Conclusie
Rek.nr 02/035 HR
Mr Bakels
Zitting 29 november 2002
Conclusie inzake
Vereenigde Ingenieursbureaux VIBA N.V.
tegen
1. De vereniging Vereniging van Effectenbezitters te 's-Gravenhage
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Recobel B.V. te Zutphen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze enquêteprocedure kort gezegd om de vraag of de Ondernemingskamer op een tweetal punten terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid van (het bestuur en de commissarissen van) VIBA.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die door de Ondernemingskamer zijn vastgesteld in rov. 2.1-2.16(1) van haar thans bestreden beschikking. Enigszins verkort weergegeven komt dit op het volgende neer.
a) VIBA, opgericht in 1935, maakt haar bedrijf van de groothandel in geavanceerde gereedschappen en meetapparatuur en voorts in chemische en mechanische bevestigingsmiddelen. Zij heeft, haar dochtervennootschappen meegerekend, ongeveer 150 werknemers in dienst. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt f 30.003.200,- en het geplaatste kapitaal f 11.288.900,-. Er zijn gewone aandelen, prioriteitsaandelen en cumulatief preferente aandelen uitgegeven. De gewone aandelen in VIBA zijn genoteerd op de Incourante Markt te Amsterdam.
b) Het bestuur van VIBA werd in de onderzoeksperiode aanvankelijk gevormd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Sinds het aftreden van laatstgenoemde in 1996 is [betrokkene 1] alleen bestuurder. De raad van commissarissen bestaat sedert 1996 uit [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. Wegens het ontbreken van een ondernemingsraad is VIBA geen structuurvennootschap.
c) De vereniging Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) en Recobel B.V. (hierna: Recobel), een 100% dochtervennootschap van [A] B.V. (hierna: [A]), houden tezamen meer dan 10% van het geplaatste kapitaal van VIBA.
d) Recobel dan wel [A] is geïnteresseerd in overname van VIBA. VIBA heeft aangegeven daarin geen heil te zien.
e) VIBA heeft prioriteitsaandelen uitgegeven die worden gehouden door de Stichting VIBA. Het bestuur van de Stichting VIBA bestaat uit [betrokkene 1], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6].
f) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verkoopkantoor voor Hardamant Producten B.V., hierna ook Hardamant te noemen, hield een belang van 32,3% in VIBA. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Hardamant is Stichting Administratiekantoor Hardamant (hierna: SAH). Het bestuur van SAH bestaat uit [betrokkene 4], [betrokkene 11] en Trustmij ING-Bank BV (de huisbankier van $).
g) Het aandelenkapitaal van Hardamant was verdeeld in tachtig prioriteitsaandelen van elk f 500,- nominaal en één gewoon aandeel van nominaal f 2.500,-. Aan dit ene gewone aandeel kwam, na de uitkering van - ten hoogste - 9 % dividend aan de prioriteitsaandelen de volledig resterende winst als extra dividend toe, reden waarom dit aandeel ook wel "het gouden aandeel" wordt genoemd. VIBA hield het door Stichting Administratiekantoor Hardamant uitgegeven certificaat van het gewone aandeel Hardamant. Het certificaat was op de balans van VIBA telkenjare opgenomen onder de post "andere deelnemingen", gewaardeerd tegen de nominale waarde van f 2.500,-. In de jaarstukken wordt de post als volgt toegelicht: "Onder deze post is opgenomen de aanschafwaarde van ons aandeel ad f 2.500 nominaal (5,9% van het geplaatste aandelenkapitaal) in Verkoopkantoor voor Hardamant-producten B.V. te Zoetermeer". Deze nominale waarde van f 2.500,- staat in geen verhouding tot de werkelijke waarde. In de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 1995 wordt het als dividend op het aandeel ontvangen bedrag vermeld als "aandeel in de winst van andere deelnemingen". In de toelichting staat daarover: "De winst omvat het gedeclareerde dividend van Verkoopkantoor voor Hardamantproducten B.V." In de jaarrekeningen na 1995 is het van Hardamant ontvangen dividend opgenomen als "opbrengst van vorderingen die tot de vaste activa behoren en van effecten". In die jaren is de toelichting beperkt tot: "Dit omvat de opbrengst van beleggingen", waarbij Hardamant niet meer met name wordt genoemd. De jaarrekeningen zijn telkens voorzien van een goedkeurende verklaring van Deloitte & Touche Accountants, die tevens accountant was van Hardamant en uit dien hoofde bekend was met de Hardamant-constructie.
h) Iets meer dan 25% van de aandelen in VIBA werd gehouden door [betrokkene 8]. Na diens overlijden en in verband met de verdeling van diens nalatenschap, hebben BDO Corporate Finance B.V. en KPMG Accountants N.V. (hierna: BDO/KPMG) op 7 april 1998 gezamenlijk een waardebepaling opgesteld van 100% van de aandelen van VIBA. Die berekende waarde bedroeg f 43.068.000,-, dat wil zeggen f 310,- per aandeel. BDO Corporate Finance B.V. heeft per brief van 1 december 2000 aan [betrokkene 7](2) geschreven dat zij ten tijde van het opstellen van het rapport niet op de hoogte was van de Hardamant-constructie. Die constructie heeft naar haar mening een waardeverhogend effect van 45%.
i) De erven [B] (met uitzondering van [betrokkene 7]) hebben op de aandeelhoudersvergadering van VIBA van 26 mei 2000 gesteld hun belang in VIBA te willen verkopen. Recobel/ [A] heeft laten weten dat zij geïnteresseerd was in dit aandelenpakket. VIBA heeft aangegeven deze belangstelling als ongewenst te beschouwen.
j) De commissarissen en het bestuur van VIBA hebben besloten het [B]-pakket buiten het bereik van Recobel/ [A] te brengen en daartoe tot aankoop van dat pakket over te gaan. [Betrokkene 6], commissaris van VIBA, heeft vervolgens met het oog op de verkrijging van het [B]-pakket op 14 augustus 2000 Hardamant Finance B.V. opgericht, hierna ook Hardamant Finance te noemen. Enig aandeelhouder van Hardamant Finance is [betrokkene 6]; haar bestuurders zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 10].
k) [Betrokkene 6] heeft met de erven [B] (wederom met uitzondering van [betrokkene 7]) overeenstemming bereikt over de verkrijging van het [B]-pakket voor de prijs van f 315,- per aandeel. Nadat dit was medegedeeld aan Recobel/ [A] heeft deze conservatoir beslag gelegd ten laste van Hardamant op de door Hardamant gehouden aandelen in VIBA, het Hardamant-pakket. Zulks heeft ertoe geleid dat in plaats van de hiervoor beoogde overdracht van het Hardamant-pakket aan Hardamant Finance, is besloten tot overdracht van Hardamant zelf aan Hardamant Finance.
l) Dit voornemen is op 22 augustus 2000 uitgevoerd in die zin dat VIBA het inmiddels met toestemming van SAH gedecertificeerde certificaat van het gewone aandeel in Hardamant heeft verkocht aan Hardamant Finance en dat SAH de prioriteitsaandelen verkocht aan Hardamant Finance. De koopsom voor (het certificaat van) het gewone aandeel in Hardamant bedroeg f 8.600.000,-, hetgeen neerkomt op f 237,- per aandeel VIBA. Hardamant Finance is de koopsom krachtens een tussen partijen gemaakte afspraak aan VIBA schuldig gebleven.
m) Zowel het gedecertificeerde aandeel Hardamant als het (beslagen) Hardamant-pakket zijn door Hardamant Finance aan de bank verpand als zekerheid voor de financiering van de verkrijging van het [B]-pakket.
n) Bij brief van 8 september 2000 heeft Recobel aan VIBA het verzoek gedaan om een buitengewone aandeelhoudersvergadering te houden met als voorgestelde agendapunten het geven van opening van zaken en de amortisatie van het belang van Hardamant in VIBA. Deze vergadering heeft op 9 oktober 2000 plaatsgevonden.
