ECLI:NL:PHR:2024:385

• Datum uitspraak: 5 april 2024
• Publicatiedatum: 4 april 2024
• Zaaknummer: 23/03186
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt wanbeleid en vernietigt déchargebesluiten in Estro Groep enquêteprocedure

Deze conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad betreft twee samenhangende cassatiezaken over de tweede fase van een enquêteprocedure inzake Estro Groep B.V., een grote kinderopvangorganisatie die in 2010 door juridische fusie verdween. De Ondernemingskamer (OK) stelde in haar tweedefasebeschikking vast dat er wanbeleid was gepleegd door het bestuur en de raad van commissarissen van Catalpa, de rechtsvoorganger van Estro, met betrekking tot de medezeggenschap en de juridische fusie in 2010.

De OK vernietigde déchargebesluiten van de algemene vergadering die betrekking hadden op het vastgestelde wanbeleid en veroordeelde diverse bestuurders en commissarissen hoofdelijk tot betaling van onderzoekskosten. Het wanbeleid had onder meer betrekking op de wijze waarop de overname van Catalpa door Providence via een leveraged buy-out (LBO) was gefinancierd, de belangenafweging door het bestuur, en het toezicht door de commissarissen.

In cassatie wordt onder meer betwist of het publieke belang bij continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige kinderopvang een rol mocht spelen bij de beoordeling van het vennootschappelijk belang en de zorgvuldigheid die bestuurders en commissarissen moesten betrachten. De conclusie van de procureur-generaal verdedigt het oordeel van de OK dat dit publieke belang de belangenafweging mede kleurde en dat dit een verhoogde zorgvuldigheidsplicht impliceert.

Verder bespreekt de conclusie de feiten rond de financiering, de fusie, de rol van de verschillende bestuurders en commissarissen, de adviesaanvragen aan het Centraal Medezeggenschapsorgaan, en de financiële analyses. De conclusie adviseert de Hoge Raad om de cassatieberoepen ongegrond te verklaren en de tweedefasebeschikking van de Ondernemingskamer in stand te laten.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid en vernietigt de déchargebesluiten, met aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummers 23/03186 en 23/03233

Zitting 5 april 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak
23/03186

[verzoeker] (hierna:
[verzoeker] )

tegen

1. W.J.P. Jongepier in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. (hierna: de
curator )

2. [verweerster 2] (hierna:
[verweerster 2] )

3. [verweerster 3] (hierna:
[verweerster 3] )

4. [verweerder 4] (hierna:
[verweerder 4] )

5. [verweerder 5] (hierna:
[verweerder 5] )

6. [verweerder 6] (hierna:
[verweerder 6] )

7. [verweerder 7] (hierna:
[verweerder 7] )

8. [verweerder 8] (hierna:
[verweerder 8] )

9. [verweerder 9] (hierna:
[verweerder 9] )

En in de zaak
23/03233

1. [verweerder 5]

2. [verweerder 6]

3. [verweerder 7]

(hierna gezamenlijk: de
Providence Commissarissen )

tegen

1. W.J.P. Jongepier in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Estro Groep B.V., Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V.

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 9]

4. [verweerster 3]

5. [verzoeker]

6. [verweerder 4]

7. [verweerder 8]

(partijen 2 t/m 6 hierna gezamenlijk:
[partijen 2 t/m 6] , in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Deze twee samenhangende zaken, ^[1] die ik beide behandel in deze conclusie, betreffen de tweede fase van de enquêteprocedure inzake Estro Groep B.V. (hierna:
Estro Groep ). Eind 2019 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK ) een onderzoek gelast als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW naar het beleid en de gang van zaken van Catalpa N.V. (hierna:
Catalpa ), een eind 2010 door juridische fusie met Estro Groep verdwenen rechtspersoon. Begin 2022 is het onderzoeksverslag ter griffie van de OK gedeponeerd. In de thans bestreden beschikking, die 59 pagina’s beslaat, stelt de OK vast dat sprake is van wanbeleid van Catalpa (art. 2:355 BW). Voor dit wanbeleid houdt de OK verantwoordelijk Catalpa’s bestuur en haar raad van commissarissen (hierna ook: de
rvc ). Ook vernietigt de OK twee déchargebesluiten, voor zover zij betrekking hebben op het geconstateerde wanbeleid (art. 2:356 BW). En veroordeelt de OK [verzoeker] en de Providence Commissarissen hoofdelijk tot betaling van de onderzoekskosten van € 220.044,50 exclusief btw (art. 2:354 BW). In cassatie wordt deze beschikking bestreden door [verzoeker] , door de curator en door de Providence Commissarissen. Zij hebben daarbij allen diverse pijlen op hun boog. M.i. treft geen daarvan doel en kan genoemde beschikking in stand blijven. Ik leg uit waarom.

1. Feiten

1.1

De OK geeft een inleiding in rov. 2.1 van de bestreden beschikking ^[2] (hierna: de
tweedefasebeschikking ). Ik citeer:

“In 2010 zijn de aandelen van kinderopvangbedrijf Catalpa overgenomen door NCC, een (indirecte) dochter van Providence. Deze overname geschiedde door middel van een zogenoemde
leveraged buy out (
LBO ). Ter financiering van de overname is NCC geldleningen aangegaan bij een bankensyndicaat en bij haar moedervennootschap, die is gelieerd aan Providence. Na de overname is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC, met als beoogd gevolg dat de schulden van NCC kwamen te drukken op het vermogen van Catalpa zelf. Daarmee konden de leden van het bankensyndicaat ook de activa van Catalpa als (mede)schuldenaar uitwinnen.

Catalpa - inmiddels omgedoopt in Estro Groep - is in 2014 gefailleerd. De curator heeft een enquêteverzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken bij Catalpa rondom de overname. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast. Op basis van het inmiddels voltooide onderzoeksverslag verzoekt de curator nu dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt. Dit wanbeleid ziet volgens de curator op het medezeggenschapstraject in het kader van de overname, op de besluitvorming en de belangenafweging door het bestuur van Catalpa, op de wijze waarop het bestuur is omgegaan met tegenstrijdige belangen en op de rol van de aan Providence gelieerde commissarissen die kort na de overname zijn aangetreden.”

1.2

Gevolgd in rov. 2.2-2.50 van de tweedefasebeschikking door een feitenweergave. Die feiten, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan, komen neer op het volgende.

1.3

De rechtsvoorganger van Catalpa is in 1975 opgericht. Zij dreef via haar dochtervennootschappen een onderneming die zich bezighield met kinderopvang. In 2001 hebben de oprichters van Catalpa 50% van hun belangen verkocht aan Waterland Private Equity Investments B.V. (hierna:
Waterland ). In 2003 zijn de overige aandelen verkocht aan Waterland. Catalpa is vervolgens door de opening van nieuwe locaties, door uitbreiding van bestaande locaties en door overnames van andere kinderopvangorganisaties sterk gegroeid in omvang.

1.4

In 2006 heeft Waterland haar aandelen in Catalpa voor een bedrag van circa € 25 miljoen verkocht aan Benca B.V. (hierna:
Benca ), een kleindochtervennootschap van investeringsmaatschappij Bencis Capital Partners B.V. (hierna:
Bencis ). In dat jaar had Catalpa een omzet van € 68 miljoen. In de daaropvolgende periode nam het aantal overnames toe en is de omzet van Catalpa gestegen van € 113 miljoen in 2007, € 143 miljoen in 2008 tot € 203 miljoen in 2009. In die periode is de onderneming van Catalpa gegroeid tot meer dan 400 vestigingen waarbinnen circa 40.000 kinderen werden opgevangen.

1.5

In het voorjaar van 2010 waren de verhoudingen in Catalpa en Benca als volgt. Benca was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Catalpa. Aplatac B.V. (hierna:
Aplatac ) hield alle aandelen in Benca. Bencis hield indirect 89,25% van de aandelen in Aplatac, Stichting Administratiekantoor Benca (hierna:
STAK ) hield de overige 10,75%. [verzoeker] hield door STAK uitgegeven certificaten van aandelen corresponderende met 2,22% van de aandelen in Aplatac.

1.6

[verweerster 2] (vanaf 16 oktober 2009 tot 16 augustus 2010) en [verweerster 3] (vanaf 1 maart 2009 tot 16 augustus 2010) vormden samen het bestuur van Benca. [verzoeker] was sinds 1 maart 2010 (eveneens tot 16 augustus 2010) ook bestuurder van Benca. Zij vormden gedrieën tevens het bestuur van Aplatac. Als hierna wordt gesproken over
het bestuur van Catalpa worden daarmee [verweerster 2] en [verweerster 3] en, afhankelijk van het desbetreffende tijdvak, ook [verzoeker] bedoeld.

1.7

[verweerster 3] en [verweerster 2] hielden geen aandelen of certificaten in Aplatac. Met hen was een bonusregeling overeengekomen, op grond waarvan zij ieder recht hadden op een bonus van ongeveer een half procent van de ‘net adjusted equity value’ van Catalpa indien, kort gezegd, Benca haar aandelen in Catalpa zou overdragen.

1.8

Tot half augustus 2010 was er geen raad van commissarissen op het niveau van Catalpa. Wel had indirect aandeelhouder Aplatac een raad van commissarissen, die werd gevormd door [verweerder 8] en [verweerder 4] .

1.9

In de periode van april 2010 tot 9 december 2010 werd Catalpa door de volgende (rechts)personen bestuurd:

- Benca: 1 januari 2007-16 augustus 2010;

- [verweerster 3] (CFO): 16 augustus 2010-3 november 2010;

- [verzoeker] (CEO): 19 augustus 2010-21 september 2010;

- [verweerster 2] (COO en CEO): 16 augustus 2010-9 december 2010;

- [verweerder 9] (CFO): 3 november 2010-9 december 2010.

1.1

In het voorjaar van 2010 heeft Bencis een proces gestart gericht op verkoop van haar belang in Catalpa (“Project Future”), waarbij verschillende potentiële bieders zijn benaderd. Ten behoeve van de verkoop hebben ING en Rothschild als adviseurs van Benca in mei 2010 een “Information Memorandum” opgesteld. Daarnaast heeft PwC in opdracht van Catalpa een financieel ‘vendor due diligence’ onderzoek verricht, dat heeft geleid tot een rapport van 30 november 2009 en tot twee aanvullende rapporten van 21 april 2010 (inhoudende een analyse van het door het bestuur van Catalpa opgestelde Strategieplan 2010-2013) en van 9 juni 2010 (inhoudende een analyse van actuele ontwikkelingen van de financiële resultaten). Uit deze documenten bleek van een positieve toekomstvisie, waarbij Catalpa haar grote winstgevendheid en hoge kasstroom van de jaren 2007-2009 zou voortzetten in de periode 2010-2013. Op basis hiervan heeft het bestuur van Catalpa met ING en Rothschild ten behoeve van de beoogde verkoop een “Stapled Finance”-voorstel opgesteld. Van dit voorstel is uitsluitend een concept van 10 mei 2010 bewaard gebleven. Tot een definitief voorstel is het niet gekomen.

1.11

Op 12 april 2010 hebben veertien ondernemingsraden die waren verbonden aan verschillende ondernemingen binnen de Catalpa-groep een medezeggenschapsconvenant opgesteld. In dat convenant is onder meer het volgende bepaald:

"
ACHTERGROND:

(A) Benca B.V. overweegt alle aandelen te verkopen die zij houdt in het uitstaande kapitaal van Catalpa N.V. (
Catalpa ) (…). De succesvolle bieder zal het gehele uitstaande kapitaal van de directe en indirecte dochters van Catalpa (
Catalpa Groep ) verkrijgen. (…) De transactie omschreven in deze overweging (A), inclusief de mogelijke herfinanciering, zal worden aangehaald als de
Transactie ;

(B) de partijen hebben een centraal medezeggenschapsorgaan ingesteld op het niveau van Catalpa (
CMO ), dat reeds een aantal ontmoetingen met het management van Catalpa heeft gehad om te discussiëren over zaken die betrekking hebben op de Catalpa Groep als geheel. Het CMO bestaat uit de voorzitters van elke ondernemingsraad binnen de Catalpa Groep.

(C) de partijen zijn overeengekomen dat het medezeggenschapsproces het beste kan worden uitgeoefend op het niveau waarop de Transactie plaatsvindt, te weten Catalpa. Om deze reden is het CMO in de beste positie om een exclusieve rol in deze Transactie te spelen.

(D) dit convenant beoogt de overeenstemming tussen de Partijen vast te leggen dat het CMO de exclusieve bevoegdheid zal hebben om enig advies over de Transactie uit te brengen, indien het management van Catalpa hierom verzoekt. Dit convenant kent geen andere rechten toe dan als reeds is neergelegd in de Wet op de Ondernemingsraden.

KOMEN OVEREEN als volgt:

(…)

2. EXCLUSIEF ADVIESRECHT

2.1

De Partijen komen overeen dat het CMO, met uitsluiting van iedere afzonderlijke Partij, exclusief bevoegd zal zijn om advies te geven over alle zaken die in verband staan met de Transactie, waaronder maar niet beperkt tot voorgenomen besluiten over (i) enige overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over Catalpa aan een derde of (ii) enige herfinanciering van de schulden van Catalpa Groep of enig onderdeel daarvan.

2.2

Door ondertekening van dit convenant komen Partijen overeen en erkennen zij dat zij afstand doen van enige adviesrechten die Partijen mochten hebben, individueel of collectief, met betrekking tot onderwerpen als omschreven in artikel 25 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden, voor zover een dergelijk onderwerp verband houdt met de Transactie.

(…)

4. DIVERSEN

4.1

De bepalingen van dit convenant kwalificeren als een onherroepelijk derdenbeding om niet, zoals bedoeld in artikel 6:253 van het Burgerlijk Wetboek, dat ten gunste van Catalpa is aangegaan en welke hierbij geacht wordt door Catalpa aanvaard te zijn.”

1.12

Op 21 juni 2010 hebben vijf kandidaten een bod uitgebracht op de aandelen in Catalpa, nadat zij toegang hadden gekregen tot een digitale ‘dataroom’. Met de drie hoogste bieders heeft Bencis verder onderhandeld. De biedingen verschilden naast de hoogte van het bod op een aantal punten, waaronder de wijze waarop de overname zou worden gefinancierd en de wijze waarop het bestuur zou gaan participeren in Catalpa. Het bod van Providence Equity LLP (hierna:
Providence ) hield in dat de koopsom wordt gefinancierd door eigen vermogen en vreemd vermogen. Daarnaast wenste Providence dat [verweerster 3] en [verweerster 2] ieder ook zelf zouden investeren in Catalpa.

1.13

Benca heeft op 24 juni 2010 het bod van Providence van circa € 507 miljoen aanvaard en partijen zijn een “Signing Protocol” overeengekomen, waarin onder meer is bepaald dat het Centraal Medezeggenschapsorgaan van Catalpa (hierna: het
CMO ) om advies zal worden gevraagd.

1.14

Op 25 juni 2010 heeft Catalpa het CMO op grond van art. 25 WOR advies gevraagd met betrekking tot (i) het voorgenomen besluit van Benca om haar aandelen in Catalpa over te dragen aan een nieuw opgerichte houdstermaatschappij van Providence en (ii) de financiering van de overname (hierna:
Adviesaanvraag I ). De financiering van de overname is volgens de adviesaanvraag “volledig uiteengezet” in Bijlage 1 bij de adviesaanvraag met de titel “Financieringsstructuur”. Bijlage 2 bevat antwoorden van Providence op vragen van het CMO.

