2 Rv.).
Anders dan in cassatie wordt betoogd, meen ik dat het overgangsrecht onverkort van toepassing is en dat een redelijke wetstoepassing niet tot een andere uitkomst leidt. Voor een heroverweging van het wettelijk uitgangspunt door de rechter is m.i. geen plaats en zeker niet op dit moment.
2.14 In cassatie is niet in geschil dat het vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is(25).
In de schriftelijke toelichting van [eiseres] wordt onder 16 opgemerkt dat het vonnis van de rechtbank strikt genomen een eindvonnis is omdat daarin het deelvonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. Hoewel deze opmerking als een terzijde lijkt te moeten worden opgevat, ga ik er toch kort op in.
2.15 Het vonnis van de kantonrechter is een deelvonnis omdat in het dictum een einde wordt gemaakt aan het geding door afwijzing van de vordering tegen [betrokkene 1]. [verweerster] heeft berust in het eindvonnisgedeelte van het vonnis van de kantonrechter (zie hiervoor onder 1.11) en hoger beroep ingesteld tegen het interlocutoire gedeelte.
De bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter door de rechtbank betreft blijkens het dictum, het gedeelte van het vonnis dat tussen partijen, te weten [verweerster] en [eiseres], is gewezen, dus uitsluitend het interlocutoire gedeelte. Het appelvonnis is derhalve een tussenvonnis(26).
Het eindvonnisgedeelte van het vonnis van de kantonrechter is door berusting in kracht van gewijsde gegaan en kan mitsdien niet worden bekrachtigd.
2.16 De kwalificatie van het vonnis als een tussenvonnis is van belang, omdat indien in een tussenuitspraak aan het proces omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een eind is gemaakt, de beslissing in zoverre als een einduitspraak geldt(27), waartegen binnen de geldende termijn - in dit geval - beroep in cassatie moet worden ingesteld(28). Dit verschilt overigens niet van het oude procesrecht(29).
2.17 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in haar tussenvonnis in appel niet de mogelijkheid opengesteld tussentijds cassatieberoep in te stellen. Bij gebreke van toestemming van de rechtbank is het cassatieberoep derhalve op grond van art. 401a lid 2 Rv. niet ontvankelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Nu slechts de ontvankelijkheid van het cassatieberoep ter discussie staat, volgt een beperkte weergave van de feiten uit het vonnis van de rechtbank Almelo (rov. 4 a t/m j) en van het procesverloop.
2 Memorie van grieven onder 1.1.
3 De cassatiedagvaarding is op 16 mei 2002 uitgebracht.
4 Daarmee lettelijk de tekst van art. 337 Rv Pro. oud volgend. Bedoeld is natuurlijk eindarrest en slechts eindvonnis voor zover dit door de rechtbank in appel gewezen.
5 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 191.
6 HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 rov. 3.2 m.nt. HER.
7 Wet van 6 december 2001, Stb. 580.
8 Tussentijds cassatieberoep tegen een tussenuitspraak is eveneens mogelijk wanneer de appelrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak naar een lagere rechter heeft verwezen (art. 75 lid 1 Rv Pro.).
9 Ook hier geldt de regel dat in het geval van art. 75 lid 1 Rv Pro. tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis mogelijk is.
10 Zieook W. Heemskerk, Hoe zit het met...tussentijds beroep?, Advocatenblad 2002, blz. 478-479.
11 TK 1999-2000, 26 85, nr. 3, blz. 163-164.
12 Zie de eindrapportage Projectteam Doelmatigheid Civiele Procedures, juni 1996, blz. 30-31; zie ook Heemskerk, t.a.p.
13 Eindrapportage, blz. 1-5. Het verband tussen de aanbeveling en de redelijke termijn van art. 6 EVRM Pro is duidelijker gelegd in het - niet gepubliceerde - tussenrapport. Wel gepubliceerd is de analyse van de jurisprudentie van het EHRM inzake de redelijke termijn in civiele zaken, waarop het projectteam zich heeft gebaseerd, zie I. van der Helm en E.M. Wesseling-van Gent, De redelijke termijn in civiele procedures, Trema 1996, blz. 125-34, waar op blz. 132 onder de conclusies wordt gepleit voor uitsluiting van tussentijds appel.
14 EK 2000-2001, 26 855, nr. 250a, blz. 22.
15 EK 2001-2002, 26 855, nr. 16, blz. 43-44.
16 Zonder stemming: Handelingen EK 2001-2002, nr. 10, blz. 525.
17 Besluit van 10 december 2001, Stb. 2001, 621.
18 EK 2001-2002, 26 855, nr. 16, blz. 44 onderaan.
19 In deze zaak had dit verzoek kunnen worden gedaan ter gelegenheid van het pleidooi op 14 januari 2002.
20 O.a. bij de voorjaarsvergadering van de NVvP 2002.
21 Waarmee overigens niet gezegd is dat het afwijzen van een dergelijk verzoek niet als wijs beleid in die concrete zaak kan worden opgevat.
22 Stb. 2001, 580 blz. 89-90.
23 Burgerlijke Rechtsvordering, Boek I, Overgangsrecht, aant. 3; H.A. Stein, Nieuw burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 147-148; A..W. Jongbloed, Inleiding nieuw burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 122-125. J. Nijenhuis, Het overgangsrecht onder het nieuwe Rechtsvordering, Executief 2002, blz. 18. Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper in de zaak R02/028.
24 A. Hammerstein, TCR 2002, nr. 2, blz. 49 over art. 337 lid 2 Rv Pro.
25 Zie de s.t. van [eiseres] onder 3 en onder meer de conclusie van antwoord van [verweerster] onder 2.
26 HR 10 september 1993, NJ 1994, 272 m.nt. Ma; HR 27 januari 1995, NJ 1995, 530 m.nt. HER Zie ook de noot van Ras onder HR 21 januari 1994, NJ 1994, 519 onder 4. Zie ook Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, 3e druk, nr. 266.
27 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 177.
28 HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482; HR 18 juni 1999, NJ 2000, 221 rov. 3.5 m.nt. HJS.
29 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 115; Snijders, Ynzonides en Meijer, a.w., nr. 256; B. Winters, T&C Rv, art. 401a Rv., aant. 8; H. Oudelaar en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, Studiereeks burgerlijk procesrecht, 2002, blz. 50; H.W. Wiersma, Inhaalmanoeuvres van het burgerlijk procesrecht, NJB 2002, blz. 18. L.P; Broekveld, Mogelijke knelpunten in hoger beroep, TCR 2002, nr. 3, blz. 71.