1.3 Tegen deze achtergrond is door Recobel, VEB en twee individuele aandeelhouders (onder wie [betrokkene 7] voornoemd) de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. VIBA voerde gemotiveerd verweer.
1.4 Bij beschikking van 18 januari 2001 gelastte de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen VIBA over het tijdvak vanaf 1 januari 1995 tot de datum van de beschikking. Bij beschikking van gelijke datum is tot onderzoeker benoemd mr. L.P. van den Blink. Deze heeft het verslag van het door hem verrichte onderzoek op 25 juni 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van gelijke datum bepaald dat het verslag ter inzage ligt voor eenieder.
1.5 Bij op 27 augustus 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen verzoekschrift hebben VEB en Recobel de Ondernemingskamer verzocht een reeks in dat verzoekschrift opgesomde voorzieningen te treffen. VIBA voerde gemotiveerd verweer.
1.6 Bij beschikking van 10 januari 2002 verklaarde de Ondernemingskamer voor recht dat uit het verslag van onderzoeker is gebleken van wanbeleid van VIBA(3) door (a) onvoldoende helderheid te verschaffen aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2001 omtrent de verwerving door Hardamant Finance van het [B]-pakket en het Hardamant-pakket aandelen in VIBA en voorts (b) door geen openheid te geven omtrent de Hardamant-constructie in de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999. Tevens vernietigde de Ondernemingskamer de besluiten van VIBA die hebben geleid tot de vaststelling van de jaarrekeningen over de jaren 1995 tot en met 1999. Zij wees de overige verzoeken af.
Kort gezegd overwoog de Ondernemingskamer daartoe, wat punt (a) betreft, dat de aandeelhouders een groot belang hadden bij de deugdelijke informatie, temeer gezien het feit dat de indruk van belangenverstrengeling was gewekt, terwijl de verdere bijzonderheden van het gegeven geval onvoldoende afbreuk doen aan het oordeel dat van wanbeleid sprake is geweest (rov. 3.8). Wat punt (b) aangaat overwoog de Ondernemingskamer dat in de jaarrekeningen over de desbetreffende periode geen openheid werd verschaft omtrent de €-constructie, zodat deze geen getrouw en duidelijk beeld gaven van het vermogen en de kwaliteit van de winst (per aandeel) van VIBA. Bovendien was het onvermeld laten van die constructie in strijd met hetgeen de aandeelhouders op grond van de statutaire structuur en gepubliceerde jaarrekeningen omtrent beschermingsmaatregelen van VIBA mochten verwachten. De verdere omstandigheden van het geval kunnen het oordeel, dat ook in zoverre van wanbeleid sprake is geweest, onvoldoende ontkrachten (rov. 3.14).
1.7 VIBA heeft tegen deze beschikking tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, dat uit twee onderdelen bestaat die op hun beurt uiteenvallen in reeksen subonderdelen. VEB en Recobel hebben verweer gevoerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Onderdeel 1 van het middel is in al zijn subonderdelen gericht tegen het oordeel van de * dat als wanbeleid heeft te gelden dat het bestuur en de commissarissen van VIBA zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting om de aandeelhouders ter vergadering van 9 oktober 2001 voldoende (heldere) informatie te verschaffen.
2.2 Over deze klacht valt ter inleiding het volgende te zeggen. Krachtens art. 2:355 lid 1 BW Pro kan de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers, één of meer van de in art. 2:356 BW Pro genoemde voorzieningen treffen, indien uit het enquêteverslag van wanbeleid is gebleken. De Hoge Raad overwoog omtrent het begrip wanbeleid in zijn Ogem-beschikking(5) dat de wetgever bewust heeft afgezien van het opnemen in de wet van een omschrijving van dat begrip, nu dit wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter voor elk afzonderlijk geval moet beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken. De Hoge Raad stelde zich achter de invulling die de Ondernemingskamer aan het begrip wanbeleid had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Hij oordeelde voorts dat ook incidenteel handelen wanbeleid kan opleveren, hetgeen 'met name' het geval is wanneer dat handelen ernstige gevolgen voor de onderneming heeft gehad. De Hoge Raad verwierp de stelling dat van wanbeleid slechts kan worden gesproken, indien daarvan schade het gevolg is.
2.3 De literatuur is verdeeld over de vraag of alleen bij strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, sprake kan zijn van wanbeleid. Er bestaat meningsverschil in twee opzichten namelijk ten eerste over de vraag of in dit opzicht moet worden onderscheiden tussen onderneming en rechtspersoon en ten tweede over de verhouding tussen het begrip wanbeleid en de zojuist bedoelde elementaire beginselen.
Wat betreft de eerstgenoemde controverse: volgens sommigen(6) is wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW Pro niet beperkt tot gevallen van strijd met genoemde beginselen. De term 'verantwoord ondernemerschap' duidt volgens hen op een beleid ten aanzien van de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Wanbeleid kan daarnaast ook betrekking hebben op onvoldoende functioneren van de vennootschap als rechtspersoon.
Wat betreft het tweede punt van meningsverschil is Mok(7) is van oordeel dat uit de Ogem-beschikking van de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat alleen bij strijd met bovengenoemde beginselen van wanbeleid kan worden gesproken. Volgens hem zijn die beginselen bovendien niet scherp omschreven waardoor de nadere omlijning van het begrip 'wanbeleid' sterk casuïstisch blijft. Anderen(8) lijken daarentegen van mening dat alleen bij strijd met genoemde beginselen van wanbeleid kan worden gesproken. Door weer anderen(9) wordt van een meer omvattend begrip 'beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur' gesproken.
2.4 Timmerman(10) heeft betoogd dat de voornoemde beginselen van verantwoord ondernemerschap niet het geschikte kader bieden voor - met name - de invulling van het begrip wanbeleid. Volgens hem dient de normering van het handelen van ondernemings-bestuur te geschieden aan de hand van twee centrale beginselen: die van zorgvuldigheid en loyaliteit. Eerstgenoemd beginsel houdt in dat het bestuur zijn beslissingen grondig voorbereidt en goed motiveert, alsmede dat de bij een besluit betrokken belangen op een verdedigbare wijze tegen elkaar moeten worden afgewogen. Op grond van het loyaliteitsbeginsel dient een bestuurder bij een tegenstrijdig belang voorrang te geven aan dat van de vennootschap. Zijn inziens kunnen de door de Ondernemingskamer en Hoge Raad in de Ogem-procedure geconstateerde normschendingen worden herleid tot deze beide beginselen.(11)
2.5 In de onderhavige zaak heeft de Ondernemingskamer als wanbeleid aangemerkt dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders onvoldoende helderheid is verschaft nadat daarom was gevraagd, zulks tegen de achtergrond van het belang van een deugdelijke informatie en de noodzaak om de gewekte schijn van belangenverstrengeling weg te nemen. Dit oordeel past in de jurisprudentie van Ondernemingskamer en Hoge Raad, voorzover daarin bijzondere zorgvuldigheids- en informatieverplichtingen voor het bestuur van rechtspersonen zijn geformuleerd.
De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking in de zaak Linders-Hofstee overwogen dat het bij een tegenstrijdig belang nodig is de onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, waartoe een zo groot mogelijke openheid een waarborg vormt.(12) Maeijer merkte in zijn noot onder die beschikking op dat deze zorgvuldigheid en openheid ertoe dienen "zelfs de schijn (te) vermijden dat het tegenstrijdig belang een rol heeft gespeeld".
Ook de Hoge Raad heeft kort geleden in het kader van de regeling van art. 2:146 BW Pro overwogen dat in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mag worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.(13) In zijn Zwagerman-beschikking heeft de Hoge Raad het begrip wanbeleid benaderd vanuit art. 2:8 BW Pro (redelijkheid en billijkheid).(14) Hij schreef eerst, daartoe uitgenodigd door onderdeel 1 van het cassatiemiddel, aan de Ondernemingskamer toe dat zij haar oordeel, dat de vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders een bijzondere zorgvuldigheid in acht moet nemen, had gebaseerd op art. 2:8 BW Pro. Volgens het cassatiemiddel volgde daaruit dat op de vennootschap juist niet deze bijzondere zorgvuldigheidsplicht rust, nu art. 2:8 de Pro norm bevat dat de vennootschap een zorgvuldigheidsplicht heeft jegens alle aandeelhouders, onverschillig of zij minderheids- dan wel meerderheidsaandeelhouders zijn. De Hoge Raad onderschreef dit uitgangspunt (uiteraard, nu de wettekst in deze zin luidt), maar voegde daaraan toe dat de uitwerking van de in deze normen besloten plicht mede afhankelijk zal zijn van de omstandigheden van het geval
"(...) waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om de familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.