1.14.1

In Adviesaanvraag I wordt onder het kopje “Economische consequenties” verwezen naar Bijlage 1. Onder het kopje “Juridische consequenties” staat:

“De voorgenomen Transactie zal op zichzelf geen gevolgen hebben voor de juridische structuur van de onderneming. Het is evenwel mogelijk dat het in het kader van de financieringsstructuur noodzakelijk zal zijn om de juridische structuur aan te passen. Een dergelijke aanpassing zou in dat geval echter plaatsvinden op holdingniveau en niet op het niveau van Catalpa N.V. of haar dochterondernemingen en zal geen materiële consequenties hebben voor de werknemers, de arbeidsvoorwaarden of de werknemersvertegenwoordiging binnen Catalpa.”

1.14.2

In Bijlage 1 (“Financieringsstructuur”) staat onder meer het volgende:

“De voorgestelde Transactie brengt mee dat de huidige financiering van de Catalpa groep zal moeten worden vervangen door nieuwe financiering. Het voornemen bestaat om de volgende kredietfaciliteiten aan te trekken:

- Term Loans ad € 230 miljoen;

- Revolving Credit Facility ad € 10 miljoen; en

- Capital Expenditure Facility ad € 40 miljoen.

De
Term Loans zullen worden gebruikt voor de financiering van de voorgenomen overname en de herfinanciering van de bestaande schulden van de Catalpa groep. De
Revolving Credit Facility zal onder meer worden aangewend voor werkkapitaal. De
Capital Expenditure Facility zal voornamelijk worden aangewend voor de financiering van toekomstige acquisities door Catalpa. (…)

De financiers hebben als voorwaarde voor de verstrekking van de genoemde faciliteiten tegen economisch aanvaardbare voorwaarden gesteld dat Catalpa N.V. en andere groepsvennootschappen binnen de Catalpa groep zekerheid dienen te stellen. Tot zekerheid van hun verplichtingen in verband met de kredietfaciliteiten zullen Catalpa N.V. en een groot aantal groepsvennootschappen elkaars verplichtingen garanderen met betrekking tot bovengenoemde leningen. Tevens omvat de zekerheidsstelling een verpanding van de aandelen van Catalpa N.V. en andere groepsvennootschappen ten behoeve van de banken, alsmede door Catalpa N.V. en de garanderende groepsmaatschappijen te verstrekken zekerheidsrechten ten behoeve van de banken op hun activa waaronder roerende zaken, onroerende zaken, vorderingen, bankrekeningen en intellectuele eigendomsrechten.”

1.14.3

Voorts heeft Catalpa in Adviesaanvraag I op een tweede bijlage gewezen:

“Voor een uitgebreide omschrijving van Providence, haar ervaring, visie en plannen, verwijzen wij naar de door Providence op de vragen van het CMO gegeven antwoorden die aan deze adviesaanvraag zijn gehecht als Bijlage 2 en die onderdeel uitmaken van deze adviesaanvraag.”

In die Bijlage 2 staat onder meer het volgende:

“4. Wat is de financiële kracht/de vermogenspositie van de aandeelhouder?

Het fonds waarmee Providence zal investeren in Catalpa is Providence Equity Partners VI, een fonds van USD 12 miljard dat wereldwijd actief investeert. Wij hebben daarmee meer dan adequate financiële slagkracht tot onze beschikking om niet alleen deze transactie te financieren, maar ook mogelijk in de toekomst verdere groei van de Catalpa organisatie te ondersteunen.

5. Overnames worden op allerlei manieren gefinancierd, waaronder ook hele belastende en risicovolle constructies voor de overgenomen partij. Hoe wordt de koop door de aandeelhouder gefinancierd?

In verband met de overname wordt EUR 230 miljoen aan vreemd vermogen opgehaald, wat minder is dan 50% van de totale overnamesom. Dit krediet wordt aangetrokken van een syndicaat van banken, bestaande uit ING Bank N.V., Lloyds TSB Bank plc en Société Générale. Wij zijn van mening, evenals genoemde banken, dat deze financiering conservatief is, en een financieel stabiel bedrijf creëert met aanzienlijke ruimte voor groei. Uit het feit dat Providence de overnamesom voor meer dan 50% met eigen vermogen financiert moge blijken dat wij vertrouwen hebben in de kracht en het groeipotentieel van Catalpa. ”

1.15

Op 1 juli 2010 heeft het CMO positief geadviseerd op beide onderdelen van Adviesaanvraag I, waarbij het onder meer heeft opgemerkt:

“Beducht voor de grote druk en risico's die de financiering van overnames met zich mee kunnen brengen heeft het CMO, ondersteund door [financieel adviseur 1] , zich gebogen over de financieringsconstructie die Providence in samenwerking met banken heeft ontwikkeld voor de aankoop van Catalpa. (…) Providence antwoordt dat voldoende kapitaal aan vreemd vermogen wordt opgehaald bij een bankenconsortium onder leiding van de ING, waarmee minder dan 50% van de totale overnamesom wordt gefinancierd. Providence financiert de overname van Catalpa voor meer dan 50% met eigen vermogen, hetgeen inderdaad “een financieel stabiel bedrijf creëert met aanzienlijke ruimte voor groei”. Vergeleken met de huidige financieringswijze van Bencis levert de financieringsconstructie van Providence een grotere solvabiliteit voor Catalpa op.”

1.16

Op 5 juli 2010 heeft Benca het besluit genomen de aandelen in Catalpa te verkopen aan Providence. Op dezelfde dag heeft Benca de koopovereenkomst gesloten met NCC Investments B.V. (hierna:
NCC ). NCC is een vennootschap die deel uitmaakt van de door Providence voor dit doel opgerichte vennootschappelijke structuur.

1.17

Om NCC in staat te stellen de koopprijs van de aandelen en de transactiekosten te betalen, werd zij voor een bedrag van circa € 521 miljoen gefinancierd. Deze financiering is opgebouwd uit de onder 1.17.1 hierna bedoelde bankfinanciering (€ 230 miljoen), de onder 1.17.2 hierna bedoelde lening (€ 225 miljoen) en een agiostorting (€ 66 miljoen).

1.17.1

De bankfinanciering werd op 16 juli 2010 vastgelegd in een “Senior Facilities Agreement” (hierna: de
Bankfinanciering of
SFA ). De Bankfinanciering bestond uit het volgende.

- Een ‘senior loan’ van € 95 miljoen (hierna:
Facility A ). Het gaat hier om een ‘balloon loan’ (terug te betalen in jaarlijks oplopende bedragen).

- Een ‘senior loan’ van € 127 miljoen (hierna:
Facility B ). Het gaat hier om een ‘bullet loan’ (aflossing ineens na zeven jaar).

- Een trekking van € 6 miljoen onder een ‘revolving credit capital facility’ van in totaal € 10 miljoen (hierna: de
RCF ). De RCF was onder meer bestemd voor herfinanciering van bestaande schuld van Catalpa.

- Een trekking van € 1,5 miljoen onder een ‘senior capex and acquisition facility’ van in totaal € 40 miljoen (hierna: de
Capex Facility ). De Capex Facility was mede bestemd ter financiering van toekomstige operationele activiteiten van Catalpa.

Op grond van de SFA verplichtte NCC zich ertoe alle stappen te zetten die stonden vermeld in het “Structure Memorandum”. In dat “Structure Memorandum”, waarmee kennelijk werd gedoeld op (een eerdere versie van) het onder 1.21 hierna bedoelde “Tax Structure Report”, werd uiteengezet dat Catalpa na de ‘closing’ als verdwijnende vennootschap juridisch zou fuseren met NCC.

1.17.2

Op 16 augustus 2010 is NCC een “Intercompany Loan Agreement” aangegaan met NCC Holdco III B.V., een groepsmaatschappij van NCC (hierna: de
Providence Lening ). De Providence Lening was achtergesteld ten opzichte van de Bankfinanciering. Over de Providence Lening was NCC een rente van 15% per jaar verschuldigd, met dien verstande dat NCC Holdco III B.V. gerechtigd was de periodieke rentebetaling toe te voegen aan de hoofdsom door middel van een “Payment In Kind Note”. De Providence Lening was een ‘bullet loan’: zij diende in haar geheel in 2019 te worden afgelost. Inclusief op de hoofdsom bijgeschreven rente zou het dan gaan om een bedrag van bijna € 800 miljoen.

1.17.3

Terugbetaling van (de hoofdsom van) de verschillende leningen was voorzien als volgt (afgerond op hele percentages):

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2019

Facility A

11%

13%

16%

18%

20%

23%

Facility B

100%

RCF/Capex

33%

33%

33%

Providence

100%

1.18

Het bestuur van Catalpa heeft advocatenkantoor Allen & Overy (hierna:
A&O ) in juli 2010 ingeschakeld voor juridisch advies over de documentatie die Catalpa diende te tekenen in verband met de overname door Providence.

1.19

Op 30 juli 2010 heeft Freshfields - de advocaat van Providence - aan A&O een “Concept Funds Flow Statement” gestuurd, waarin was opgenomen dat NCC de Providence Lening zou gebruiken om een deel van de overnamesom te voldoen. Voorts bevat dit document de zinsnede “(…) prior to merger of [NCC] and [Catalpa]”.

1.2

In de gesprekken over (de financiering van) de overname hebben partijen afgesproken dat Freshfields een concept zou maken voor een “Investment Agreement”: een overeenkomst tussen (onder andere) Providence, Catalpa en de participerende bestuurders, waarin de rechten en verplichtingen van de aandeelhouders en Catalpa zouden worden vastgelegd omtrent de verdere financiering van Catalpa, de overdracht van aandelen en het bestuur van Catalpa. Op 3 augustus 2010 schrijft A&O aan het bestuur van Catalpa dat zij nog in afwachting is van een ‘mark-up’ van Freshfields van de “Investment Agreement” naar aanleiding van het door haar daarop geleverde commentaar, maar dat in dit verband nog nagedacht moet worden over de Bankfinanciering. A&O schrijft in dit verband:

“Er is een punt waar we alvast wel over na moeten denken en dat is bankfinanciering. Als ik het goed begrijp, dan zal op closing de huidige schuld worden geherfinancierd op het niveau van Catalpa N.V. en haar dochtermaatschappijen. Na closing zal dan de acquisitie financiering door middel van een ‘debt push down’ worden doorgeleend door de Providence dochtermaatschappijen (…) aan de Catalpa vennootschappen. (…) Er moet (…) worden gekeken of het wel in het belang is van de vennootschappen om de verplichtingen onder deze financiering aan te gaan. Hierbij is met name relevant om te beoordelen of de vennootschappen na het aangaan van deze verplichtingen nog wel in staat zijn om hun strategie (in Catalpa’s geval dus het doen van acquisities) uit te kunnen voeren. Als de bestuurders van een vennootschap een dergelijke belangenafweging niet maken, dan lopen ze kans dat de OK oordeelt dat er sprake was van wanbeleid (zoals bij PCM) en/of om aansprakelijk te worden gehouden door de vennootschap. Met het oog hierop hebben we in onze mark up van de Investment Agreement opgenomen dat de bestuurders van Catalpa - voordat ze besluiten dat de Catalpa vennootschappen een deel van de acquisitie financiering op zich neemt - de belangen zorgvuldig zal afwegen en evt een financieel adviseur zal vragen om haar daarin bij te staan. (…) Het bovenstaande speelt niet zo bij ‘gewone’ werkkapitaal financiering, ik begrijp van Freshfields dat de herfinanciering op closing met name daarop zal zien dat de ‘debt push down’ (dus doorschuiven van de acquisitieschuld) pas later zal komen. (…) Mochten er toch verplichtingen onder de acquisitie financiering worden aangegaan, dan zou ik graag even met jullie overleggen over de evt inschakeling van een financieel adviseur.”

1.21

Op 4 augustus 2010 heeft Freshfields de SFA en een conceptversie van het op 21 juli 2010 door Deloitte in opdracht van Providence opgestelde “Tax Structure Report” aan A&O toegestuurd. Daarin wordt een structuur voorgesteld met als doel de overname “belasting-efficiënt” te faciliteren. Uitgangspunt is dat NCC na de overname zal fuseren met Catalpa. Die fusie wordt uitgewerkt als onderdeel van de voorgestelde structuur onder het hoofdstuk “Post-acquisition structure”. In het “Tax Structure Report” wordt verder ervan uitgegaan dat de op de Providence Lening te betalen rente van 15% op jaarbasis na de fusie voor Catalpa fiscaal aftrekbaar zal zijn.

1.22

Op 5 augustus 2010 heeft A&O haar commentaar gegeven op Freshfields’ laatste versie van een concept voor de “Investment Agreement” en dit commentaar ook doorgestuurd aan het bestuur van Catalpa. Het commentaar van A&O met betrekking tot het doorschuiven van (een deel van) de acquisitieschulden van NCC naar Catalpa (hierna: de
‘debt push down’ ) en de door het bestuur daarbij te maken afweging van het belang van de vennootschap, houdt onder meer in dat haar eerdere commentaar ten onrechte niet is overgenomen in het aangepaste concept, dat er in het concept in strijd met de werkelijkheid is opgenomen dat er al een analyse is gemaakt waaruit blijkt dat de ‘debt push down’ in het belang van de onderneming is en dat die tekst om die reden niet kan worden geaccepteerd. In het commentaar van A&O aan Freshfields staat met betrekking tot “Clause 14”:

“As explained in our earlier e-mail, we added wording into this clause to provide that before the Company assumes the burden of any debt or upstreams any dividends or other proceeds to service any debt at a higher level in the structure, the Management Board should conduct a corporate benefits analysis to decide whether entering into any such debt transaction is in the Company's best interests. This analysis should be done to mitigate against the risk of the Managers being held liable by the Company for improper discharge of duties. The wording we added included a right for the Management Board to engage financial advisors to carry out this analysis for the board (at the costs of the Company).

The wording we added is intended primarily to deal with the acquisition finance and the 'debt push down' to the Company that we understand will occur after completion under the SPA and signing of the investment agreement. Freshfields have amended this and applied the wording only to any future debt transaction. In addition, they have included an acknowledgement by the Managers that the corporate benefits analysis relating to the acquisition finance for this transaction has already been carried out and this analysis determined that acquiring this debt is indeed in the Company's best interest. This is not the case and the wording should be rejected.”

1.23

Op 10 augustus 2010 heeft A&O het bestuur van Catalpa geïnformeerd over het overleg tussen de advocaten betreffende de ‘debt push down’-belangenafweging door het bestuur:

“We hebben net niet uitgebreid over de issues gesproken, maar wel over de 'corporate benefit analysis'. [Freshfields] ging er vanuit dat deze voor closing zou zijn gemaakt. Ik heb aangegeven dat dit niet het geval is omdat er op closing alleen werkkapitaal herfinanciering plaatsvindt. Ik heb ook aangegeven dat mij het niet verstandig leek als Providence jullie nu gaat pushen om dit nog voor closing te doen, zeker omdat jullie niet eerder bij de financiering betrokken waren.”

1.24

Op 11 augustus 2010 heeft A&O aan het bestuur van Catalpa gemaild dat Freshfields heeft laten weten dat het bedoeling van Providence is dat Catalpa en Catalpa Kinderopvang B.V. op of één dag na de closing toetreden als “Borrower” en “Guarantor” van de Bankfinanciering. De e-mail houdt verder in:

“Dat zou betekenen dat deze vennootschappen ook vanaf dat moment verplichtingen hebben onder de kredietfaciliteit. De documentatie gaat uit van binnen 60 dagen. (…) [Dit] lijkt (…) in tegenspraak op wat wij eerder van [Freshfields] begrepen. Vanuit het perspectief van de analyse die jullie als management willen maken, is dit wel een erg krappe timing, zeker gezien het feit dat jullie niet bij de onderhandeling van de kredietfaciliteit betrokken zijn geweest, jullie deze pas sinds kort hebben en de documentatie zelf wat meer ruimte laat.”

1.25

Op 12 augustus 2010 heeft [verweerder 6] , op dat moment ‘managing director’ van Providence, een e-mail aan [verzoeker] gezonden met de volgende inhoud:

“ [verzoeker] - just one thought and it did not come from me!

I may be wrong but it would probably make sense for you to have a chat with [ [verweerster 3] ]. Seems like their lawyer (a+o) is over focusing them on some risks derived from the PCM case (on liability in case of bankruptcy) and they seem quite stressed with all this debt process which is new to them. Both us and them agree that the debt loan is very reasonable and manageable and they were ok with all of it before spending so much time with A+O. I don’t think there is a real issue but do think she would appreciate some reassuring from a wise man.”

1.26

Op 12 augustus 2010 heeft het bestuur van Catalpa [financieel adviseur 2] ingeschakeld voor advies over de haalbaarheid van de financiering van de overname. Op 13 augustus 2010 rapporteert [financieel adviseur 2] zijn eerste bevindingen (hierna: het
Rapport I ) na een “high level analyse op de financieringsstructuur en de bijbehorende financiële covenants”, ondanks “de beperkte tijd en de op onderdelen incomplete informatie”. Per saldo is zijn eerste indruk: ^[3]

“dat de financiering redelijk conservatief is gestructureerd. De ruimte onder de covenants beoordeel ik als marktconform; de ruimte onder de DSCR zelfs boven marktconform. (…) In een scenario analyse moeten we de gevolgen van bepaalde downsides op de covenants op korte en lange termijn testen. (…)”

1.27

Eveneens op 13 augustus 2010 heeft A&O het bestuur van Catalpa gemeld dat Providence - kennelijk in reactie op haar bezwaar dat in het concept voor de “Investment Agreement” in “Clause 14” stond vermeld dat het bestuur de ‘corporate interest’-analyse reeds had gemaakt - nu voorstelt dat het bestuur een ‘comfort letter’ afgeeft, waarin het bevestigt dat het relevante informatie heeft ontvangen, dat het een financieel adviseur heeft geïnstrueerd om daarnaar te kijken en dat het bestuur op die basis bereid is om het bestuursbesluit te nemen met betrekking tot het aangaan van de financiering. Later die dag heeft A&O aan Freshfields laten weten dat het bestuur van Catalpa de ‘comfort letter’ zou tekenen indien de na de ‘closing’ te benoemen raad van commissarissen dat bestuursbesluit zou bekrachtigen. Op dat moment had Catalpa geen raad van commissarissen, maar was wel duidelijk dat [verweerder 6] , [verweerder 7] en [verweerder 5] na ‘closing’ die raad van commissarissen zouden vormen.

1.28

Op 13 augustus 2010 heeft Deloitte haar “Final Tax Structure Report” uitgebracht. Daarin wordt de financieringsstructuur van de overname beschreven, alsmede de fusie tussen NCC en Catalpa na de overname. En wordt verondersteld dat de rente over de Bankfinanciering en de rente over de Providence Lening fiscaal aftrekbaar zijn. Wat betreft de aftrekbaarheid van die lening schrijft Deloitte echter ook:

“However, we have not undertaken a comprehensive transfer pricing study and the company should consider commissioning a transfer pricing analysis post closing to support the tax return filings and retain evidence that the bank debt and loans from sponsors II can be repaid from anticipated cash-flows including refinancing(s).”

1.29

Op 16 augustus 2010 was de ‘closing’. Die dag heeft onder meer het volgende plaatsgevonden (zie onder 1.29.1-1.29.6 hierna).

1.29.1

In de ochtend heeft [financieel adviseur 2] aan [verweerster 3] en [verweerster 2] het volgende gemaild:

“Nog even een overweging voor de closing van vandaag. In het PCM dossier waren de onderzoekers van de ondernemingskamer erg gefocust op de aandeelhoudersleningen. Hoewel wij deze doorgaans als equity beschouwen (achtergesteld, non cash rente), waren de onderzoekers van mening dat het desalniettemin schuld betrof. Een idee zou kunnen zijn om een conversie mechanisme af te spreken waarbij de aandeelhoudersleningen in geval van financial distress omgezet kunnen worden naar equity. Ik realiseer me dat dit voor de closing van vandaag allemaal erg kort dag is maar gezien de uitspraak in PCM niet onbelangrijk. We zouden er ook voor kunnen kiezen om deze discussie te voeren op basis van de conclusies van de sensitivity analyse.”

1.29.2

Benca heeft alle aandelen in Catalpa aan NCC geleverd tegen betaling van de koopprijs. [verzoeker] ontving € 7,5 miljoen voor zijn belang in Catalpa (zie onder 1.5 hiervoor). Ook is de bonusregeling van [verweerster 3] en [verweerster 2] geëffectueerd (zie onder 1.7 hiervoor), resulterend in een uitkering van ruim € 1,8 miljoen bruto aan [verweerster 3] en € 998.000 bruto aan [verweerster 2] . Benca is teruggetreden als bestuurder van Catalpa en [verweerster 3] , [verweerster 2] en [verzoeker] zijn benoemd tot bestuurders van Catalpa.

1.29.3

[verweerster 3] en [verweerster 2] hebben de “Investment Agreement” ondertekend, op grond waarvan zij in persoon gingen participeren in de overname van Catalpa; beiden hebben deze overeenkomst ook namens Catalpa getekend. In de “Investment Agreement” is onder meer het volgende bepaald: ^[4]

“14.4 (…) [T]he Investor and the Lender acknowledge that prior to any Debt Transaction being implemented, the Management Board shall conduct a corporate interests analysis, taking into account, inter alia, sustainability, financial flexibility and the Company’s ability to conduct it’s Business in accordance with the Business Plan and as a going concern, to determine whether implementing the Debt Transaction is in the interests of the Company. (…)

14.5

If, following the corporate interests analysis referred to in clause 14.4

(a) the Management Board approves any Debt Transaction; and

(b) at any time thereafter, the Company seeks to hold the Management Board (…) liable for improper discharge of duties (
onbehoorlijke taakvervulling ) in respect of such decision,

then Luxco shall indemnify each member of the Management Board in respect of any and all actions, proceedings, claims, costs, expenses and liabilities of every description arising from such decision.”

1.29.4

De bestuurders van Catalpa hebben de door Providence gevraagde ‘comfort letter’ getekend, met onder meer de volgende inhoud:

“We refer to the draft written resolution of the management board of Catalpa (…) and the Investment Agreement entered into between, inter alia, you and us today (…). We received certain information relating to the future financing of the Company, including a structure paper prepared by Deloitte LLP (the Structure Memorandum), the Senior Facilities Agreement and the Documents. (…) We appointed [financieel adviseur 2] as financial advisors on 12 August 2010 to assist us in an analysis to determine whether the execution by us of the Board Resolution (and subsequently, the entering into by the Company of the Documents and the taking of any other further steps contemplated by the Board Resolution and the Structure Memorandum) is in the interests of the Company (the Analysis) as referred to in clause 14.4 of the Investment Agreement. This Analysis is still ongoing (…). Subject to due completion of the Analysis, we confirm that, based on (and in reliance on) the information received to date and the preliminary advice received from [financieel adviseur 2] , we feel sufficiently comfortable that the Analysis will result in a positive outcome in terms of the interests of the Company and are therefore prepared to execute the Board Resolution today. This is also in reliance on the contemplated Supervisory Board members ratifying this Board Resolution upon their appointment as Supervisory Board members of the Company becoming effective.”

1.29.5

[verweerster 3] en [verweerster 2] hebben namens Catalpa het besluit genomen dat Catalpa door middel van een “Accession Letter” zal toetreden tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In dit besluit bevestigt het bestuur dat:

“(…) it deems the entering into, signing, execution, delivery and performance of the Documents ^[5] to be (i) in the Company's corporate interest (
vennootschappelijk belang ) as well as for the benefit of the Group as a whole and conducive to the realisation of and useful in connection with the Company's corporate objects (
doel ) and (ii) not prejudicial to the interests of the Company's present and future creditors and that the terms of the Documents are bona fide arm's length commercial terms and the transactions contemplated thereby are entered into by the Company for bona fide commercial reasons.”

Dit bestuursbesluit is dezelfde dag goedgekeurd door NCC, per die datum de nieuwe enig aandeelhouder van Catalpa. NCC heeft daarbij ieder bestuurslid aangewezen in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW:

“to act as the Company’s representative in respect of the entering into, the execution, delivery and performance by the Company of the Documents and the transactions contemplated thereby.”

1.29.6

Ter uitvoering van het bestuursbesluit hebben [verweerster 3] en [verweerster 2] namens Catalpa op 16 augustus 2010 een “Accession Deed” getekend. Daarmee trad Catalpa toe tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”. In hoedanigheid van “Additional Borrower” trad zij toe als hoofdelijk schuldenaar van de Capex Facility en de RFC. In hoedanigheid van “Additional Guarantor” stelde Catalpa zich borg voor alle verplichtingen van NCC uit hoofde van de SFA, behoudens indien en voor zover dit strijdig zou zijn met het bepaalde in art. 2:98c/207c BW (hierna: de
‘carve out’ ). Van de Bankfinanciering is Facility A en een groot gedeelte van Facility B aangewend om de koopprijs te financieren. Een klein deel van Facility B is gebruikt om bestaande schulden te herfinancieren. Als gevolg van de ‘carve out’ zag de borgstelling van Catalpa dan ook slechts op dat laatste deel van Facility B.

1.3

Op 18 augustus 2010 zijn [verweerder 5] , [verweerder 6] en [verweerder 7] benoemd tot commissarissen van Catalpa. Dezelfde dag hebben zij het onder 1.29.5 hiervoor bedoelde bestuursbesluit van 16 augustus 2010 tot het toetreden tot de Bankfinanciering bekrachtigd, waarbij zij hebben bevestigd dat zij de toetreding tot de SFA in het vennootschappelijk belang van Catalpa achtten. Zij zijn totdat Catalpa op 8 december 2010 door fusie met NCC als rechtspersoon verdween lid van Catalpa’s rvc geweest.

1.31

[financieel adviseur 2] heeft op 1 september 2010 een nader concept van haar analyse opgesteld, waarin als een van de aanbevelingen wordt genoemd:

“Seek additional comfort on the deductibility of the shareholder loan interest.”

In die conceptanalyse is verder onder meer in de inleiding opgenomen:

“The first step of the closing of the Transaction has taken place on the 16th of August 2010. (…) The second step of the closing will take place at a later stage and consist of, inter alia, a legal merger between NCC and Catalpa.”

Onder “Shareholder Structure” staat:

“the shareholder loans (…) are pushed down via various holding companies to [NCC].”

En onder “Closing Step II”:

“We understand that this step consists of a legal merger between [NCC] and [Catalpa].”

1.32

In het kader van de voorgenomen fusie tussen de nieuwe aandeelhouder NCC en Catalpa heeft de bestuurder op 3 september 2010 een tweede adviesaanvraag ingediend bij het CMO (hierna:
Adviesaanvraag II ). Deze adviesaanvraag houdt onder meer het volgende in:

“
2. Achtergrond

U heeft van ons een adviesaanvraag ontvangen in het kader van de Transactie (zoals daarin gedefinieerd) op 25 juni jl. (de
Adviesaanvraag ). Op 1 juli jl. heeft u daarover een positief advies uitgebracht. Zoals u weet is de overname van Catalpa door Providence via verkrijging door de door Providence opgerichte houdstermaatschappij NCC van de aandelen in Catalpa, op 16 augustus jl. afgerond.

Zoals aangegeven in de Adviesaanvraag, zijn voor de financiering van deze overname en de herfinanciering van voor de overname bestaande schulden, verschillende kredietfaciliteiten afgesloten. Het gaat om
Term Loans ter hoogte van € 230 miljoen, een
Revolving Credit Facility van € 10 miljoen en een
Capital Expenditure Facility van € 40 miljoen. Voor een verdere toelichting verwijzen wij naar Bijlage 1 Financieringsstructuur bij de Adviesaanvraag.

In het licht van de verdere afronding van de financieringsstructuur die is afgesloten in het kader van de Transactie, is Catalpa nu voornemens een juridische fusie aan te gaan met NCC, waarbij Catalpa de verdwijnende rechtspersoon zal zijn.

(…)

3. Redenen en motivering voor het voorgenomen besluit

Door de voorgenomen juridische fusie wordt bereikt dat de juridische structuur van Catalpa wordt vereenvoudigd: twee vennootschappen die op dit moment als holdingvennootschap opereren binnen de groep, worden teruggebracht tot één holdingvennootschap. Dit leidt tot lagere kosten en een meer overzichtelijke juridische structuur van de Catalpa groep.

Bovendien is de fusie een door de banken vereiste stap in verband met de optimale financieringsstructuur. Vanwege het feit dat het formeel voor Catalpa en haar dochtervennootschappen niet is toegestaan zekerheden te stellen of garanties af te geven om NCC in staat te stellen de aandelen in Catalpa’s aandelenkapitaal te verwerven (
financieel steunverbod ), is ervoor gekozen om de acquisitiefinanciering aan te trekken op het niveau van NCC. NCC heeft op haar beurt een zogenaamde
intercompany lening verstrekt aan Catalpa. Het doel van de voorgenomen juridische fusie tussen NCC en Catalpa is ervoor te zorgen dat de aandelen van Catalpa formeel verdwijnen en opgaan in NCC dat als overblijvende vennootschap het nieuwe hoofd van de Catalpa groep zal worden. Door het effectueren van de fusie zal het hiervoor geschetste verbod verdwijnen en wordt aangenomen dat de groepsmaatschappijen van Catalpa zekerheden kunnen stellen en garanties mogen afgeven onder de aangegane financieringsstructuur.

4. Beschrijving van juridische fusie

Catalpa is een 100% dochtervennootschap van NCC. NCC is een zogenaamde ‘lege’ houdstermaatschappij waarin geen daadwerkelijke activiteiten zijn ondergebracht. De juridische fusie houdt in dat NCC van rechtswege het gehele vermogen van Catalpa verkrijgt. (…)

5. Gevolgen werknemers

De voorgenomen juridische fusie betreft slechts de uitvoering van de in de Adviesaanvraag beschreven financieringsstructuur, waarover het CMO reeds heeft geadviseerd. De wijziging in de juridische structuur die het gevolg is van de juridische fusie, heeft geen gevolgen voor de werknemers, arbeidsvoorwaarden of de werknemersvertegenwoordiging binnen Catalpa. Het personeel dat momenteel in dienst is bij Catalpa gaat van rechtswege automatisch over naar en komt in dienst van NCC.