Onder deze omstandigheden (...) kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat."
2.6 De vraag rijst wat de verhouding is tussen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art. 2:8 BW Pro, het begrip wanbeleid en de in de rechtspraak ontwikkelde elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Een juiste rechtsopvatting zou naar mijn mening zijn de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in de praktijk niet zijn te onderscheiden van de normen van maatschappelijke zorgvuldigheid, als basisnorm te beschouwen(15) die echter, juist vanwege haar algemeenheid en vaagheid, wel richting, maar in concreto weinig houvast geeft. Het begrip wanbeleid zou dan zijn te beschouwen als een vorm van handelen in strijd met deze beginselen in een context waarin beleid wordt gevoerd, zoals onder meer in vennootschappelijke verhoudingen. Maar ook dit begrip is - zie de Ogem-beschikking - een vage norm. Teneinde dat meer reliëf te geven zijn, zo zou ik menen, de elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap ontwikkeld, die weer nader zijn te onderscheiden in een aantal deelnormen(16), waarbij o.m. het bestuursrecht inspiratie heeft geboden.
2.7 Uit het voorgaande volgt dat ik deze beginselen beschouw als concretiseringen van de algemene norm van redelijkheid en billijkheid, die (ook) de bij een vennootschap/ onderneming betrokken personen of partijen tegenover elkaar in acht moeten nemen op een wijze, die door de omstandigheden van het geval wordt ingekleurd. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het ongewenst is het handelen van het bestuur van een vennootschap of onderneming te toetsen aan een waaier van los van elkaar staande deelnormen, die soms zelfs pas naar aanleiding van de concrete casus worden geformuleerd. Door die normen te herleiden tot één grondnorm wordt consistentie verkregen en ontstaat samenhang zowel tussen die deelnormen onderling als met de gedragsnormen die overigens in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden.
2.8 In de onderhavige zaak heeft de Ondernemingskamer aan VIBA het verwijt gemaakt dat zij haar aandeelhouders onvoldoende heeft geïnformeerd tijdens de ava van 9 oktober 2000. Dit verwijt moet niet alleen worden gezien tegen de achtergrond van de zojuist gehouden beschouwingen, maar ook van art. 2:107 lid 2 BW Pro, op grond waarvan het bestuur en de raad van commissarissen verplicht zijn aan de algemene vergadering alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet.(17) Gesteld noch gebleken is, dat in ons geval een zodanige uitzondering aan de orde is.
2.9 Subonderdeel 1.1 klaagt dat de Ondernemingskamer bij haar oordeel dat de gebrekkige informatievoorziening ter vergadering van 9 oktober 2001 als wanbeleid heeft te gelden, niet heeft aangegeven welke maatstaf zij daartoe heeft aangelegd. De door haar in aanmerking genomen omstandigheden kunnen noch afzonderlijk, noch in onderling verband tot die conclusie leiden. De Ondernemingskamer heeft dus een onjuiste maatstaf aangelegd of heeft althans onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtegang, aldus nog steeds de onderhavige klacht.
2.10 Voorzover het subonderdeel ertoe strekt dat de Ondernemingskamer gehouden was de aan haar oordeel ten grondslag gelegde maatstaf expliciet in haar beschikking te vermelden, treft het geen doel. In zoverre geldt dat het erom gaat wat de rechter doet, niet om wat hij zegt: als de rechter klaarblijkelijk de juiste maatstaf heeft toegepast, doet het er niet toe of die maatstaf expliciet in zijn beslissing is uitgespeld.
In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer klaarblijkelijk geoordeeld dat het feit dat directie en commissarissen van VIBA desgevraagd tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 oktober 2000 onvoldoende inlichtingen hebben verschaft, een ernstige schending is geweest van de uit de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW Pro) voortvloeiende zorgvuldigheidsnormen. Aldus verstaan geeft dit oordeel, tegen de achtergrond van de hiervoor besproken rechtspraak, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'wanbeleid'.(18) De motiveringsklacht faalt eveneens omdat de Ondernemingskamer haar oordeel zowel heeft gemotiveerd met het grote belang dat de aandeelhouders hadden bij deugdelijke informatie als met de noodzaak om de gewekte indruk van belangenverstrengeling weg te nemen. Deze motivering is glashelder en behoefde geen nadere uitwerking.
2.11 Subonderdeel 1.2 stelt dat de Ondernemingskamer van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door op voormelde gronden te beslissen dat van wanbeleid sprake is geweest zonder daarbij aanstonds de omstandigheden te betrekken die zij pas in ogenschouw heeft genomen toen zij bezag of het treffen van voorzieningen op grond van dat wanbeleid op zijn plaats is (namelijk dat sprake is geweest van een incident, dat in werkelijkheid geen sprake was van belangenverstrengeling en dat bij brief van 12 januari 2001 alsnog helderheid is verschaft).
2.12 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De desbetreffende overweging (rov. 3.8) uit de beschikking van de Ondernemingskamer kan door partijen redelijkerwijs niet anders worden begrepen - zoals zij klaarblijkelijk ook door de Ondernemingskamer is bedoeld - dan dat de in het subonderdeel bedoelde drie omstandigheden wel degelijk zijn meegewogen bij de beoordeling of van wanbeleid sprake was. Zij wogen onvoldoende zwaar om de voorshands bereikte slotsom dat dit inderdaad het geval was(19) te kunnen ontkrachten, maar zij brachten wél mee dat het niet noodzakelijk werd geacht om voorzieningen te treffen.
2.13 Subonderdeel 1.3 bevat twee klachten. In de eerste plaats doet het een beroep op de samenvattende overweging uit het rapport van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, dat "met betrekking tot de transactie waarbij VIBA haar deelneming in € heeft verkocht (...) op de op 9 oktober 2000 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders tijdig openheid (is) betracht". Volgens het subonderdeel had de Ondernemingskamer de vraag of in zoverre van wanbeleid is gebleken, niet mogen beantwoorden zonder ook deze passage in haar oordeel te betrekken. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.14 Deze passage uit het - overigens voortreffelijke - verslag van de onderzoeker sluit niet gemakkelijk aan op hetgeen eerder is vermeld over de voorbereiding en het verloop van de vergadering van 9 oktober 2000.(20) De teneur van het verslag op die eerdere plaats is, kort gezegd, dat weliswaar in werkelijkheid niets mis is geweest met de wijze waarop bestuur en commissarissen van VIBA de belangen van die vennootschap hebben behartigd, ook niet in relatie tot de (minderheids)aandeelhouders, maar dat zij het effect van de onmiskenbare schijn van belangenverstrengeling hebben onderschat, onvoldoende hebben gecommuniceerd en onvoldoende opening van zaken hebben gegeven.
Het samenvattende oordeel van de onderzoeker, dat luidt:
"Met betrekking tot de transactie waarbij VIBA haar deelneming in € heeft verkocht is op de op 9 oktober 2000 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders tijdig openheid betracht"
sluit op het eerste gezicht niet naadloos aan bij zijn eerder gegeven oordeel. Deze beide passages, in onderling verband gelezen, kunnen echter op elkaar worden afgestemd door ze aldus te lezen, dat weliswaar alle essentiële elementen voor een goed begrip van de €-transactie door het bestuur en de commissarissen van VIBA tijdens de ava van 9 oktober 2000 zijn gepresenteerd, maar dat zij dit uit communicatief opzicht zo ondermaats hebben gedaan dat - mede de reeds gewekte schijn van belangenverstrengeling - zij daardoor in strijd hebben gehandeld met de hun passende zorgvuldigheid jegens de belangen van de (minderheids)aandeelhouders. Aldus gelezen was er geen bijzondere reden voor de Ondernemingskamer in haar beschikking expliciet in te gaan op het samenvattende oordeel van de onderzoeker in zijn rapport.