(…)

6. Timing en vertrouwelijkheid

Nu het slechts gaat om de uitvoering van de reeds bij u bekende financieringsstructuur, verwachten wij dat het CMO op korte termijn een aanvullend advies kan uitbrengen over het voorgenomen besluit tot juridische fusie en de daarmee samenhangende uitvoeringshandelingen. (…)”

1.33

A&O heeft het bestuur van Catalpa op 14 september 2010 een concept-bestuursmemorandum (hierna: het
Bestuursmemorandum ) gemaild, waarin het verkoopproces, de overname door Providence en de daarmee gepaard gaande financiering door het bestuur wordt beschreven ten behoeve van Catalpa’s rvc en waarin verslag wordt gedaan van de besluitvorming door het bestuur van Catalpa en de afweging die het bestuur heeft gemaakt met betrekking tot het vennootschappelijk belang van Catalpa. Hierin is over de aftrekbaarheid van de rente op de Providence Lening het volgende opgenomen:

“In the Structure Paper, as referred to by [financieel adviseur 2] in its analysis, full deductibility of the interest on the shareholder loans is assumed. We understand from Allen & Overy that the interest on the shareholder loans is only deductable if the loans are provided by a fund/entity which is not “related” to TopCo. The Providence fund which provided the shareholder loans would be considered “related” to TopCo if it would hold a direct or indirect interest of at least 33.3% in TopCo. The Structure Paper states that “in the proposed structure the sponsor fund advancing the debt holds no shareholding in NCC Holdco I B.V. and none of the LP's of the sponsors funds are related parties or hold 33.3% or more in both funds”. On the basis of this information from Deloitte (the tax adviser of Providence), which information neither we nor Allen & Overy have verified, we assume that the Providence fund which provided the shareholder loans is not related to TopCo and that therefore the interest on the shareholder loans should indeed be fully deductable. {Check Management: indien wij contact moeten opnemen met Deloitte om structuur van Providence te bespreken en te verifiëren, dan horen wij het graag.}”

1.34

Medio september 2010 heeft [financieel adviseur 2] de finale versie van de analyse afgerond (hierna: het
Rapport II ). De onder 1.31 hiervoor opgenomen citaten uit het concept komen daarin terug. Blijkens dit rapport bedraagt de ‘leverage’ (‘net debt/EBITDA’; waarbij de Providence Lening niet is meegerekend) bij aanvang 4,9. In het rapport worden de te verwachten gevolgen van de Bankfinanciering in verschillende scenario’s doorgerekend:

- de “Banking Case” (een scenario dat Providence had opgesteld en dat diende als basis voor de Bankfinanciering);

- de “Management Case” (het oorspronkelijke plan dat was opgesteld door het management van Catalpa);

- vijf scenario’s, waarin wordt uitgegaan: van beperkte groei in kinderopvangplaatsen (scenario I); van stabiel blijvende uurtarieven (scenario II); van een afname van de bezettingsgraden (scenario III); van een afname van het aantal uren dat een kind gemiddeld gebruik zou maken van kinderdagopvang of buitenschoolse opvang (scenario IV); en van toename van personeelskosten (scenario V).

In alle scenario’s is Catalpa niet zelf in staat te voldoen aan haar verplichting tot integrale aflossing van Facility B in 2017 (‘bullet loan’), zodat in alle scenario’s een (gedeeltelijke) herfinanciering van Facility B uiterlijk in 2017 noodzakelijk zou zijn. Daarnaast wordt de door de banken vereiste ‘leverage ratio’ (‘net debt/EBIDTA’; waarbij de Providence Lening niet is meegerekend) in vier van de vijf scenario’s niet gehaald (scenario I en III: 2013; scenario IV: 2011-2014; scenario V: 2012-2014). In een door [financieel adviseur 2] doorgerekende combinatie van twee stress-scenario’s zou niet worden voldaan aan de vereiste ‘leverage ratio’ en de ‘interest coverage ratio’. Wel is de vennootschap in deze scenario’s in de desbetreffende jaren in staat te voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de Bankfinanciering.
Het [financieel adviseur 2] Rapport II gaat uit van een omvang van de Providence Lening van € 145 miljoen, terwijl die lening € 225 miljoen bedroeg. In het [financieel adviseur 2] Rapport II wordt ervan uitgegaan dat de rente op de Providence Lening in aftrek kan worden gebracht en dat de renteverplichting wordt bijgeschreven op de hoofdsom, zodat de kasstroom niet wordt beïnvloed door renteverplichtingen uit hoofde van de Providence Lening. De impact van de aftrekbaarheid van de rente van de Providence Lening wordt “considerate” en “material” genoemd. [financieel adviseur 2] adviseert daarom over de Providence Lening:

“As we are no tax advisors, we are not equipped to validate the assumption of full tax deductibility. However, in our experience, the tax authorities are very strict on the tax deductibility of interest on loans provided by shareholders. As the financial impact of non deductibility can be material, we recommend to seek additional comfort on this topic.”

Het [financieel adviseur 2] Rapport II mondt uit in de volgende conclusies en aanbevelingen:

 “Based on Management input, we have run sensitivity scenarios on the main operational cash flow drivers to test the vulnerability of the Company. We conclude that in 4 out of 5 sensitivity scenarios the leverage ratio becomes under pressure resulting in a potential event of default. However, in each sensitivity scenario the Company generates sufficient cash flow to meet its interest and repayment obligations with the exception of the bullet repayment of the term loan B in 2017. In the combined sensitivity scenario, both the leverage ratio and the interest coverage ratio become under pressure. Also, in this combined sensitivity scenario the operational cash flow is still sufficient to meet the interest and repayments obligations with the exception of the bullet repayment of term loan B.

 A breach of a financial covenant will result in an event of default under the SFA, giving the banks the formal right to call the loan and ultimately execute their security rights. The continuous strong operational cash flow in the various sensitivity scenarios and the limited assets of the Company makes this an unlikely scenario. However, the banks could use such a situation to improve the commercial terms and to impose further limitations on the Company. We recommend to discuss these consequences with your legal advisors.

 Finally, we have also analysed some non-operational issues including the position of the shareholder loan, the interest rate and the tax deductibility of the interest on the shareholder loans. This has resulted in the following recommendations:

i. Discuss with Providence a conversion mechanism on the shareholder loans to avoid an increasing shareholder loan and interest obligation in case of disappointing financial performance;

ii. (…);

iii. Seek additional comfort on the deductibility of the shareholder loan interest.”

1.35

[verweerder 4] en [verzoeker] zijn op 21 september 2010 toegetreden tot Catalpa’s rvc. [verzoeker] is eerder die dag gedefungeerd als bestuurder van Catalpa.

1.36

Op 27 september 2010 is het Bestuursmemorandum gefinaliseerd. Daarin schrijft het bestuur van Catalpa aan haar rvc onder meer:

“4.3 As a next step, the third party financing at the level of NCC Investments B.V. will be pushed down to lower levels of the Catalpa Group by way of, among others, a legal merger between NCC Investments B.V. and the Company (with NCC Investments B.V. as the surviving entity). We understand that a legal merger is a commonly used instrument in financings of this nature. It helps to simplify the corporate structure (one layer is taken out of the structure) and works around the restrictions of the Dutch financial assistance rules. (…) Management emphasises that the new third party financing replaces the existing debt of the Catalpa Group prior to the Transaction. Also under the existing debt, the Company was a borrower and certain subsidiaries of the Catalpa Group were guarantors. This has never resulted in any problems in the past and, although the amount of third party debt will be higher than the level of third party debt prior to the Transaction, we do not foresee any issues in relation to the obligations of the Catalpa Group under the new third party financing at this moment.

4.4

The Transaction has been financed by way of a combination of equity (approximately EUR 77 million), shareholder loans (approximately EUR 232 million) and the third party financing referred to above (approximately EUR 230 million). A relatively small part of the equity and the shareholder loans (approximately EUR 600,000 in total) has been provided by Management.

4.5

Management considers the leverage ratio between third party debt and equity (including the shareholder loans) as reasonable and the cash flows of the Catalpa Group should be sufficient to finance the obligations under the third party financing (…).

4.6

An important factor of the new third party financing is the availability of a capex /acquisition facility of EUR 40 million which the Catalpa Group can use for further acquisitions in the context of its buy-and-build strategy. Under the shareholders' agreement in relation to the Company, entered into between Management and Providence, the latter does not have a contractual obligation to provide additional equity in order to enable the Catalpa Group to realize its strategy. This is unfortunate but we understand that such an upfront commitment would be unusual to obtain from a private equity investor. However, the aforementioned capex/acquisition facility is available for additional acquisitions and we strongly believe that the level of this facility is sufficient to realize our strategy. All acquisitions in the recent years concerned smaller childcare service companies with acquisition prices between EUR 1 million and EUR 5 million (although there have been some larger ones such as B4Kids (EUR 27 million)). We will continue to focus our strategy on such smaller acquisitions.

4.7

We consider the transaction fees (…), which amount to approximately EUR 30 million in total, as extremely high. We have never explicitly approved the transaction fees, since these fees were paid or are to be paid at a higher level above the Catalpa Group. However, following the merger, these fees will ultimately be borne by the Company (which we understand is not unusual in private equity transactions). We believe the supervisory board should specifically consider this.”

Verder bevat het Bestuursmemorandum onder meer een samengevatte weergave van de financiële analyse uit het [financieel adviseur 2] Rapport II. Het Bestuursmemorandum concludeert:

“8.1 [W]e feel confident that the Transaction (…) is in the corporate interest of the Catalpa Group. Our conclusion is endorsed by the fact that the Banking Case (…) also demonstrates that the Company would still be able to service its debt obligations under the third party financing with sufficient headroom. We acknowledge that the financial burden on the Company will increase, however, we fully expect the Company to be able to meet its obligations under the third party financing as a result of a strong operational cash flow of the Company and an improving liquidity position of the Company.

8.2

In addition, we are confident that the Catalpa Group will continue to be able to further invest and develop its buy-and-build strategy. Providence indicated that they fully support our strategy, which is underlined by the capex/acquisition facility of EUR 40 million which has been made available for the Company to fund any future acquisitions.

8.3

As set out above, there are a number of points in relation to the Transaction which we would like to discuss with the supervisory board and/or Providence, in particular a conversion mechanism for the shareholders / intercompany loans, and the commitment that could be provided by Providence to the Company in relation to their (financial) support in the event of a financial covenant breach.”

1.37

Op 11 oktober 2010 heeft het CMO positief advies gegeven met betrekking tot het voorgenomen besluit zoals neergelegd in Adviesaanvraag II, waarbij het CMO onder meer het volgende heeft overwogen:

“Het is het CMO duidelijk geworden dat NCC als een [houdster]maatschappij zal gaan fungeren; een “lege” houdstermaatschappij waarin geen daadwerkelijke activiteiten zijn ondergebracht. Het CMO kan zich vinden in het feit dat er van twee holdingvennootschappen (NCC en Catalpa NV) naar één holdingvennootschap teruggegaan wordt en vindt dit een vereenvoudiging en kostenbesparende juridische structuur. Ook is het [het] CMO duidelijk geworden dat NCC alleen in deze structuur zekerheden kan stellen en garanties af kan geven om tot de optimale financieringsstructuur te komen. De banken eisen dit, formeel mogen Catalpa NV en haar dochtermaatschappijen dit niet doen.”

1.38

Tot zekerheid van de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de SFA (zie onder 1.29.6 hiervoor) zijn op 14 oktober 2010 de volgende zekerheidsrechten gevestigd ten gunste van ING die in de SFA is aangewezen als “Security Agent”:

- door Catalpa: een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in Astrid Lindgren Kinderopvang B.V., Catalpa Kinderopvang B.V, Catalpa Nanny Gastouderbureau B.V., Elan Kinderopvang Beheer B.V., Kidswell B.V., Kinderdagverblijf De Muzikantjes B.V., Kinderopvang Koetjeboe B.V., Octopus B.V. en Unieke Kinderopvang B.V.;

- door Kidswell B.V.: een pandrecht op de door haar gehouden aandelen in B4Kids B.V.;

- door Catalpa, Octopus B.V., Kinderopvang Compagnie B.V., Kidswell B.V., Catalpa Kinderopvang B.V., Unieke Kinderopvang B.V. en B4Kids B.V.: een openbaar pandrecht op de rechten uit hoofde van door hen in Nederland aangehouden bankrekeningen;

- door Catalpa en B4Kids B.V.: een recht van hypotheek op onroerende zaken in Hengelo, Diemen en Sassenheim.

De verschillende documenten bepalen dat geen zekerheden worden gevestigd, voor zover dit in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 2:98c/207c BW.

1.39

Op 26 oktober 2010 hebben de besturen van Catalpa en NCC een door hen opgesteld fusievoorstel ondertekend. Een dag later zijn de voor de fusie vereiste stukken bij het handelsregister gedeponeerd.

1.4

Op 3 november 2010 is [verweerster 3] gedefungeerd en is [verweerder 9] in haar plaats tot bestuurder van Catalpa benoemd.

1.41

Op 8 december 2010 is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC als verkrijgende vennootschap. Als gevolg van de juridische fusie ging het gehele vermogen van Catalpa onder algemene titel over op NCC, waarvan de naam werd gewijzigd in Catalpa B.V. en, enkele dagen later, in Catalpa Holding B.V. De Providence Lening was als gevolg van de fusie niet langer een schuld van de aandeelhouder van Catalpa, maar een schuld van de onderneming zelf. Waar Catalpa voorafgaand aan de fusie gold als “Additional Borrower” met betrekking tot de RCF en Capex Facility en als “Additional Guarantor” voor het gedeelte van Facility B dat was aangewend als herfinanciering, was zij als gevolg van de fusie “Borrower” voor de gehele Bankfinanciering.

1.42

Bij aandeelhoudersbesluit van 21 april 2011 is décharge verleend aan het bestuur en de raad van commissarissen van NCC/Catalpa over het boekjaar 2010.

1.43

Op 16 mei 2011 is de naam van Catalpa Holding B.V. gewijzigd in Estro Groep B.V. (in de inleiding van deze conclusie al gedefinieerd als
Estro Groep ).

1.44

Omdat de omzet achterbleef, kon de onderneming in 2011 niet geheel aan haar financiële verplichtingen uit de Bankfinanciering voldoen. In 2011 werd een nettoverlies van ruim € 77 miljoen geleden. Dit verlies liep, mede als gevolg van gewijzigd overheidsbeleid waardoor de markt verslechterde, in 2012 op tot ruim € 454 miljoen. Het balanstotaal liep in dat jaar terug naar ruim € 154 miljoen, terwijl dit in de twee voorgaande jaren nog meer dan € 540 miljoen had bedragen.

1.45

Begin 2013 is de Providence Lening geheel omgezet in aandelenkapitaal.

1.46

Op 14 oktober 2013 is Benca uitgeschreven uit het handelsregister. Benca is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

1.47

Blijkens een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2010, opgelegd in 2014, heeft de belastingdienst de aftrek van rente op de Providence Lening ten laste van het resultaat van de onderneming niet geaccepteerd.

1.48

Op 5 juli 2014 is Estro Groep op eigen verzoek failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op dat moment was Estro Groep de grootste kinderopvangorganisatie in Nederland.

1.49

Bij beschikking van 10 december 2019 ^[6] (hierna: de
eerstefasebeschikking ) heeft de OK een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Catalpa over de periode vanaf 1 januari 2009 tot 9 december 2010 en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de faillissementsboedel van Estro Groep.

1.5

Het onderzoeksverslag van de door de OK benoemde onderzoekers mr. M. Bijkerk en mr. H.M. de Mol van Otterloo (hierna: het
onderzoeksverslag respectievelijk de
onderzoekers ) is op 4 maart 2022 ter griffie van de OK gedeponeerd.

1.51

De OK heeft bij beschikking van 28 april 2022 ^[7] de vergoeding van de onderzoekers bepaald op € 220.044,50 exclusief btw.

2. Procesverloop

In feitelijke instantie (bij de OK)

2.1

Bij verzoekschrift van 2 mei 2022 - zoals gewijzigd bij akte van 26 oktober 2022 - heeft de curator de OK verzocht, samengevat:

a. vast te stellen dat bij Estro Groep in de periode 1 januari 2009 t/m 9 december 2010 sprake is geweest van wanbeleid op de gronden genoemd in de hoofdstukken 4 t/m 7 van genoemd verzoekschrift;

b. de besluiten van de algemene vergadering van Estro Groep (waaronder begrepen besluiten buiten vergadering) tot het verlenen van décharge aan de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Estro Groep te vernietigen, voor zover die décharge het beleid en het toezicht betreft met betrekking tot de sub a hiervoor genoemde periode en onderwerpen;

ten aanzien van de kostenveroordeling (art. 2:354 BW):

c.
primair de volgende oud-functionarissen van Estro Groep te veroordelen in de kosten van het onderzoek en in de overige proceskosten, conform de volgende staffel:

Bestuur

[verweerster 3]

25%

[verweerster 2]

25%

[verzoeker]

25%

Raad van commissarissen

[verweerder 6]

6,25%

[verweerder 7]

6,25%

[verweerder 5]

6,25%

[verzoeker]

3,125%

[verweerder 4]

3,125%

d.
subsidiair , voor zover [verweerster 3] niet aansprakelijk is voor de onderzoekskosten: hoofdelijke veroordeling van de sub c hiervoor genoemde belanghebbenden in de kosten van het onderzoek en in de overige proceskosten van dit geding.