2.15 Het subonderdeel klaagt voorts dat onbegrijpelijk is de vaststelling van de Ondernemingskamer in rov. 2.16 van haar beschikking dat de gevraagde openheid in de ava van 9 oktober 2000 niet is gegeven, althans onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer - ondanks het positieve oordeel van de onderzoeker in de samenvatting van zijn rapport - heeft geoordeeld dat ook de onderzoeker van mening zou zijn dat bestuur en commissarissen tegenover de ava tekort zijn geschoten in hun verplichting om informatie te verschaffen. Mitsdien is eveneens onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer tot het oordeel kwam dat op dit punt van wanbeleid is gebleken, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.16 Deze tweede klacht stuit in zijn geheel erop af dat de Ondernemingskamer het rapport van de onderzoeker kennelijk heeft gelezen op de onder 2.14 van deze conclusie bedoelde wijze. In deze lezing is geenszins onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de gevraagde openheid in de ava van 9 oktober 2000 niet is gegeven en dat de tekortkomingen van bestuur en commissarissen op dit punt zozeer onzorgvuldig waren, dat dit wanbeleid oplevert. Weliswaar kan aan VIBA worden toegegeven dat geen sprake is geweest van onwil van haar bestuur en commissarissen, maar naar het alleszins begrijpelijke oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit meergenoemd rapport wél van onkunde in die zin dat zij (a) onvoldoende oog hebben gehad voor de gewekte schijn van belangenverstrengeling en (b) onvoldoende in staat zijn geweest de daardoor begrijpelijkerwijs gewekte argwaan weg te nemen doordat zij de desbetreffende ava niet goed genoeg hebben voorbereid en ter vergadering communicatief tekortschoten.
2.17 Subonderdeel 1.4 klaagt ten slotte dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat in zoverre sprake is van wanbeleid rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat VIBA bij brief van 12 januari 2001 alsnog de verzochte helderheid heeft verschaft. Hiermee werd de gemaakte fout hersteld.
2.18 Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de wijze van informatieverschaffing ter ava van 9 oktober 2000, wanbeleid heeft opgeleverd. Dit historische feit kon drie maanden na dato niet met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. Zoals gezegd kan na een enquête ook slechts de declaratoire uitspraak worden gedaan dat van wanbeleid sprake is geweest, zonder dat voorzieningen worden getroffen.(21) Indien het geconstateerde gebrek inmiddels is opgeheven, zoals in het onderhavige geval, kan de Ondernemingskamer weliswaar oordelen dat geen behoefte meer bestaat aan voorzieningen, maar dit laat onverlet dat zij de geconstateerde beleidsfout als wanbeleid kan aanmerken.(22)
Zoals gezien heeft de door het subonderdeel bedoelde omstandigheid wél meegewogen bij het oordeel van de Ondernemingskamer dat voor het treffen van voorzieningen thans geen aanleiding is.
2.19 Voorzover het subonderdeel mede ertoe strekt dat het onjuist of althans onbegrijpelijk is dat aan het onderhavige verwijt de zwaarwegende kwalificatie van wanbeleid is gegeven, mede gelet op de door de Ondernemingskamer aangehaalde bijzonderheden van het gegeven geval, valt het volgende te bedenken.
Zoals het subonderdeel zelf aanhaalt, kan naar vaste rechtspraak ook een incidentele fout wanbeleid opleveren, hetgeen met name het geval is wanneer dat handelen ernstige gevolgen voor de onderneming heeft gehad. Op het eerste gezicht kan men inderdaad mét VIBA betwijfelen of daarvan sprake is geweest, nu de goede trouw van bestuur en commissarissen van VIBA vaststaat maar zij de ernst van de situatie hebben onderschat en ook overigens ongelukkig hebben geopereerd. Toch is het oordeel van de Ondernemingskamer mijns inziens alleszins begrijpelijk, in de kern omdat de gemaakte fout een essentieel aspect betrof van de informatieplicht van een kapitaalvennootschap tegenover haar aandeelhouders. In dit verband is mede het volgende van belang.
2.17 De eis van een juiste, volledige en begrijpelijke opstelling van de jaarrekening waaruit in het belang waarvan de vennootschap zelf, haar aandeelhouders en derden, onder meer nauwkeurig de samenstelling van haar kapitaal en eventuele bijzondere zeggenschapsrechten dienaangaande, dient te blijken, krijgt in dit geval temeer gewicht door de specifieke context van het geval. Het gaat hier immers om het streven van bestuur en commissarissen van VIBA om een mogelijk dreigende vijandige overname van die vennootschap door Recobel/[A], die zich al een niet onbelangrijke positie als minderheidsaandeelhouder had verworven, te voorkomen. Op zichzelf is een dergelijk streven geoorloofd, maar zoals ook blijkt uit een recent voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het openbaar overnamebod(23), dient de handelwijze van de doelwitvennootschap - in dit geval dus VIBA - onder dergelijk omstandigheden aan hoge eisen van zorgvuldigheid en transparantie te voldoen. Deze ontwerprichtlijn strekt in de eerste plaats ter bevordering van de internationale concurrentie en het tot stand brengen van een eengemaakte kapitaalmarkt, maar zij is ook nationaal van belang. Kort gezegd is het toepassingsgebied van de richtlijn het bod op effecten van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap, mits alle of een deel van deze effecten in één of meer lidstaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (art. 1 lid Pro 1). Art. 10 lid 1 aanhef Pro en onder (a) verplicht deze vennootschappen o.m. "gedetailleerde inlichtingen" te verstrekken over de kapitaalstructuur van de vennootschap, de rechten en plichten die eraan zijn verbonden en het percentage van het maatschappelijk kapitaal dat erdoor wordt vertegenwoordigd. In de toelichting op deze bepaling wordt onder meer gesteld:
"Het betreft in het bijzonder inlichtingen over de constructies en regelingen die de verkrijging en de uitoefening van de zeggenschap over een vennootschap door een bieder kunnen dwarsbomen. (...) De commissie heeft reeds meermalen gewezen op het belang van transparante informatie over beursgenoteerde vennootschappen. Dit belang werd nog maar eens aangetoond door de recente gebeurtenissen, zoals bijvoorbeeld de Enron-affaire."(24)
2.18 Weliswaar is de onderhavige concept-richtlijn nog niet uitgevaardigd en kan men zich bovendien afvragen of VIBA een beursgenoteerde vennootschap is in de zin van art. 1 lid 1 daarvan Pro, maar dit neemt niet weg dat deze ontwikkeling in Europees verband steun geeft aan de toch al bestaande nadruk die nationaal wordt gelegd op de eis dat uit de jaarrekening nauwkeurig de samenstelling van het kapitaal en eventuele bijzondere zeggenschapsrechten dienaangaande, dient te blijken. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de tekortkomingen van bestuur en commissarissen van VIBA in dit opzicht wanbeleid hebben opgeleverd, is zo bezien eens temeer begrijpelijk, althans geenszins onbegrijpelijk. En uit niets blijkt dat de Ondernemingskamer in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
2.19 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 naar mijn mening in zijn geheel faalt.
2.20 Onderdeel 2, dat is opgebouwd uit 9 subonderdelen, richt zich tegen rov. 3.14 van de bestreden beschikking. Hierin oordeelde de Ondernemingskamer, kort gezegd, dat de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999 in ernstige mate niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat het niet-vermelden van de Hardamant-contructie wanbeleid oplevert.
2.15 Subonderdeel 2.1 (a) keert zich tegen de overweging dat het gebrek aan openheid omtrent de Hardamant-constructie meebrengt dat de desbetreffende jaarrekeningen geen getrouw en duidelijk beeld van het vermogen en de kwaliteit van de winst (per aandeel) van VIBA geven. Het subonderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer bij dit oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voorzover zij ervan is uitgegaan dat steeds naast vermelding van de verkrijgingsprijs als boekwaarde in de balans, in de toelichting aanvullende inlichtingen moeten worden vermeld, waaruit de omvang van de afwijking ten opzichte van de actuele waarde kan blijken. Voorts klaagt het subonderdeel dat, wanneer de Ondernemingskamer op grond van de (bijzondere) omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld dat vermelding van die gegevens in het onderhavige geval noodzakelijk was, dit oordeel onbegrijpelijk/onvoldoende is gemotiveerd. De door de Ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheden kunnen niet tot dat oordeel leiden. Op grond van het voorgaande is ook het oordeel dat de jaarrekeningen van VIBA gedurende de jaren 1995 tot en met 1999 in ernstige mate niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel. Subonderdeel 2.1.(b) voegt daaraan toe klaagt dat de Ondernemingskamer bij haar voormeld oordeel van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan doordat zij ten onrechte aan de jaarrekeningen het vereiste heeft gesteld dat zij inzicht dient te geven in de kwaliteit van de winst.
2.16 Subonderdeel 2.1 (a) mist feitelijke grondslag voorzover het klaagt dat de Ondernemingskamer als maatstaf heeft aangelegd dat steeds naast vermelding van de verkrijgingsprijs als boekwaarde in de balans, in de toelichting aanvullende inlichtingen moeten worden vermeld, waaruit de omvang van de afwijking ten opzichte van de actuele waarde kan blijken. Zo'n algemeen oordeel ligt niet in de bestreden rechtsoverweging besloten. De Ondernemingskamer heeft klaarblijkelijk de in art. 2:362 lid 2 en Pro 3 BW neergelegde maatstaf gehanteerd. In lid 2 is bepaald dat de balans met de toelichting getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weergeeft. Lid 3 bepaalt dat dat de winst- en verliesrekening met de toelichting getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weergeeft. Beide bepalingen dienen ter uitwerking van het voorschrift van art. 2:362 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dient te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede, voorzover de jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. Uit art. 2:362 lid 4 BW Pro blijkt dat de eis dat de jaarrekening voldoende inzicht verschaft zelfs voorgaat op de overige voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW.(25)
2.17 Art. 2:362 lid 1 BW Pro is gelijkluidend aan art. 308 (oud) dat is ontleend aan de Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen (WJO). In de MvT bij de WJO wordt opgemerkt omtrent het inzichtvereiste:
"Het doel van de jaarrekening is het geven van een zodanig izicht dat een verantwoord oordeel over de financiële positie der onderneming kan worden gevormd. Niet alleen moeten de gegeven cijfers opzichzelf een behoorlijk inzicht in de feitelijke toestand verstrekken, maar de gegevens moeten ook relevant zijn en zo gegroepeerd dat zij verhelderend en niet misleidend zijn. Zij moeten kunnen leiden tot een oordeel dat verantwoord is, dat wil zeggen goed is gefundeerd, inzicht tot in alle details is niet noodzakelijk, maar de financiële positie van de onderneming als geheel moet duidelijk uitkomen".(26)
2.18 Blijkens haar verwijzing in rov. 3.13 naar rov. 2.7, heeft de Ondernemingskamer haar in rov. 3.14 vervatte oordeel mede gebaseerd hetgeen zij in rov. 2.7 had vastgesteld omtrent de wijze waarop door VIBA in de jaarrekeningen de Hardamant-constructie is omschreven. In rov. 2.7 had de Ondernemingskamer overwogen dat aan het "gouden aandeel" de volledige resterende winst als extra dividend toekwam, terwijl het certificaat van dat aandeel steeds was opgenomen onder de post "andere deelnemingen", gewaardeerd tegen de nominale waarde. In het onderzoeksverslag wordt dienaangaande opgemerkt dat als gevolg van de Hardamant-constructie, het door VIBA gepresenteerde resultaat mede werde gevormd door rond één derde van het over het voorgaande boekjaar door haar uitgekeerde dividend.(27) Tegen deze achtergrond getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, het oordeel van de Ondernemingskamer dat door onvoldoende helderheid te verschaffen omtrent de Hardamant-constructie onvoldoende inzicht werd gegeven in de samenstelling ('kwaliteit') van de winst [deze werd immers voor een groot gedeelte (een derde deel) gevormd door uitgekeerd dividend van de eigen aandelen uit het voorgaand boekjaar, waardoor het resultaat een in aanzienlijke mate geflatteerd beeld gaf].(28) Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.(29)
2.19 Ook subonderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de jaarrekeningen geen getrouw beeld van het vermogen en de kwaliteit van de winst geven, maar nu voorzover dit oordeel de jaarrekening over 1995 betreft. Het subonderdeel voert aan dat in het rapport van onderzoek is vermeld dat in de toelichting van de jaarrekening over 1995 is opgenomen dat de winst het gedeclareerde dividend van Hardamant omvant en dat daaruit bleek dat het dividend de aanschafprijs vele malen overtrof en de actuele waarde van het certificaat derhalve beduidend hoger moest zijn dan de aanschafprijs. Volgens het subonderdeel had het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet aan deze vaststelling in het rapport van onderzoek voorbij kunnen gaan.
2.20 Het subonderdeel faalt. Hoewel de toelichting van de jaarrekening over 1995 meer openheid geeft dan de jaarrekeningen over de jaren 1996-1999, heeft de Ondernemingskamer [kennelijk] geoordeeld dat niettemin nog onvoldoende inzicht in de Hardamant-constructie was geboden om een getrouw en duidelijk beeld van het vermogen en de kwaliteit van de winst (per aandeel) van VIBA te geven. Dit is niet onbegrijpelijk gezien de vaststelling van de onderzoeker dat als gevolg van de Hardamant-constructie, het door VIBA gepresenteerde resultaat mede werde gevormd door rond één derde van het over het voorgaande boekjaar door haar (VIBA) uitgekeerde dividend.(30)
2.21 Subonderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat het onvermeld laten van de Hardamant-constructie in strijd is met hetgeen de aandeelhouders op grond van de statutaire structuur en de gepubliceerde jaarrekeningen omtrent beschermingsmaatregelen van VIBA mochten verwachten (rov. 3.14). Het subonderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer ook met deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan de jaarrekening te stellen eisen, nu geen rechtsregel voorschrijft dat de jaarrekening van een niet ter beurze genoteerde vennootschap als VIBA inzicht moet verschaffen in de beschermingsconstructies van de vennootschap. Voorts klaagt het subonderdeel dat de betreden overweging innerlijk tegenstrijdig is of een cirkelredenering bevat, voorzover deze overweging inhoudt dat het onvermeld laten van de constructie in de jaarrekening in strijd is met hetgeen de aandeelhouders op grond van de gepubliceerde jaarrekeningen mochten verwachten. Tenslotte klaagt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat aandeelhouders op grond van de statutaire structuur en de gepubliceerde jaarrekeningen over de jaren 1995 tot en met 1999 mochten verwachten omtrent beschermingsmaatregelen van VIBA, althans omtrent de Hardamant-constructie.
2.22 De OK heeft in rov. 3.13 delen uit het onderzoeksverslag weergegeven, waaronder de vermelding van de onderzoeker dat moet worden aangenomen dat de wijze van presentatie van het Hardamant-belang in de jaarrekeningen van VIBA heeft bevorderd dat een met de Hardamant-constructie onbekende aandeelhouder zich niet de moeite heeft getroost nadere informatie over Hardamant in te winnen, alsmede dat het inzicht dat het belang in Hardamant onderdeel uitmaakt van een duurzame beschermingsconstructie aan de raadpleger van de jaarrekening wordt onthouden.