2.2

Op 6 oktober 2022 hebben diverse belanghebbenden verweerschriften ingediend.

2.2.1

Bij verweerschrift heeft [partijen 2 t/m 6] de OK verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2.2

Bij verweerschrift hebben de Providence Commissarissen de OK verzocht het verzoek van de curator af te wijzen en de curator, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en rente.

2.2.3

Bij verweerschrift heeft [verweerder 8] aangevoerd dat het verzoek hem niet aangaat daar hij nooit een functie bij Catalpa heeft vervuld, hij na 16 augustus 2010 niet meer op informele wijze bij Catalpa was betrokken en het verzoek ook niet op hem betrekking heeft.

2.3

Op 27 oktober 2022 is het verzoek behandeld ter zitting van de OK.

2.3.1

De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

2.3.2

De curator heeft zijn verzoek gewijzigd, zodat dit is komen te luiden als vermeld onder 2.1 hiervoor. Dit behelst de toevoeging van het subsidiaire verzoek (sub d). Ter zitting heeft de OK het bezwaar van [partijen 2 t/m 6] en de Providence Commissarissen verworpen (zij menen dat deze wijziging strijdig is met de goede procesorde).

2.3.3

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarin is onder meer opgenomen (p. 4):

“De voorzitter merkt op dat in deze procedure veelvuldig is verwezen naar stukken van de eerstefaseprocedure die geen deel uitmaken van het dossier van deze (tweedefase) zaak; als voorbeeld noemt hij het [financieel adviseur 2] Rapport II. Op de vraag van de voorzitter of niemand er bezwaar tegen heeft dat de Ondernemingskamer deze stukken uit het dossier van de eerstefaseprocedure raadpleegt, brengt geen der advocaten enig bezwaar naar voren.”

Dit betekent dat, hoewel het stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures (fases) inhoudt, ^[8] in dit geval ook gedeeltes van het procesdossier van de eerste procedure (fase) deel uitmaken van het procesdossier van de onderhavige, tweede procedure (fase). ^[9]

2.4

Op 17 mei 2023 geeft de OK de tweedefasebeschikking. Daarin komt zij tot de volgende beslissingen (rov. 4.1-4.8, omvattende het dictum).

- De OK
stelt vast dat zich bij Catalpa wanbeleid heeft voorgedaan met betrekking tot: (i) de medezeggenschap in de periode 25 juni 2010 t/m de effectuering van de juridische fusie op 8 december 2010; en (ii) de voorbereiding, besluitvorming en totstandkoming van de juridische fusie in de periode van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010. (rov. 4.1)

- De OK
stelt vast dat [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verzoeker] , [verweerder 4] , [verweerder 5] , [verweerder 6] en [verweerder 7] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. (rov. 4.2)

- De OK
vernietigt het besluit van Benca als enig aandeelhouder van Catalpa van 16 augustus 2010, voor zover daarin décharge aan Benca is verleend voor het door haar gevoerde bestuur van Catalpa en deze décharge betrekking heeft op het door de OK vastgestelde wanbeleid. (rov. 4.3)

- De OK
vernietigt het besluit van de algemene vergadering van Catalpa Holding B.V. ^[10] van 21 april 2011, voor zover daarin décharge is verleend aan het bestuur en aan de raad van commissarissen van Catalpa Holding B.V. over het boekjaar 2010 en deze décharge betrekking heeft op het door de OK vastgestelde wanbeleid. (rov. 4.4)

- De OK
veroordeelt , hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad: [verzoeker] en de Providence Commissarissen tot betaling aan de curator van de kosten van het onderzoek ter grootte van € 220.044,50 exclusief btw. (rov. 4.5 en 4.7)

- De OK
veroordeelt , hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad: [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verzoeker] , [verweerder 4] en de Providence Commissarissen in de kosten van de procedure, tot de tweedefasebeschikking aan de kant van de curator begroot op € 3.892. (rov. 4.6-4.7)

- De OK
wijst af het verzoek van de curator voor het overige. (rov. 4.8)

In cassatie (in de zaak 23/03186)

2.5

Bij procesinleiding van 16 augustus 2017 heeft [verzoeker] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking. ^[11]

2.6

Op 19 oktober 2023 heeft de curator een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking. ^[12]

2.7

De overige personen die de OK als belanghebbende heeft aangemerkt, zijn in deze cassatieprocedure niet verschenen.

In cassatie (in de zaak 23/03233)

2.8

Bij procesinleiding van 17 augustus 2023 hebben de Providence Commissarissen (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de tweedefasebeschikking. ^[13]

2.9

Op 24 oktober 2023 heeft de curator een verweerschrift ingediend. ^[14]

2.1

De overige personen die de OK als belanghebbende heeft aangemerkt, zijn in deze cassatieprocedure niet verschenen.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Het cassatiemiddel van [verzoeker] bevat twee onderdelen (hierna ook:
P1 en
P2 ). Het (incidentele) cassatiemiddel van de curator bevat een onderdeel. Het cassatiemiddel van de Providence Commissarissen bevat zeven onderdelen (hierna ook:
PC1 t/m
PC7 ). Bij de bespreking van de middelen hanteer ik de volgende thematische onderverdeling: (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid (sub I); ^[15] vernietiging van déchargebesluiten (sub II); ^[16] en veroordeling in de onderzoekskosten (sub III). ^[17] Tot slot behandel ik een voortbouwklacht (sub IV). ^[18]

3.2

Overigens blijft in cassatie mede onbestreden wat de OK in de tweedefasebeschikking overweegt:

- in rov. 3.1-3.2, ter inleiding onder “De gronden van de beslissing”;

- in rov. 3.3-3.8.7, onder “Informatieverschaffing aan het CMO”, met als subkopjes “Het onderzoeksverslag” (rov. 3.5), “De standpunten van partijen” (rov. 3.6-3.7) en “De beoordeling” (rov. 3.8-3.8.7);

- in rov. 3.9-3.12, onder “Belangenafweging, tegenstrijdig belang en toezicht op het bestuur”, inclusief de volgens de OK belangrijkste bevindingen van de onderzoekers (rov. 3.9-3.9.9) en de overwegingen onder het subkopje “Standpunten van partijen” (rov. 3.10-3.12).

I. (Verantwoordelijkheid voor) wanbeleid

3.3

Door de
Providence Commissarissen wordt met de onderdelen PC-1 t/m PC-4 bestreden de beslissing van de OK (en daaraan ten grondslag liggende oordelen) in de tweedefasebeschikking dat, samengevat, zich bij Catalpa wanbeleid heeft voorgedaan waarvoor het bestuur en de rvc verantwoordelijk zijn.

3.4

Een deel van deze klachten van de Providence Commissarissen bestrijdt (mede) oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking ten aanzien van het bestuur van Catalpa, omdat die oordelen direct dan wel indirect doorwerken in oordelen van de OK over het handelen van de (raad van) commissarissen via het vereiste toezicht op het handelen van het bestuur. ^[19]

Onderdeel PC1 (“een publiek belang is ten onrechte of op onjuiste wijze betrokken bij de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid”)

3.5

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.3-3.13.6, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5 en 3.18-3.22 van de tweedefasebeschikking, in het bijzonder tegen rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5 en 3.20 inzake het publieke belang.

3.6

Het onderdeel bevat een inleiding, een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en vijf subonderdelen. De eerste vier subonderdelen worden steeds direct gevolgd door een toelichting. ^[20]

a.
De rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking, en in die beschikking

3.7

Onder 3.7.1-3.7.11.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen over de rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking, en in die beschikking (sub a). Onder 3.8-3.27 hierna keer ik terug naar het onderdeel (sub b).

3.7.1

Vooropgesteld: uit de tweedefasebeschikking - zie bijvoorbeeld rov. 3.13.3, 3.13.5, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5, 3.20 - blijkt genoegzaam dat de OK in de oordeelsvorming waarde hecht aan het door haar genoemde publieke belang dat speelde in de relevante periode (in 2010), en wel zodanig dat in die oordeelsvorming dit belang een factor van betekenis vormt.

3.7.2

Dit strookt overigens met rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking. Daarin overwoog de OK onder meer, en volgend op de vaststelling - kort gezegd - dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van (Catalpa, rechtsvoorganger van) Estro Groep, die een onderzoek rechtvaardigen:

“Een afweging van belangen maakt dat niet anders, gezien het volgende. In het onderhavige geval bestaat een algemeen maatschappelijk belang bij openheid van zaken dat de curator tot het zijne mag rekenen. Catalpa was de grootste onderneming in Nederland in de kinderopvang, een branche die in hoge mate met publiek geld wordt gefinancierd via de kinderopvangtoeslag. Het faillissement van Estro Groep heeft een aanzienlijke maatschappelijk impact gehad. (…)” ^[21]

Zie ook onder 2.3.3 hiervoor.

3.7.3

De curator heeft in de tweede fase - de eerstefasebeschikking was toen dus al een gegeven - ter onderbouwing van zijn verzoeken onder meer aangevoerd dat het bestuur van Catalpa zich geen rekenschap heeft gegeven van de maatschappelijke aard van de onderneming in de relevante periode (in 2010), zo volgt uit de weergave door de OK van de standpunten van de curator in rov. 3.1 in verbinding met rov. 3.10, tweede alinea van de tweedefasebeschikking. ^[22] Deze weergave, die in cassatie niet wordt bestreden, strookt met het tweedefaseverzoekschrift van de curator ^[23] en diens tweedefasespreekaantekeningen.

3.7.4

Waaronder: ^[24]

“Waarom deze achtergrond? Zoals uw Ondernemingskamer heeft geoordeeld, vereist een LBO "bijzondere aandacht" van het bestuur van de doelvennootschap: de PCM-norm. Met een gevoel voor understatement erkennen Verweerders dat er "ruimte voor verbetering" was. De lijn van wanbeleid zou echter niet overschreden zijn. De Curator stelt dat op grond van het onderzoek en mede gelet op de maatschappelijke belangen van deze LBO - een element dat onderzoekers niet eens hebben meegenomen - dat er wel sprake is van wanbeleid. De Curator licht dit toe aan de hand van de 4 onderzoeksgebieden, die ook de redenen vormden om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te hebben getwijfeld.”

3.7.5

Uit het onderzoeksverslag blijkt overigens (wel) onder meer: ^[25]

“8.1. Door de Ondernemingskamer is in de Beschikking [de eerstefasebeschikking] stilgestaan bij het feit dat de kinderopvang-branche in hoge mate met publiek geld werd gefinancierd via de kinderopvangtoeslag en dat het faillissement van Estro Groep een aanzienlijke maatschappelijk impact heeft gehad (r.o. 3.18). In het gesprek met de curator heeft deze de onderzoekers ook op de maatschappelijke context van Catalpa gewezen. De onderzoekers zijn van mening dat de vraag in hoeverre het maatschappelijk karakter een rol speelt bij de gang van zaken bij Catalpa, door de Ondernemingskamer moet worden beantwoord, en gaan in dit verslag hier niet op in.
(…)
1.1. Catalpa voerde een onderneming op het gebied van kinderopvang. Het hield zich bezig met (i) dagopvang voor kinderen in kinderdagverblijven voor de jongste kinderen, (ii) voor- en naschoolse opvang, en (iii) gastouderopvang. De dagopvang was in 2009 goed voor circa 73% van de omzet, de buitenschoolse opvang voor 25% en de gastouderopvang voor 1%. In 2009 had Catalpa meer dan 5.000 werknemers (ruim 2.700 fte’s).

1.2.

Het verdienmodel van de kinderopvang was (en is) het 'uurtje factuurtje’ model: er wordt gedeclareerd op basis van uren of dagdelen. Catalpa sloot per kind een overeenkomst met de ouders, die kinderopvangtoeslag ontvingen. Catalpa had vele duizenden overeenkomsten die elk een geringe omzet genereerden en op korte termijn opzegbaar waren.

(…)

2.7.

De onderzoekers hebben zich de vraag gesteld of het startpunt voor het Bestuur niet in enkele opzichten wezenlijk anders was dan die van het bestuur in de PCM casus. Zo had Catalpa, anders dan PCM, al jaren ervaring met
private equity . Immers, in 2001 trad Waterland (via Waterland Private Equity Fund) toe als aandeelhouder van Catalpa en werd in 2006 Bencis Capital Partners aandeelhouder. Catalpa heeft zich in deze periode uiteindelijk ontwikkeld tot een zeer winstgevende onderneming die marktleider was. In zoverre begaf Catalpa zich dus niet op onbekend terrein. (…)
(…)
4.6. De onderzoekers kunnen in financiële zin niet beoordelen of het Bestuur de robuustheid van de toekomstige kasstromen voldoende kritisch heeft getest of laten testen.

Met andere woorden, de onderzoekers kunnen niet beoordelen of het uitgangspunt dat Catalpa - los van de technische rekenmodellen - in ongeveer zeven jaar ten minste voldoende netto winst kon genereren om de verplichtingen onder de Term Loans te kunnen voldoen, van voldoende realiteitszin getuigde; en evenmin of de door het Bestuur geformuleerde operationele stress scenario’s in voldoende mate rekening hielden met de risico's verband houdend met de onderneming zoals van Catalpa (waarvan de inkomsten volledig voortvloeiden uit direct opzegbare contracten, terwijl Catalpa weinig verhaalbaar actief bezat en sterk afhankelijk was van toekomstig overheidsbeleid). (…)” [zonder verwijzing in het origineel]

3.7.6

Blijkens hun tweedefaseverweerschrift hebben de Providence Commissarissen wel degelijk onderkend dat de curator het onder 3.7.3 hiervoor bedoelde punt heeft aangevoerd, ^[26] maar ervoor gekozen dit te ontwijken door er een draai aan te geven en zo - ten onrechte - als “irrelevant” terzijde te kunnen schuiven. ^[27] In essentie door (i) te doen alsof dit punt viel buiten ‘de inhoudelijke behandeling van de zaak’ zijdens de curator ^[28] en (ii) enkel in te gaan op maatschappelijke onrust in 2022, daarbij - mede via onjuiste verwijzing ^[29] - suggererend dat dát is wat de curator ter zake aanvoerde. ^[30] Zowel (i) als (ii) valt niet vol te houden. Zijdens [partijen 2 t/m 6] is blijkens haar gedingstukken het onder 3.7.3 hiervoor bedoelde punt van de curator klaarblijkelijk genegeerd. ^[31] [verweerder 8] heeft zich kortweg beperkt tot het betoog dat het tweedefaseverzoekschrift van de curator hem niet aangaat. ^[32] Van een relevant verweer ter zake door de Providence Commissarissen, [partijen 2 t/m 6] en/of [verweerder 8] blijkt ook niet uit rov. 1.2-1.4, 3.2 en 3.11-3.12 van de tweedefasebeschikking, waar de OK - in cassatie eveneens onbestreden - de respectieve verweren samenvat.

3.7.7

Wel is blijkens het proces-verbaal de maatschappelijke context meermaals ter sprake gekomen ter zitting van de OK in de tweede fase, en daarbij trouwens ook als een gegeven beschouwd. De volgende citaten daaruit zijn illustratief.

- Van [verweerster 3] , op p. 6:

“In 2005 waren de wachtlijsten groot en
private equity heeft veel geld geïnvesteerd. Zo werd tegemoetgekomen aan de vraag naar kinderopvang. We hebben hieraan voldaan met behulp van de
buy-and-build- strategie; deze was maatschappelijk ingegeven.”

- Van [verzoeker] , op p. 6:

“Als er iemand doordrongen was van het maatschappelijk belang van de kinderopvangsector en van transacties daarbinnen, dan was ik dat wel. Ik was me ervan bewust dat er aandacht zou komen voor deze transactie; deze zou publiciteit gaan genereren en de politiek zou zich ermee gaan bemoeien. Ik voel me persoonlijk aangesproken door de bewering dat het maatschappelijk belang veronachtzaamd zou zijn. We waren toentertijd marktleider en kwalitatief wilden wij geen discussie over inmenging van
private equity in het transactieproces. Wij hebben niets veronachtzaamd.”

- Van [verweerster 3] , op p. 8:

“Op de vraag van de oudste raadsheer of wij rekening hebben gehouden met een aanzienlijke teruggang in de kinderopvang en de economie, antwoord ik dat van een tweede dip nog geen sprake was en dat vele adviseurs naar de markt hebben gekeken; iedereen ging uit van heel veel groei. Op basis van wat we toen wisten, was de elasticiteit laag; ouders zouden ook bij veranderingen naar opvang blijven zoeken.”

- Van mr. Van den Berg (advocaat van de curator), op p. 9:

“Het maatschappelijk belang kan als element meespelen bij het uitvoeren van een scenario-analyse. Je verwacht dat element ergens terug te lezen. Het had een rol moeten spelen op
board -niveau. Gelet op het effect dat een deconfiture op de maatschappij zou hebben, dan zou dit in al die dikke rapporten bij deze enorme onderneming een rol moeten hebben gespeeld. Op de vraag van de jongste raadsheer waartoe dit had moeten leiden, antwoord ik dat ik niet weet of dit gemakkelijk te kwantificeren zou kunnen zijn. Maar wel had je moeten kijken naar de mogelijke impact op de maatschappij.”

- Van [verzoeker] , op p. 9:

“Het tweedefaseverzoek is een gratuit verhaal. We hebben altijd benadrukt dat het zorgvuldig zou moeten, omdat het een maatschappelijk issue zou kunnen zijn. Ook de ‘subsidie’ is bedrieglijk. In geval van overname van een onderneming in de kinderopvang die gefinancierd wordt met publieke middelen, moet je als bestuurder extra zorgvuldig zijn. Wij zijn dit ook geweest, maar dat krijgen we maar niet overgebracht.
Ik hoor dat de jongste raadsheer aan ons voorhoudt dat minister Rouvoet in juni 2010 de Kamer heeft geschreven de subsidiëring met ingang van 2011 te gaan matigen, hetgeen is herhaald op Prinsjesdag en er vervolgens opnieuw bezuinigingen zijn voorgesteld; dit gebeurde vlak na het Bain-rapport. Ik geef daarop te kennen dat je er rekening mee moet houden dat er vóór verkiezingen gekke dingen gebeuren, terwijl er in het regeerakkoord toch weer rationele afspraken worden gemaakt. Niemand heeft de inschatting gemaakt dat het toch zó fors achteruit zou gaan. Er is weliswaar informatie gekomen, maar de waarde daarvan moest je met een korrel zout nemen.”

- En van [verweerster 3] , op p. 10:

“Als je een deal als de onderhavige gaat doen, is het belangrijk om je strategie te kunnen voortzetten. Continuïteit is het belangrijkst, of het nu om een grote hoeveelheid kinderen gaat of een productielijn. Bencis en Van Lanschot wilden niet met ons door en we konden niet verder met ons maatschappelijke doel. Dan kom je uit bij een van deze
private equity -partijen om je strategie voort te kunnen zetten. (…) Er was indertijd sprake van een tendens van omzetting van informele naar formele opvang, en dit kwam nog bovenop het inhalen van de wachtlijsten dat moest gebeuren.” ^[33]

3.7.8

In rov. 3.13.1 van de tweedefasebeschikking stelt de OK voorop:

“Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Daarbij dienen de bestuurders zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 4 april 201[4], ECLI:NL:HR:2014:799 (
Cancun )).

Indien, zoals in dit geval, de enig aandeelhouder voornemens is zijn aandelen te verkopen, zal het vennootschapsbelang daarom in de regel niet zozeer worden bepaald door de hoogte van de overnamesom, als wel vooral door het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming na de overname. Als de koper de koop wil financieren door middel van een LBO, kan dat succes in belangrijke mate afhangen van de gevolgen die de LBO heeft voor de doelwitvennootschap.” ^[34]

3.7.9

Gevolgd in rov. 3.13.2 door een nadere uitwerking voor dit geval, geïnspireerd door de tweedefasebeschikking van de OK inzake PCM. ^[35] Ik citeer weer, voor een goed begrip.

“De verplichting om zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van een aandeelhouder die wil verkopen, brengt mee dat het bestuur van de doelwitvennootschap weliswaar in beginsel dient mee te werken aan het verkoopproces opdat de aandeelhouder in staat wordt gesteld een goede prijs voor zijn aandelen te bedingen, maar laat onverlet dat het bestuur van de doelwitvennootschap ook dan vooral het bestendige succes van de onderneming na overname tot richtsnoer moet nemen. Hetzelfde geldt in relatie tot de kopende aandeelhouder. Daarbij moet worden bedacht dat in het geval van een LBO zowel de verkopende als de kopende aandeelhouder ieder om eigen redenen er belang bij kunnen hebben dat de koopprijs in hoge mate wordt gefinancierd met vreemd vermogen. Voor het bestuur van de doelwitvennootschap is vooral van belang dat een LBO steeds gepaard gaat met een aanzienlijke financiële belasting van de vennootschap. Het is met name door dit kenmerk dat de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie. De bestuurders zullen het, met het oog op die vennootschappelijke belangen, dan ook tot hun taak moeten rekenen alle door de betrokken vennootschap beoogde en redelijkerwijs te behalen, aan een LBO verbonden voordelen af te wegen tegen alle nadelen, waaronder die van financiële aard (…). Bij die belangenafweging dient het niet slechts te gaan om de vraag of de continuïteit van de vennootschap en haar onderneming naar verwachting voldoende verzekerd is, maar vooral of het bestendige succes van de onderneming in de gegeven omstandigheden bij de LBO is gebaat en of de LBO de vennootschap voldoende in staat stelt haar strategie tot uitvoering te brengen. Tegen die achtergrond dient het bestuur zich vanaf het begin van het overnametraject telkens opnieuw de vraag te stellen of de keuze voor en de concrete voorwaarden van een LBO wel in overeenstemming vallen te brengen met het belang van de vennootschap, dan wel of de LBO gelet op het vennootschapsbelang aanpassing behoeft of dat een andere wijze van financiering van de overname aangewezen is. Het bestuur van de doelwitvennootschap zal zich daarbij proactief moeten opstellen en waar nodig tegenwicht moeten bieden aan de verkopende en/of de kopende partij en/of de betrokken financiers.” ^[36]

3.7.10

Het is tegen de achtergrond van 3.7.1-3.7.9 hiervoor dat de OK vervolgens in rov. 3.13.3 overweegt:

“In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat Catalpa in Nederland de grootste onderneming in de kinderopvang was, een branche die via de kinderopvangtoeslag in hoge mate afhankelijk was van uit de publieke middelen afkomstige gelden. Het verdienmodel van de onderneming was daarmee in belangrijke mate gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen. Deze omstandigheid brengt mee dat het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties moest betrekken in haar afwegingen. Of en in hoeverre het bestuur en de commissarissen dat ook hebben gedaan, weegt dan mee bij de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.” [verschrijving in het origineel]

3.7.11

Daarbij geldt nog het volgende.

3.7.11.1. De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon (in dit geval Catalpa, een N.V., eind 2010 door juridische fusie opgegaan in Estro Groep, een B.V.). In het enquêterecht staat dit belang voorop. Daarnaast behoren bij de toepassing van die regeling ook de belangen van de verzoeker (als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW) en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. Uitgangspunt bij die toepassing is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Wat het belang van de rechtspersoon inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan een rechtspersoon een onderneming is verbonden, wordt het belang van de rechtspersoon in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De rechtspersoon heeft bovendien een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, waaronder begrepen procedurele normen die noodzakelijk zijn voor een goede besluitvorming, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. Bestuurders en commissarissen van een N.V. of B.V. richten zich bij hun taakvervulling naar het vennootschapsbelang. Bij die taakvervulling dienen zij (ook) zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. ^[37]

3.7.11.2. De OK onderkent dit een en ander in de tweedefasebeschikking, waaronder rov. (3.13.1-3.13.2 en) 3.13.3.

3.7.11.2. De tweede zin van rov. 3.13.3 vloeit kenbaar voort uit de eerste zin ervan, ^[38] die weer kenbaar aansluit op rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking. Het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking bood de OK daarvoor ook de ruimte. Zie onder 3.7.2-3.7.7 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat het onderzoeksverslag mede verwijst naar rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking, de historische ontwikkeling van Catalpa, haar marktleiderschap en het verdienmodel van haar onderneming. Zie onder 3.7.5 hiervoor. Met deze eerste en tweede zin van rov. 3.13.3 laat de OK zien wat in dit geval onderdeel was van de economische werkelijkheid in de relevante periode (in 2010), specifiek wat betreft de aard, de omvang en het verdienmodel van Catalpa’s onderneming.

3.7.11.4. De derde zin van rov. 3.13.3 vloeit weer kenbaar voort uit de eerste en tweede zin ervan. ^[39] Het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking bood daarvoor ook de ruimte. Met deze derde zin onderkent de OK dat gezien die aard, die omvang en dat verdienmodel van Catalpa’s onderneming dit publieke belang: (i) specifiek is en zo’n publiek karakter heeft; ^[40] (ii) toen behoorde tot de kenbare en gerechtvaardigde belangen van al degenen die bij Catalpa en haar onderneming waren betrokken; ^[41] en (iii) bovendien samenviel met Catalpa’s belang bij het bevorderen van het bestendige succes van haar onderneming ook
na de overname, concreet via continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties. ^[42] Dit een en ander was toen ook onderdeel van de economische werkelijkheid, sluit in dat als toen zulk bevorderen uitbleef dit ook zou althans kon leiden tot - te vermijden - benadeling van dit publieke belang, en onderstreept dat Catalpa’s belang toen
vooral werd bepaald door zulk bevorderen (zie reeds rov. 3.13.1-3.13.2). Aldus, zo valt samen te vatten, werd toen dit vennootschapsbelang bij zulk bevorderen ‘gekleurd’ door dit publieke belang. ^[43] De OK bedoelt logischerwijs niet iets anders waar zij daarna in de tweedefasebeschikking, in telkens wisselende bewoordingen, verwijst naar dit publieke belang. ^[44]

3.7.11.5. De laatste zin van rov. 3.13.3 sluit kenbaar aan op de derde zin ervan. Daarmee onderkent de OK dat of en in hoeverre Catalpa’s bestuurders en commissarissen toen bij hun respectieve taakvervulling en het dienen van dit vennootschapsbelang met inachtneming (ook) van dit publieke belang de vereiste zorgvuldigheid hebben betracht, een relevante factor is bij het te geven wanbeleidoordeel in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. ^[45] Overigens is gelijkstelling van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap aan zulk wanbeleid al decennia vaste rechtspraak. ^[46]

3.7.11.6. Tot slot: bij die vereiste zorgvuldigheid gaat het volgens de OK, vanwege het soortelijk gewicht van dit publieke belang, ^[47] om een toen verhoogde/verzwaarde zorgvuldigheidsplicht. Dit blijkt tevens uit het vervolg van de tweedefasebeschikking, waaronder rov. 3.13.5 (over een “op een of meer bestuurders vanwege een publiek belang” rustende “verhoogde zorgvuldigheidsplicht”).

b. Terug naar het onderdeel

3.8

Ik keer terug naar het onderdeel.

3.9

Subonderdeel PC1.1 ^[48] richt zich tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking.

3.9.1

De klachten komen erop neer ^[49] dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de OK dat het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties een omstandigheid is die moet worden betrokken door het bestuur en de rvc in hun afwegingen/handelingen en bij beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid (rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6, 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5, 3.18-3.20). In het bijzonder is onjuist althans onbegrijpelijk haar oordeel dat het publieke belang een omstandigheid is die:

(i) het vennootschappelijk belang van Catalpa (in 2010) mede kleurde of bepaalde (rov. 3.13.3, 3.13.6, 3.15.3, 3.17.2);

(ii) moest worden betracht, afgewogen of betrokken in de afwegingen die het bestuur en de rvc maken (rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6, 3.17.2, 3.17.5);

(iii) meewoog bij de beoordeling of sprake is geweest van een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (rov. 3.13.3, 3.17.2, 3.20);

(iv) meewoog bij de wijze waarop de rvc had moeten toezien dat het bestuur de daaruit voortvloeiende verhoogde zorgvuldigheidsplicht betrachtte (rov. 3.13.5, 3.20).

Dientengevolge zijn ook onjuist althans onbegrijpelijk de overwegingen en conclusies van de OK in rov. 3.17.5-3.22 dat sprake is van wanbeleid en dat het bestuur en de rvc daarvoor verantwoordelijk zijn. ^[50]

3.9.2

Ter onderbouwing hiervan wijst het subonderdeel, naar de kern genomen, op het volgende.

a. Het volgt niet uit Catalpa’s statuten of anderszins dat haar vennootschappelijke belang mede werd gekleurd door dit publieke belang. ^[51]

b. Het behartigen van het publieke belang was (ook) in dit geval een taak van de overheid, niet van Catalpa; haar vennootschappelijke belang omvatte daarom niet mede dit publieke belang. ^[52]

c. Dat het verdienmodel van een onderneming in belangrijke mate is gebaseerd op middelen die van overheidswege worden verstrekt, maakt niet dat de vennootschap (mede) een publiek belang dient na te streven en dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij het nastreven van het vennootschappelijke belang (mede) daarnaar moeten richten. In dit geval geldt dat in het bijzonder, aangezien de wijze van overheidsfinanciering van kinderopvang ^[53] juist meebrengt dat ondernemingen in de kinderopvang zich
niet naar een publiek belang moeten richten, maar moeten richten op het zo kostenefficiënt mogelijk aanbieden van hoogwaardige kinderopvang. ^[54]

d. Het voorgaande geldt te meer voor de hier relevante periode, in 2010. Uit niets volgt dat het publieke belang toen relevant was voor de juridische beoordeling van de taakuitoefening van het bestuur of de rvc - via het vennootschappelijk belang of de te betrachten zorgvuldigheid. De heersende opvatting in de (juridische) literatuur was toen dat het publieke belang geen rol speelde in het vennootschappelijke belang, maar het aandeelhoudersbelang de boventoon voerde. De overheid heeft in 2011 haar beleid gewijzigd en de vergoeding voor kinderopvang sterk verminderd. Hieruit volgt dat de beschikbaarheid van betaalbare en hoogwaardige kinderopvang in die periode geen publiek belang werd geacht, althans zeker geen belang dat bestuurders en commissarissen van een vennootschap in de kinderopvang dienden te betrekken in hun afwegingen en die de door hen te betrachten zorgvuldigheid mede bepaalde. Het is niet aannemelijk dat als dit in 2011 geen publiek belang werd geacht, dat in 2010 anders was. ^[55]

Behandeling

3.1

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.11

Onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor zette ik uiteen wat de OK doet in rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking, te bezien tegen de achtergrond van 3.7.1-3.7.9 hiervoor. Voor zover het subonderdeel ter zake uitgaat van een andere lezing van die beschikking, is deze onjuist en mist het subonderdeel derhalve feitelijke grondslag. Naar volgt uit 3.7.1-3.7.11.6 hiervoor is dit oordeel van de OK in rov. 3.13.3, waarop zij voortbouwt in de overige door het subonderdeel bestreken oordelen, onjuist noch onbegrijpelijk. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel, in het bijzonder sub (i) t/m (iv) en wat volgt op “Dientengevolge”. Zie onder 3.9.1 hiervoor.