2.23 In eerdere rechtspraak van de Ondernemingskamer is de vraag aan de orde gekomen of, en zo ja wanneer, een gebrek aan openheid in de jaarrekeningen omtrent beschermingsconstructies wanbeleid kan opleveren. Zo overwoog de OK in haar beschikking van 8 maart 2001:
"dat het een vennootschap in beginsel vrijstaat maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap in haar verkrijgt die haar niet welgevallig is. (...) [dit] algemeen uitgangspunt neemt echter niet weg dat gedragingen gericht op het voorkomen van verkrijging van zeggenschap door een aandeelhouder in een concreet geval niettemin grondslag kunnen vormen om aan een juist beleid te twijfelen. Het gaat dan om de wijze waarop de omstandigheden waaronder die gedragingen worden verricht, mede gezien eventuele nadelige gevolgen van die gedragingen voor (andere) (minderheids-) aandeelhouders. In het onderhavige geval moeten [de beschermingsconstructies] tevens worden beoordeeld in het licht van de redelijkheid en billijkheid die Gucci ten opzichte van haar (minderheids-)aandeelhouders in acht dient te nemen, mede tegen de achtergrond van de open statutaire structuur van Gucci en de rechten en verwachtingen die een aandeelhouder daaraan in redelijkheid heeft kunnen ontlenen."(31)
Bij de verwachtingen die bij de aandeelhouder van een vennootschap met een open statutaire structuur (d.w.z. statuten waaruit geen belemmeringen blijken om bij de verwerving van de meerderheid van het uitgegeven kapitaal de zeggenschap uit te gaan oefenen) zijn gewekt, kan/moet worden gedacht aan verwachtingen omtrent de mogelijkheden om zeggenschap in de vennootschap te verkrijgen. Op grond hiervan beperken de redelijkheid en billijkheid de vennootschap in zijn mogelijkheden alsnog een beschermingsconstructie op te werpen.(32) In de onderhavige zaak was weliswaar geen sprake van een 'open structuur' - er waren beschermingsconstructies voorhanden, maar uit de jaarrekeningen bleek volgens de onderzoeker en de Ondernemingskamer onvoldoende dat buiten deze constructies ook sprake was van een derde beschermingsconstructie, de Hardamant-constructie.
2.24 Meer in het algemeen geldt, als de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 1 maart 2002, dat uit art. 2:8 BW Pro onder meer voortvloeit(33):
"dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders"(rov. 3.4).
2.25 De literatuur biedt zowel steun aan de opvatting dat de voorhanden beschermingsconstructies uit de statutaire structuur van den vennootschap moeten blijken(34) als aan de opvatting dat opgewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd/beschermd.(35) Kennelijk heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat gelet de open statutaire structuur en hetgeen wel bekend was omtrent de voorhanden beschermingsmaatregelen, het niet alsnog verschaffen van die openheid in de jaarrekeningen in stijd was met de zorgvuldigheid die jegens de aandeelhouders moet worden betracht.(36)
2.26 Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het oordeel van de Ondernemingskamer, dat het onvermeld laten van de Hardamant-constructie in strijd is met hetgeen de aandeelhouders op grond van de statutaire structuur en de gepubliceerde jaarrekeningen omtrent beschermingsmaatregelen van VIBA mochten verwachten, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt dat de erdoor bestreden overweging innerlijk tegenstrijdig is of een cirkelredenering bevat. Voorzover het subonderdeel daarmee bedoelt dat nu de beschermingsconstructie niet uit de gepubliceerde stukken bleek, dienaangaande ook geen verwachtingen konden zijn gewekt, faalt het reeds omdat de Ondernemingskamer [kennelijk] heeft overwogen dat hetgeen wél gepubliceerd was omtrent de voorhanden beschermingsconstructies, de verwachting wekte dat geen sprake was van verdere beschermingsconstructies. Voorzover het subonderdeel dit niet bedoelt, is deze klacht onbegrijpelijk zodat het niet voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro aan het middel stelt.
2.27 Subonderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht.
2.28 Subonderdeel 2.5 keert zich tegen het in rov. 3.14 vervatte oordeel van de Ondernemingskamer dat ter zake van de in die overweging genoemde normschendingen sprake is van wanbeleid. Het subonderdeel voert hiertoe in de kern met subonderdeel 1.1 overeenstemmende klachten aan. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat de Ondernemingskamer niet aangeeft welke maatstaf zij daartoe heeft aangelegd. Voorts bevat het subonderdeel [klaarblijkelijk] de klacht dat voornoemd oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat alleen sprake kan zijn van wanbeleid bij strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Hiertoe is volgens het subonderdeel vereist dat de desbetreffende gedragingen/overtredingen onzorgvuldig danwel laakbaar zijn en voor de vennootschap en/of aandeelhouders aanzienlijk nadeel heeft opgeleverd, terwijl in de 'samenvatting en conclusies' van het onderzoeksrapport blijkt dat de Hardamant-constructie en de verkoop van Hardamant aan Hardamant Finance de aandeelhouders niet hebben benadeeld. De enkele mogelijkheid van schade is onvoldoende om tot strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap te kunnen concluderen, aldus het subonderdeel.
2.29 Voorzover het subonderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer bij haar oordeel gehanteerde maatstaf niet heeft vermeld, faalt het omdat vermelding van de (juiste) maatstaf niet noodzakelijk is, mits de overweging ervan blijk geeft dat geen onjuiste maatstaf is aangelegd. Dat aan dat vereiste is voldaan, bleek hiervoor bij de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.3. Wat de klacht betreft dat sprake moet zijn van schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap [wat er van de onderscheidende kracht van dit begrip zij], kan erop worden gewezen dat de categorie 'tekortkomingen in de jaarrekening' volgens vaste rechtspraak als een categorie wanbeleid wordt aangemerkt.(37) Ten aanzien van hetgeen het subonderdeel stelt omtrent het ontbreken van uit de tekortkomingen voortvloeiend nadeel voor de aandeelhouders, miskent het subonderdeel de (publieke) functie van de jaarrekeningen ten opzichte van derden.(38) Bovendien heeft de Hoge Raad in zijn meergenoemde Ogem-beschikking de stelling verworpen dat alleen van wanbeleid kan worden gesproken, indien schade daarvan het gevolg is.(39)
2.30 De subonderdelen 2.6 en 2.7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel 2.6 richt zich tegen de overweging van de Ondernemingskamer dat aan het oordeel dat sprake is van wanbeleid niet kan afdoen, de omstandigheid dat een kleine groep bezoekers aan de aandeelhoudersvergaderingen met de Hardamant-constructie bekend was, en evenmin de omstandigheid dat de onderzoeker niet is gebleken dat het geconstateerde gebrek aan openheid geen onderdeel uitmaakte van een daarop gericht beleid. Het subonderdeel betoogt dat deze omstandigheden, zowel gezamenlijk als afzonderlijk beschouwd, wel van belang zijn voor het oordeel dat van wanbeleid sprake is. Volgens het subonderdeel is het oordeel van de Ondernemingskamer dat desondanks sprake is van wanbeleid, dan ook rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, temeer gelet op de omstandigheid dat geen sprake is geweest van nadeel voor de aandeelhouders van VIBA. Subonderdeel 2.7 keert zich eveneens tegen het in rov. 3.14 vervatte oordeel dat de tekortkomingen in de jaarrekeningen wanbeleid opleveren. Hiertoe voert het subonderdeel een tweetal omstandigheden aan die volgens het subonderdeel uit het onderzoeksverslag blijken en op grond waarvan is komen vast te staan dat de overgrote meerderheid van de aandeelhouders bekend was of geacht mocht zijn met de Hardamant-constructie. Het betreft de omstandigheden dat de groep bezoekers van de aandeelhoudersvergaderingen van VIBA het overgrote deel van het geplaatste kapitaal van VIBA vertegenwoordigde alsmede de grote mate van beslotenheid van de niet ter beurze genoteerde vennootschap. Doordat de Ondernemingskamer aan deze omstandigheden is voorbijgegaan, is haar oordeel dat de tekortkomingen in de jaarrekeningen wanbeleid opleveren rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
2.31 Zoals hiervoor herhaaldelijk opgemerkt, vloeit uit art. 2:8 BW Pro voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, dus ook de minderheidsaandeelhouders. De aandelen van VIBA waren genoteerd op de Incourante markt te Amsterdam (zie nr. 1.2a). Uit het onderzoeksverslag blijkt dat 75% van de aandelen op naam zijn gesteld.(40) Vaststaat dat de gewone aandelen van VIBA vrij verhandelbaar zijn. Door VIBA is ook niet gesteld dat alle aandeelhouders van de Hardamant-constructie op de hoogte waren, maar alleen dat dit voor de overgrote meerderheid van de aandeelhouders gold.(41) Voorts zij er nog op gewezen dat jaarrekeningen een publieke functie hebben. Het verstrekken van het vereiste inzicht dient niet alleen de belangen van de intern betrokkenen, maar ook van derden.(42) Reeds om deze redenen is het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is, doordat de jaarrekeningen niet het vereiste inzicht verschaffen omtrent de Hardamant-constructie, niet onvoldoende gemotiveerd met het oog op de door de subonderdelen 2.6 en 2.7 aangevoerde omstandigheden dat een kleine groep aandeelhouders, ook al vertegenwoordigde die groep het overgrote deel van het geplaatste kapitaal, met de Hardamant-constructie bekend was. Wat betreft de in subonderdeel 2.6 bestreden overweging van de Ondernemingskamer dat aan haar oordeel dat sprake was van wanbeleid niet afdoet dat de desbetreffende gedragingen geen onderdeel uitmaakten van een daarop gericht beleid, zij opgemerkt dat ook zonder opzet sprake kan zijn van zodanige tekortkomingen in de jaarrekeningen dat, gelet op het vereiste inzicht dat de jaarrekeningen dienen te verschaffen, alsmede gezien de door de jaarreningen gewekte verwachtingen, sprake is van wanbeleid op grond waarvan de Ondernemingskamer voorzieningen kan treffen om de daaruitvoortvloeiende gevolgen op te heffen.(43) Ten aanzien van de in subonderdeel 2.6 aangevoerde omstandigheid dat geen sprake zou zijn geweest van nadeel, zij verwezen naar hetgeen hiervoor onder nr. 2.29 dienaangaande is opgemerkt.