3.12

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op, naar aanleiding van 3.9.2 sub a t/m d hiervoor.

3.12.1

Met 3.9.2
sub a hiervoor ziet het subonderdeel vooreerst eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat in de relevante periode (in 2010) “het vennootschappelijke belang van Catalpa” als zodanig mede werd gekleurd door dit publieke belang. Hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Dit is niet hetzelfde. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor.

3.12.2

Met 3.9.2
sub a hiervoor ziet het subonderdeel verder eraan voorbij dat ter zake bepalend is niet wat toen volgde uit Catalpa’s statuten, maar uit de omstandigheden van dit geval. De OK kon dit publieke belang relateren - gelijk zij dus doet - aan wat naar haar oordeel toen binnen die omstandigheden onderdeel was van de economische werkelijkheid van dit geval, in het bijzonder die aard/omvang en dat verdienmodel van Catalpa’s onderneming. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor.

3.12.3

Met 3.9.2
sub b hiervoor ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat het in die relevante periode “de taak” van (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa was dit publieke belang “te behartigen” (of te bevorderen), en dat haar vennootschapsbelang dit publieke belang “omvatte”. Ook hier geldt: hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 en 3.12.1 hiervoor.

3.12.4

In 3.9.2
sub c hiervoor speelt een vergelijkbaar probleem. Hier ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de OK nergens in de tweedefasebeschikking overweegt dat Catalpa in die relevante periode “(mede) een publiek belang” diende “na te streven” en dat haar bestuur en rvc “zich bij het nastreven van het vennootschappelijke belang (mede) daarnaar moeten richten.” Ook hier geldt: hetgeen de OK vooropstelt in de derde zin van rov. 13.3.3, en waarop zij daarna voortbouwt, is dat “het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname” mede werd gekleurd door dit publieke belang. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6, 3.12.1 en 3.12.3 hiervoor.

3.12.5

Voor zover het subonderdeel met 3.9.2
sub d hiervoor voortbouwt op 3.9.2 sub a t/m c hiervoor strandt het reeds daarop. Zie onder 3.12.1-3.12.4 hiervoor. Verder ziet het subonderdeel hier vooreerst eraan voorbij dat blijkens Hoge Raad-rechtspraak (i) ook in die relevante periode een publiek belang relevant kon zijn “voor de juridische beoordeling van de taakuitoefening van het bestuur of de raad van commissarissen”, terwijl (ii) ook toen niet de heersende opvatting was dat “het aandeelhoudersbelang de boventoon voerde” in het vennootschapsbelang. ^[56] En verder dat de enkele beleidswijziging van overheidswege inzake kinderopvangvergoeding na die relevante periode (want in 2011), voor zover daarvan sprake was, nog niet maakt dat ‘dus’ in die relevante periode (dus in 2010) het publieke belang als geduid door de OK in rov. 3.13.3 niet bestond, door Catalpa’s bestuur en rvc niet betrokken diende te worden in hun afwegingen, of de door hen te betrachten zorgvuldigheid niet mede bepaalde. Zie mede onder 3.7.10-3.7.11.6 hiervoor.

3.13

Subonderdeel PC1.2 ^[57] richt zich eveneens tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking.

3.13.1

Het subonderdeel klaagt
ten eerste dat het oordeel van de OK dat het vennootschappelijke belang bij het bestendige succes van haar onderneming na de overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties (rov. 3.13.3, 3.17.2, 3.17.5), onvoldoende grondslag heeft in het onderzoeksverslag en/of in gebeurtenissen buiten de in het onderzoek betrokken periode en waarover partijen zich hebben uitgelaten of konden uitlaten. ^[58]

3.13.2

Het subonderdeel klaagt
ten tweede dat de in rov. 3.13.3 genoemde omstandigheden om aan te nemen dat het belang van de vennootschap mede werd gekleurd door dit publieke belang, in het bijzonder de omstandigheid dat het verdienmodel van de onderneming in belangrijke mate was gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen, niet volgen uit het onderzoeksverslag (en al helemaal niet in de context van een 'publiek belang'). De OK kon deze feiten niet zelf aanvullen. Zij heeft dit miskend, althans haar oordeel is ontoereikend gemotiveerd nu niet duidelijk is waarop zij het door haar genoemde publieke belang heeft gebaseerd (en waaruit dat zou volgen in het onderzoeksverslag). ^[59]

3.13.3

Het subonderdeel klaagt
ten derde dat de OK verweerders in de gelegenheid had moeten stellen zich erover uit te laten dat zij voornemens was op basis van de in rov. 3.13.3 genoemde omstandigheden ^[60] te oordelen dat het belang van de vennootschap mede werd gekleurd door dit publieke belang. De beperkte verwijzingen van de curator in het eerstefaseverzoekschrift en de enkele constatering van de onderzoekers dat zij zich niet zouden uitlaten over de rol van het publieke belang, alsmede de afwezigheid van een partijdebat over deze omstandigheden in het kader van het meewegen van een publiek belang, maken dat partijen er niet bedacht op moesten zijn dat de OK op basis van deze omstandigheden zou oordelen dat dit publieke belang het vennootschappelijke belang van Catalpa mede kleurde (en zou meewegen of al dan niet sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap). De OK heeft dit miskend, althans is buiten de rechtsstrijd getreden door aldus een publiek belang te identificeren en in haar beoordeling te betrekken. ^[61]

Behandeling

3.14

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.15

Ik begin met een handvol vooropstellingen. Ten
eerste : het is niet zo dat het oordeel van de OK over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in, en volledig moet zijn gebaseerd op, hetgeen uit het onderzoek is gebleken. ^[62] Ten
tweede : de OK is evenmin gebonden aan de oordelen die de onderzoeker in zijn verslag heeft verbonden aan de door hem onderzochte feiten, zij kan derhalve - mede gezien het processuele debat - tot een ander oordeel over de onderzochte handelingen komen. ^[63] Ten
derde : onder 3.7.1-3.7.7 en 3.7.11-3.7.11.6 hiervoor ben ik ingegaan op de rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan (en in) de tweedefasebeschikking. Ten
vierde : het in de eerstefasebeschikking gelaste onderzoek betreft het beleid en de gang van zaken van Catalpa van 1 januari 2009 tot 9 december 2010. En ten
vijfde : het door de OK in de tweedefasebeschikking vastgestelde wanbeleid van Catalpa valt binnen die periode, want betreft (i) de medezeggenschap van 25 juni 2010 t/m de effectuering van de juridische fusie op 8 december 2010 en (ii) de voorbereiding, besluitvorming en totstandkoming van die fusie van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010 (zie rov. 3.20 en 4.1).

3.16

Met de
eerste klacht ziet het subonderdeel vooreerst eraan voorbij dat de OK ook tot het bestreden oordeel kon komen zonder dat daarvoor (voldoende) grondslag aanwezig was in gebeurtenissen die zich buiten de in het onderzoek betrokken periode hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of konden uitlaten. Het in de klacht gedane beroep op een (voldoende) grondslag in het onderzoeksverslag biedt evenmin soelaas. De OK kon voor dit bestreden oordeel, dat betrekking heeft op de onderzoeksperiode, afdoende basis vinden in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking. Deze basis omvat ook het onderzoeksverslag, dat hier niet irrelevant is. Het daarin ter zake geboden aanknopingspunt is - zo al vereist - afdoende, bezien ook in het licht van dit procesdossier in totaliteit. Zie de vooropstellingen onder 3.15 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat dit bestreden oordeel onderdeel is van een meeromvattende wanbeleidanalyse van de OK in die beschikking (zie rov. 3.9-3.19), in welk bredere verband zij uitvoerig wijst op bevindingen van de onderzoekers, daarbij ook royaal citerend uit het onderzoeksverslag (zie rov. 3.9-3.9.9). Het voorgaande wordt naar de aard nog niet anders door de opmerking van de onderzoekers in het onderzoeksverslag ^[64] - geciteerd onder 3.7.5 hiervoor - dat zij daarin niet ingaan op “de vraag in hoeverre het maatschappelijk karakter een rol speelt bij de gang van zaken bij Catalpa”, nu zij menen dat deze vraag “door de Ondernemingskamer moet worden beantwoord”. Wat de OK dus ook doet in de tweedefasebeschikking, met inachtneming van genoemd procesdossier waaronder het onderzoeksverslag.

3.17

Met de
tweede klacht ziet het subonderdeel eraan voorbij ^[65] dat de tweede zin van rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking - die de klacht in het bijzonder bestrijdt - kenbaar voortvloeit uit de eerste zin ervan, die weer kenbaar aansluit op rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking. Dat het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking daarvoor ook de ruimte bood. Dat het onderzoeksverslag mede verwijst naar rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking, de historische ontwikkeling van Catalpa, haar marktleiderschap en het verdienmodel van haar onderneming. Dat de derde zin van rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking weer kenbaar voortvloeit uit de eerste en tweede zin ervan. En dat dit procesdossier ook daarvoor de ruimte bood. Zie onder 3.7.2-3.7.7 en 3.7.11-3.7.11.6 hiervoor. Kortom: dit kon de OK zo doen, al staat wat zij daar overweegt - met name in de tweede en derde zin van rov. 3.13.3 - niet integraal in het onderzoeksverslag. Zie tevens de vooropstellingen onder 3.15 hiervoor. Bij deze stand van zaken is er derhalve geen sprake van een verboden feitenaanvulling door de OK. Noch van een ontoereikende motivering wegens onduidelijkheid waarop de OK dit publieke belang baseert. Daarbij geldt dus niet dat dit laatste integraal moet volgen uit het onderzoeksverslag. Zie ook onder 3.16 hiervoor.

3.18

Met de
derde klacht ziet het subonderdeel voorbij aan de rol van het ‘publieke belang’ in het procesdossier voorafgaand aan de tweedefasebeschikking. Zie specifiek de derde vooropstelling onder 3.15 hiervoor. Daaruit, in verbinding met 3.16-3.17 hiervoor, volgt dat de OK met het bestreden oordeel in rov. 3.13.3 geen verrassingsbeslissing heeft gegeven noch buiten de rechtsstrijd is getreden, art. 24 Rv heeft geschonden en/of onvoldoende gelegenheid heeft geboden voor hoor en wederhoor.

3.19

Subonderdeel PC1.3 ^[66] richt zich tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking, in het bijzonder tegen rov. 3.13.3. Het subonderdeel doelt op de tweede zin van rov. 3.13.3, wat de omstandigheid zou zijn waarop de OK doelt in de derde zin van rov. 3.13.3 (die meebrengt dat het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties).

3.19.1

Volgens het subonderdeel is dit oordeel van de OK - ook naast de in de subonderdelen PC-1.1, PC-1.2 en PC-1.4 aangevoerde gronden - onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel komt erop neer dat “[d]e omstandigheid dat het verdienmodel van een onderneming (in belangrijke mate) afhankelijk is van uit publieke middelen afkomstige gelden” niet maakt dat het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang “het vennootschappelijk [belang] van Catalpa mede kleurde.” Dat “[e]en verdienmodel dat in belangrijke mate steunt op overheidsmiddelen” nog niet maakt “dat het vennootschappelijk belang daarmee een publiek belang omvat in voornoemde zin.” Het springende punt is daarbij kennelijk dat: ^[67]

“[b]ij deze opzet van de financiering (op basis van een beleidskeuze van de wetgever) een efficiënte prijsstelling voorop [staat] en niet [past] dat bestuurders en commissarissen zich (mede) moeten laten leiden door een (niet nader omschreven) publiek belang. Het bestuur (onder toezicht van de raad van commissarissen) moet zich juist laten leiden door economische belangen teneinde tegen de meest efficiënte prijs[s]telling kinderopvang aan te kunnen bieden. Deze wijze van financieren onderstreept dan ook dat de omstandigheden dat het verdienmodel van Catalpa daarmee in belangrijke mate was gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen, niet (althans zeker niet zonder meer) meebrengt dat het vennootschappelijk belang van Catalpa mede het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties omvat. Evenmin is dit van belang bij de door de bestuurders en commissarissen te betrachten zorgvuldigheid (rov. 3.13.3 en rov. 3.13.6).” [zonder verwijzing in het origineel]

De OK miskent dit, althans is onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd waarom deze omstandigheid dit zou meebrengen. ^[68]

Behandeling

3.2

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.20.1

Voor zover het subonderdeel voortbouwt dan wel vooruitloopt op de subonderdelen PC-1.1, PC-1.2 en PC-1.4, die falen, deelt het subonderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.9-3.18 hiervoor en 3.21-3.24.2 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.20.2

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de in de derde zin van rov. 3.13.3 van de tweedefasebeschikking bedoelde omstandigheid alleen terugslaat op de tweede zin van rov. 3.13.3 en niet ook op de eerste zin ervan, mist het subonderdeel feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van die beschikking. Zie onder 3.7.11.4 hiervoor.

3.20.3

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang “niet nader” is “omschreven”, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van die beschikking. Zie onder 3.7.10 en 3.7.11.4 hiervoor.

3.20.4

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat de OK in het bestreden oordeel ervan uitgaat dat “het vennootschappelijke belang van Catalpa mede” het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang “omvat”, en dat Catalpa’s bestuurders en commissarissen zich zo “(mede) moeten laten leiden” door dit publieke belang, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van die beschikking. Zie onder 3.12.1 en 3.12.3-3.12.4 hiervoor.

3.20.5

Ook overigens loop het subonderdeel vast. De OK relateert het in de derde zin van rov. 3.13.3 bedoelde publieke belang dat met de onderhavige zaak is gemoeid, dus “bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties,” op goed te volgen wijze aan wat zij overweegt in de eerste en tweede zin van rov. 3.13.3. Daarbij immers betrekkend de aard, de omvang en het verdienmodel van Catalpa’s onderneming. Meer precies: dat Catalpa in Nederland de grootste onderneming was in de kinderopvang; een branche die zwaar leunde op financiering uit publieke middelen (bedoeld om voldoende aanbod van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen), wat dus ook doorwerkte in het verdienmodel van Catalpa’s onderneming (als gezegd de grootste in Nederland in de kinderopvang). Gezien deze economische werkelijkheid ligt het voor de hand dat de OK dit belang ziet als specifiek met een publiek karakter, en in verband brengt met zowel Catalpa’s vennootschapsbelang als de door haar bestuurders en commissarissen bij hun taakvervulling te betrachten zorgvuldigheid; gelijk de OK doet in rov. 3.13.3 en daarop voortbouwt. Zie onder 3.7.11-3.7.11.6 hiervoor. Dat wat het subonderdeel aanvoert, voor zover nog relevant na 3.20.1-3.20.4 hiervoor, laat het voorgaande in dit 3.20.5 naar de aard onverlet.

3.21

Subonderdeel PC1.4 ^[69] richt zich eveneens tegen de onder 3.5 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking.