2.31 Ook subonderdeel 2.8 voert een aantal omstandigheden aan, die door VIBA bij verweerschrift waren aangevoerd, en waaraan de Ondernemingskamer volgens het subonderdeel ten onrechte is voorbijgegaan. Het betreft de omstandigheden: dat de wijze waarop het belang in Hardamant in de jaarrekening is verwerkt, is geschiedt op advies van de accountant van VIBA; dat volgens die accountant de verwerkingswijze van genoemd belang overeenstemt met de wet; dat die accountant de desbetreffende jaarrekeningen zonder voorbehoud heeft goedgekeurd. Gelet op deze omstandigheden is het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake was rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
2.32 Het subonderdeel faalt reeds omdat het berust op de onjuiste stelling dat goedkeuring van een accountant aan verantwoordelijkheid van de vennootschap voor de juistheid van de jaarrekeningen in de weg staat.(44)
2.33 Subonderdeel 2.9 betoogt tenslotte dat de omstandigheid dat de Hardamantconstructie inmiddels is beëindigd, zodat voor het oordeel dat van wanbeleid sprake was, althans voor de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening, geen plaats meer is.
2.34 Als hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1 is opgemerkt (zie hiervoor, nr. 2.9 en 2.13), doet aan het oordeel dat ten aanzien van een bepaalde beleidsfout van wanbeleid kan worden gesproken, niet [zonder meer] af dat die fout later is hersteld/om andere redenen is geëindigd. Dit kan wel een rol spelen bij de vraag of al dan niet (nog) voorzieningen dienen te worden getroffen. Doel van het treffen van voorzieningen als bedoeld in artt. 2:355 lid 1 jo.356 en 357 BW is immers de Ondernemingskamer ruime bevoegdheden te verschaffen om aan het geconstateerde wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken.(45) De door het subonderdeel aangevoerde beëindiging van de Hardamant-constructie heeft er immers niet toe geleid dat de jaarrekeningen over het genoemde tijdvak alsnog voldoende openheid omtrent die constructie geven. Aldus is noch onjuist noch onbegrijpelijk dat de OK heeft geoordeeld dat de besluiten die hebben geleid tot de vaststelling van de jaarrekeningen over de jaren 1995 tot en met 1999 worden vernietigd opdat deze alsnog op de juiste wijze worden vastgesteld en het vereiste inzicht over het genoemde tijdvak verschaffen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
1 Deze laatste overweging kan uiteraard alleen tot uitgangspunt dienen voorzover zij in cassatie niet is bestreden.
2 Een zoon van [betrokkene 8] voornoemd.
3 Mijns inziens is dit een eigenaardige formulering omdat het niet erom gaat wat naar het oordeel van de Ondernemingskamer uit het verslag van de onderzoeker is gebleken, maar wat op grond van dat verslag haar eigen oordeel is. Aangenomen moet worden dat het dictum van de beschikking in die zin moet worden opgevat.
4 Het cassatierekest is ingekomen bij de Hoge Raad op 10 april 2002.
5 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466.
6 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534. Zie tevens, Sanders/ Westbroek/Buijn/Storm, BV en NV, 1998, blz. 291 en A.W.G. Damen/P.M. van der Zanden, De accountant als klokkenluider, Ondernemingsrecht 2002, blz. 249. Laatsgenoemde schrijvers spreken bij wanbeleid ten aanzien van het functioneren van de vennootschap als rechtspersoon liever van 'elementaire beginselen van behoorlijke vennootschappelijke verhoudingen'.
7 In zijn conclusie voor HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman), nr. 3.3.2.2.
8 Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek (1992), nr. 367, blz. 647.
9 B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, diss. Maastricht 1990. Slagter plaatst de 'elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap' naast de verplichtingen die uit art. 2:8 BW Pro voortvloeien, en plaatst beide onder de 'beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur' (Slagter, Compendium ondernemingsrecht (1996), blz. 110). Terzake van het begrip 'wanbeleid' in de zin van art. 2:355 lid 1 BW Pro lijkt hij evenwel uitsluitend het oog te hebben op gevallen van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (Slagter, a.w., blz. 434).
10 L. Timmerman, Enkele opmerkingen over normering van het handelen van bestuurders van n.v's en b.v's, TVVS 1992, blz. 31-35. Timmerman stelt dat hantering van slechts deze twee beginselen als voordeel heeft dat daarmee aansluiting wordt verkregen met het Anglo-Amerikaanse recht, hetgeen nuttig is gelet op het grensover-schrijdend opereren van veel ondernemingen.
11 De door de HR in deze procedure geconstateerde schendingen van wet en statuten, dienen volgens Timmerman afzonderlijk te worden beoordeeld. Wel zullen zodanige schendingen dikwijls wanbeleid opleveren (t.a.p., blz. 32, voetnoot 12 en blz. 35).
12 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481 (Linders-Hofstee). Zie tevens OK 26 september 1991, NJ 1992, 310 (VHS).
13 HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Da Costa Gomez-Brandao/Joral).
14 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman).
15 Volgens diverse schrijvers dient de grondslag van meergenoemde zorgvuldigheidsnormen - althans voorzover het tegenstrijdig-belangsituaties betreft - te worden gezocht in de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW Pro), zie Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 297; M.E. Honée, A-T-D-bundel, blz. 164; noot Van den Ingh onder HR 3 mei 2002, JOR 2002, 111. In mijn conclusie voor het zojuist aangehaalde arrest HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, betoogde ook ik (onder 2.18) dat "in de besluitvormingsfase in tegenstrijdig-belangsituaties voor het bestuur bijzondere zorgvuldigheidsnormen gelden. Deze houden in dat het bestuur de verschillende belangen gescheiden moet houden en zoveel mogelijk zorgvuldigheid en openheid dient te betrachten. (...) Deze gedragsnormen zijn gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid/goede trouw".
16 Volgens Damen/Van der Zanden, Ondernemingsrecht 2002, blz. 250, moeten gevallen van belangenverstrengeling en onjuiste voorstelling van zaken/gebreken in de jaarrekening onder de noemer schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap worden gerubriceerd.
17 Waarover B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, Deventer 1990, blz. 95 e.v. Volgens Van Leeuwen heeft art. 2:7 (oud), thans 2:8 BW een aanvullende werking op de informatieverplichting van art. 2:107 BW Pro.
18 De vragen in hoeverre dit als strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap moet worden gekwalificeerd en of sprake is van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, alsmede de vraag hoe deze normen zich tot elkaar verhouden, kunnen in het midden blijven.
19 Op grond van de twee onder 2.10, tweede alinea (slot) van deze conclusie genoemde omstandigheden.
20 Verslag blz. 17.
21 De OK kan blijkens de Ogem-beschikking van de Hoge Raad (HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466), waarover onder 2.2 van deze conclusie, volstaan met de declaratoire uitspraak dat van wanbeleid is gebleken. Het enquête-recht heeft volgens de Hoge Raad namelijk ook ten doel "opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid" (rov. 4.1). Zie ook OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero), rov. 4.13.
22 Overigens heeft OK 1 september 1994 (TVVS 1994, blz. 333-334) in een zaak waarin de vennootschap maatregelen had genomen om de geconstateerde gebreken te helen, de vraag of het desbetreffende onjuiste beleid wanbeleid opleverde, in het midden gelaten. Die zaak verschilt in zoverre van de onze, dat de Ondernemingskamer thans heeft geconstateerd dat van wanbeleid sprake was, aan welk oordeel zij in de eerdere zaak niet is toegekomen. IJsselmuiden merkte in zijn instemmende noot bij deze uitspraak op, dat na herstel door de vennootschap van het geconstateerde onjuiste beleid, constatering van wanbeleid zinloos is (TVVS 1994, blz. 334). Hiertegenover staat het door de HR in zijn Ogem-beschikking erkende belang bij een louter declaratoire uitspraak en de door Pitlo-Raaijmakers (2000), nr. 10.53, genoemde voorbeeldfunctie van het enquêterecht.
23 D.d. 2 oktober 2002, COM (2002) 534 definitief, 2002/0240 (COD).
24 Blz. 8-9.
25 Het in lid 1 genoemde en in de leden 2 en 3 uitgewerkte 'inzichtvereiste' staat dus voorop, zie Sanders/Westbroek/Buijn/Storm (1998), blz. 328/329.
26 MvT, Kamerstukken 9595 (zitting 1967-1968), nr. 3, blz. 12. Zie ook Rechtspersonen (losbl.), aant. 1.1 bij art. 2: 362 BW.
27 Onderzoeksrapport, blz. 4.
28 Zie ook Pitlo/Raaijmakers (2000), nr. 10.42 en voetnoot 37, voor steun voor de opvatting dat het flatteren van de jaarrekening als wanbeleid kan worden aangemerkt. Uit Compendium voor de jaarrekening, wegwijzer voor de praktijk, Kluwer (losbl.), par. 4.1.2(1), 4.1.2(a), 4.1.2 (10), 4.1.2 (10a)
29 [ik ben hier niet ingegaan op hetgeen in het cassatie-verweerschrift zijdens verweerster is betoogd omtrent de waarderingsgrondslag (opname van het hardamant-aandeel/certificaat tegen verkrijgingsprijs). Als in de s.t. terecht wordt opgemerkt, kan het inzichtvereiste dwingen tot waardering (van in dit geval het Hardamant-certificaat/aandeel) tegen actuelewaarde i.p.v. tegen de verkrijgingsprijs, zie art. 2:384 lid 1 BW Pro, waarover Sanders/Westbroek/Buijn/Storm (1998), blz. 329; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 421. Indien de boekwaarde aanmerkelijk lager is dan de actuele waarde, kan een aanvullende toelichting noodzakelijk zijn, zie HR 17 januari 1990, NJ 1990, 827; OK 26 januari 1978, NJ 1980, 109 (Eggerdink); Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, Deventer 2001, blz. 123. Ik begrijp de overweging van de OK in een meer algemene zin, dat daarin de door de OK vastgestelde omstandigheid dat uit de jaarrekeningen onvoldoende van de Hardamant-constructie bleek (om welke jaarrekeningenrechtelijke reden dan ook) onvoldoende inzicht in de samenstelling (kwaliteit) van de winst werd gegeven. Voor het betoog van Recobel/VEB omtrent de waarderingsgrondslag, zie verweerschrift onder nr. 4.15 - 4.17.]
30 Onderzoeksrapport, blz. 4.
31 OK 8 maart 2001, NJ 2001, 224 (Gucci) (voor de eerdere uitspraken in deze procedure, zie: OK 27 mei 1999, NJ 1999, 350 en 487; OK 8 maart 2001, NJ 2001, 224) en voorts: OK 11 maart 1999, NJ 1999, 351 (Uni-Invest).
32 Kemperink, Enquêterecht en overnamegeschillen, Ondernemingsrecht 2002/8, blz. 238.
33 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman).
34 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 412.
35 Slagter, Compendium ondernemingsrecht (1996), blz. 110.
36 [zoals ik het zie is de eerste door de OK vastgestelde normschending - geen getrouw beeld in de kwaliteit van de winst - (uitsluitend) gebaseerd op art. 263 lid 1 en Pro 3 BW, en de tweede normschending (strijd met de gewekte verwachtingen van aandeelhouders omtrent de voorhanden beschermingsconstructies) op art. 2:8 BW Pro (redelijkheid en billijkheid). Door de gewekte verwachtingen, hadden statuten en jaarrekeningen ook openheid omtrent de Hardamant-constructie moeten geven.] [Uit hetgeen omtrent de bestaande twee andere beschermingsconstructies bleek, zijn verwachtingen gewekt, nl. dat niet nog een verdere beschermingsconstructie bestond. Wanneer uit de statutaire structuur niet van die constructie blijkt, dan moet (kennelijk) volgens de OK de jaarrekening die openheid geven].
37 OK 16 april 1987, NJ 1988, 183; OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero); OK 2 november 1995, weergegeven bij HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). Zie voorts Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534; Pitlo/Raaijmakers (2000), nr. 10.42. Wat betreft de indeling onder genoemde 'elementaire beginselen', valt volgens Damen en Van der Zanden, Ondernemingsrecht 2002, blz. 250 de categorie 'onjuiste voorstelling van de zaken/gebreken in de jaarrekening onder de noemer 'schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap'.
38 Waarover Sanders/Westbroek/Buijn/Storm (1998), blz. 319; L.L.M. Prinsen, Rekenplicht en aansprakelijkheid (diss. KUB 1995), Zwolle 1995, blz. 177. e.v.; Van der Zanden, Maatschappelijk aanvaardbare normen voor de jaarrekening en goed koopmansgebruik, diss. EUR 1991, Deventer 1991, blz. 83-84.
39 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (rov. 7.6).
40 Onderzoeksverslag, blz. 2.
41 Verweerschrift van 29 november 2000, nr. 21 "dat meer dan 85 % van de aandeelhouders daadwerkelijk op de hoogte was van de achtergronden van Hardamant".
42 Zie hiervoor, voetnoot 41.
43 [Dat opzet geen vereiste is om wanbeleid te kunnen aannemen leid ik af uit de aard van de (zorvuldigheids)normen waarvan de schending wanbeleid kan opleveren, alsmede uit het doel van het enquêterecht dat niet zozeer is gelegen in het aansprakelijk stellen, maar er vooral toe strekt om voorzieningen te kunnen treffen om bepaalde geconstateerde gebreken te kunnen opheffen].
44 OK 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero) [rov. 4.9.3.10]; Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 426; J.W. Schoonderbeek, Ontwikkelingen in de regels voor de jaarrekening, in: De Jaarrekening en de Vierde EEG-Richtlijn, Van der Heijden Instituut deel 20, Deventer 1981, blz. 23, 28 e.v.
45 HR 4 november 1987, NJ 1988, 578, rov. 3.3; HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite), rov. 4.7.1.