3.21.1

De
eerste klacht is enigszins cryptisch geformuleerd. Ik citeer daarom:

“Voor zover het bestuur en de raad van commissarissen het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties moesten betrekken in hun afwegingen en voor zover de vraag of bestuurders en commissarissen dit ook hebben gedaan, meeweegt bij de beoordeling of al dan niet sprake is van handelen [in strijd] met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, geldt dat de beoordeling hiervan niet leidt tot een minder terughoudende toetsing. ^[70] Die beoordeling is terughoudend en voor zover het de vereiste zorgvuldigheid betreft beperkt tot de vraag of bij het nastreven van het bestendige succes van de onderneming (na de acquisitie) onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt op het door de Ondernemingskamer geïdentificeerde publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een hoogwaardige en betaalbare kinderopvang. ^[71] Door dit te miskennen heeft de Ondernemingskamer een onjuiste, althans een te weinig terughoudende, toets aangelegd.” ^[72]

3.21.2

De
tweede klacht komt erop neer dat voor zover de OK “dit niet heeft miskend”, haar oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van bepaalde stellingen van de Providence Commissarissen en de bestuurders “waaruit volgt dat niet onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt op, kort gezegd, het publieke belang.” Daartoe wijst de klacht sub a t/m d op stellingen met vindplaatsen. ^[73]

Behandeling

3.22

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.23

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.23.1

De gedachte hiervan is kennelijk (i) dat de beoordeling in de wanbeleidcontext of en in hoeverre Catalpa’s bestuurders en commissarissen in hun afwegingen dit te betrekken publieke belang ook hebben betrokken, “terughoudend is” en wat betreft de vereiste zorgvuldigheid “beperkt is” tot de vraag of bij zulk nastreven van het bestendige succes van de onderneming “onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt op” dit “publieke belang”. En (ii) dat de OK dit in de tweedefasebeschikking miskent, want daarin “een onjuiste, althans een te weinig terughoudende toets” aanlegt. Waarbij (iii) het in noot 70 hiervoor vervatte citaat nog een flankerende klacht bevat.

3.23.2

Een aantal punten valt op.

3.23.3

De klacht gaat
sub (i) wat betreft de vereiste zorgvuldigheid uit van een harde beperking. Daartoe doet de klacht een beroep op Hoge Raad-rechtspraak, ^[74] maar daarin staat niet wat de klacht propageert ^[75] (van welke opvatting de OK terecht niet uitgaat, gezien ook rov. 3.13.1, eerste alinea). Daar wijst de Hoge Raad erop dat de desbetreffende zorgvuldigheidsverplichting “kan meebrengen” dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang “ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.” Het
eerste citaat (“kan meebrengen”) wijst erop dat dit geen uitputtende, altijd toepasselijke invulling van die zorgvuldigheidsverplichting betreft. Zo valt niet uit te sluiten dat in een concreet geval die contextgebonden verplichting meebrengt dat de bestuurders dan ervoor zorgen dat dit betrokken belang niet (noemenswaardig) wordt geschaad, dus niet ‘slechts’ ervoor zorgen dat die belangen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. ^[76] Het
tweede citaat (“ervoor zorgen dat”, etc.) wijst erop dat het gaat om die door de bestuurders te betrachten zorg met een bepaalde gerichtheid (hier op voorkoming van zulk onnodig of onevenredig schaden van een betrokken belang), hetgeen een verwachte gedragslijn van deze actoren betreft. Wat niet hetzelfde is als de vraag of “onnodig en onevenredig inbreuk is gemaakt” op een betrokken belang, hetgeen een (in het bevestigende geval: voor dit belang negatief) resultaat betreft. Overigens kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aan een dergelijk belang ook betekenis toekomen bij de concretisering van wat het vennootschapsbelang inhoudt. Zie onder 3.7.11.1 en 3.7.11.4-3.7.11.5 hiervoor. En geldt ook ten aanzien van het dienen van het vennootschapsbelang dat bestuurders bij hun taakvervulling de nodige zorgvuldigheid dienen te betrachten, dus jegens de rechtspersoon. ^[77] Voor commissarissen liggen de zaken, met inachtneming van hun wettelijke taak, niet wezenlijk anders.

3.23.4

De klacht maakt
sub (i) niet duidelijk wat het bedoelt met “terughoudend”. ^[78] En maakt
sub (ii) evenmin duidelijk waar, en waaruit blijkt dat, de beoordeling door de OK in de tweedefasebeschikking niet in die zin “terughoudend” zou zijn (dan wel niet conform genoemde harde beperking, die dus geen steun vindt in het recht: zie onder 3.23.3 hiervoor). ^[79] Daarmee is ook de ondergrens van art. 426a lid 2 Rv wel onderschreden. Overigens zie ik nergens in de tweedefasebeschikking dat de OK in de wanbeleidcontext op een onjuiste, want te strenge wijze beziet of en in hoeverre Catalpa’s bestuurders en commissarissen in de relevante periode (in 2010) in hun afwegingen dit te betrekken publieke belang ook hebben betrokken. Blijkens rov. 3.15.3, 3.17.2, 3.17.5 en 3.20 verdisconteert de OK dit als een van de factoren in een veel breder opgezette beoordeling van de door Catalpa’s bestuurders en commissarissen betrachte zorgvuldigheid, met oog voor de overige omstandigheden van dit geval. Waarbij de OK bovendien in aanmerking neemt - zie reeds rov. 3.13.5 - dat (mede) vanwege dit publieke belang op de bestuurders een verhoogde zorgvuldigheidsplicht rustte, en - zie reeds rov. 3.13.4-3.13.5 - dat een verhoogde zorgvuldigheidsplicht ook geïndiceerd was door tegenstrijdige belangen van bestuurders én commissarissen. ^[80] Verder verdient opmerking dat wat de OK in rov. 3.20 concludeert ten aanzien van het daarvoor vastgestelde onzorgvuldige handelen door (bestuurders en commissarissen van) Catalpa, afdoende is om te kunnen spreken - zoals de OK daar doet - van wanbeleid van Catalpa in de zin van art. 2:355 lid 1 BW. ^[81]

3.23.5

Het voorgaande wordt niet anders door de klacht
sub (iii) , reeds nu het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want de OK heeft in rov. 3.13.6 met die “vgl. onder meer”-verwijzing, gezien ook de daar genoemde bronnen, ^[82] kenbaar het oog op de vanwege
tegenstrijdig belang (niet: dit publieke belang) vereiste verhoogde zorgvuldigheid.

3.23.6

Reeds hierop loopt de klacht vast. Wat deze aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat de OK met het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (door een onjuiste, althans een te weinig terughoudende toets aan te leggen).

3.24

Tot slot de
tweede klacht .

3.24.1

Deze strandt reeds in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.23-3.23.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.24.2

Overigens gaven de stellingen van de Providence Commissarissen en de bestuurders waarop de klacht doelt sub a t/m d (blijkens de daarin genoemde vindplaatsen) de OK geen reden haar bestreden oordeel in de tweedefasebeschikking nog weer nader te motiveren. Want het gaat hier ofwel om blote stellingen, ofwel om stellingen die relevantie missen voor het bestreden oordeel gezien ook de vierde en vijfde vooropstelling onder 3.15 hiervoor. Ik vat samen.

a. Een verwijzing naar de stelling van de curator in de eerste fase van de enquêteprocedure dat de directe aanleiding voor het faillissement van Estro Groep in 2014 was dat financiers en aandeelhouders in de eerste helft van 2014 geen overeenstemming konden bereiken over de voorwaarden voor een herfinanciering, en dat naar diens (voorlopige) conclusie “de acquisitie door Providence” geen directe belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

b. De enkele, blote stelling dat “een zeer uitgebreide, professionele belangenafweging [heeft] plaatsgevonden waarbij ook volgens alle andere toenmalige betrokken partijen - verkoper, koper, banken, investeerders, adviseurs én het Bestuur - alle seinen voor de Transactie op groen stonden.”

c. De blote stelling dat, “zoals blijkt uit punt (
d ) hieronder”, “juist over de gehele breedte gezien sprake [is] geweest van een prima bedrijfsvoering gedurende de periode dat de Providence Commissarissen als commissaris fungeerden.” Gevolgd door de stelling: “De nauwe samenwerking en bereidheid tot flexibiliteit vanuit de aandeelhouder jegens Estro toen een jaar later zwaar weer opstak, getuigen daar eveneens van.” Gevolgd door dat “punt (
d ) hieronder” en daarop aansluitende stellingen, die alle gaan over “de gang van zaken na de Transactie.” Dus ná “de overname van [Catalpa] door [Providence], bestaande uit de acquisitie van de aandelen op 16 augustus 2010 van Catalpa door [NCC] en de daaropvolgende juridische fusie tussen [NCC] en Catalpa op 8 december 2010.”

d. Ook dit betreft enkel stellingen over “de gang van zaken na de Transactie.”

3.25

Subonderdeel PC-1.5 ^[83] klaagt dat als een of meer van de subonderdelen PC-1.1 t/m PC-1.4 slagen, evenmin in stand kunnen blijven de voortbouwende oordelen van de OK ten aanzien van de bestuurders en de commissarissen in rov. 3.13.3, 3.13.5-3.13.6 en 3.17-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake - kort gezegd - publiek belang, verhoogde zorgvuldigheidsplicht en niet betrachte zorgvuldigheid.

Behandeling

3.26

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de subonderdelen PC-1.1 t/m PC-1.4, die alle falen. Zie onder 3.5-3.24.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.27

Daarmee is gegeven dat onderdeel PC-1 faalt.

Onderdeel PC2 (“een tegenstrijdig belang is niet aan de orde bij de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid”)

3.28

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.4-3.13.6 en 3.17-3.22 (“jo. 3.15.1 t/m 3.16”) van de tweedefasebeschikking inzake tegenstrijdig belangen van Catalpa’s bestuurders en commissarissen en de in verband daarmee (niet) betrachte zorgvuldigheid.

3.29

Het onderdeel bevat een inleiding, een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en vier subonderdelen. ^[84]

3.3

Subonderdeel PC-2.1 ^[85] richt zich tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.4 van de tweedefasebeschikking dat sprake is een tegenstrijdig belang van Catalpa’s (indirecte) bestuurders [verzoeker] , [verweerster 3] en [verweerster 2] .

3.30.1

De klacht komt erop neer dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, waarom de omstandigheden dat de bestuurders (i) een substantieel persoonlijk financieel belang hadden bij doorgang van de transactie tegen een hoge overnameprijs ( [verzoeker] via zijn belang in Aplatac; [verweerster 3] en [verweerster 2] via hun bonusregeling) en bovendien (ii) met de overname gingen participeren in Providence, met zich brengen dat sprake was van een tegenstrijdig belang van de bestuurders. ^[86]

3.30.2

Het subonderdeel wijst, samengevat, op het volgende
wat betreft (i) . ^[87] Dit kon naar de aard hoogstens een rol spelen “bij de acquisitie (i.e. tot en met
closing ). ^[88] ” Want “[h]et bedrag c.q. de bonus die aan de bestuurders werd betaald”, zag op die acquisitie (zie rov. 3.9.8); werd betaald bij die ‘closing’ op 16 augustus 2010 (zie rov. 2.4, 2.6 en 2.28.2); “en kwam daarmee dus tot een einde voorafgaand aan de op de acquisitie volgende fusie.” Daarom komt een eventueel uit (i) voortvloeiend tegenstrijdig belang van de bestuurders bij (en ten tijde van) die acquisitie geen relevantie toe bij de beoordeling of een tegenstrijdig belang tot een verhoogde zorgvuldigheidsplicht leidde voor de bestuurders bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de daarop volgende juridische fusie (zie rov. 3.13.4). Dit wordt niet anders doordat Catalpa als “Additional Borrower” toetrad tot de Bankfinanciering met betrekking tot de RCF en de Capex Facility, en als borg voor het kleine gedeelte van Facility B dat werd aangewend om bestaande schulden te herfinancieren (zie rov. 2.28.2, 3.14 en 3.17.2). Volgens de OK leverde deze toetreding geen wanbeleid op (zie rov. 3.14 en 2.28.6). Bovendien “was deze toetreding afgerond met de acquisitie. ^[89] ”

3.30.3

Het subonderdeel wijst, samengevat, op het volgende
wat betreft (ii) . ^[90] Ook dit biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel dat sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang van de bestuurders, met een verhoogde zorgvuldigheid tot gevolg. Want de bestuurders hebben erop gewezen (zie ook rov. 3.11) dat de enkele omstandigheid dat zij een economisch belang hadden ontoereikend is om te oordelen dat zij geconflicteerd waren. En dat "[d]e bonusregeling beoogde de belangen van Catalpa en [verweerster 3] op een lijn te brengen door de waardecreatie gedurende de bestuursperiode van [verweerster 3] en [verweerster 2] contant te maken per het moment van de exit.” Het belang van Catalpa en de bestuurders was dus juist gericht op hetzelfde: het bestendige succes van Catalpa na de acquisitie. Alleen dan zouden de bestuurders immers profiteren van deze regeling. De bestuurders hebben ook aangevoerd - ter illustratie dat het bestuur zich niet liet leiden door maximalisatie van hun persoonlijke gewin - dat zij Bencis ertoe hebben bewogen niet met de hoogste bieder in zee te gaan (Carlyle), maar met de op een na hoogste bieder (Providence). De belangen van de bestuurders en commissarissen enerzijds en Catalpa anderzijds liepen juist parallel.

Behandeling

3.31

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.31.1

Vooropgesteld: het subonderdeel betrekt niet rov. 3.13.4 van de tweedefasebeschikking in totaliteit. Zo lees ik in het subonderdeel geen gerichte bestrijding van het oordeel van de OK dat “zowel Benca als Providence - ieder om eigen redenen - belang hadden bij een LBO, terwijl op voorhand niet kon worden aangenomen dat ook het belang van Catalpa daarmee was gediend”. Ook wordt niet aangevallen dat als maatstaf voor tegenstrijdig belang geldt of de bestuurders “te maken [hadden] met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Catalpa en haar onderneming.” Evenmin wordt bestreden dat als de bestuurders te maken hadden met zulke onverenigbare belangen (wat de OK dus aanneemt), dan onder meer geldt “dat zij met het oog op het vennootschapsbelang een verhoogde zorgvuldigheid in acht namen in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname en de daarop volgende juridische fusie (…).”

3.31.2

Met hetgeen de OK in rov. 3.13.4 overweegt als bedoeld in het subonderdeel sub (i) en sub (ii) brengt de OK tot uitdrukking dat in de relevante periode (in 2010), specifiek in verband met zowel de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) als de daaropvolgende juridische fusie (die plaatsvond op 8 december 2010), de bestuurders bij voortduring te maken hadden met tegenstrijdige belangen. In hetgeen het subonderdeel opmerkt inzake (i) (zie onder 3.30.2 hiervoor) lees ik niet dat ten aanzien van (i), anders dan de OK dienaangaande aanneemt, geen sprake zou zijn van tegenstrijdige belangen van de bestuurders. Wel dat uit (i) voortvloeiende tegenstrijdige belangen van de bestuurders eindigden bij (en ten tijde van) die ‘closing’ op 16 augustus 2010, reden waarom aan deze tegenstrijdige belangen geen relevantie toekomt bij de beoordeling of een tegenstrijdig belang tot een verhoogde zorgvuldigheidsplicht leidde voor de bestuurders bij de “(verdere) voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de daarop volgende juridische fusie.”

3.31.3

Het oordeel van de OK in rov. 3.13.4 dat de bestuurders (ook) bij die voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de juridische fusie volgend op de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) tegenstrijdig belangen hadden, wordt zelfstandig gedragen door haar vaststelling dat de bestuurders “[m]et de overname gingen (…) participeren in Providence” (dus haar oordeel als bedoeld in het subonderdeel sub (ii)) ^[91] en het vervolg in de derde zin van rov. 3.13.4 in verbinding met die vaststelling (zie onder 3.31.1 hiervoor). Dit oordeel van de OK in rov. 3.13.4 hangt niet op wat zij overweegt als bedoeld in het subonderdeel sub (i), en wordt dus evenmin geraakt door wat het subonderdeel opmerkt inzake (i) (zie onder 3.30.1-3.30.2 en 3.31.2 hiervoor). Aan dit oordeel van de OK in rov. 3.13.4 doet evenmin af wat het subonderdeel opmerkt inzake (ii) (zie onder 3.30.3 hiervoor).

- Met dit oordeel in rov. 3.13.4 passeert de OK, gezien genoemde vaststelling en dat vervolg in de derde zin van rov. 3.13.4, kenbaar en op onjuiste noch onbegrijpelijke wijze het betoog van de bestuurders “dat de enkele omstandigheid dat zij een economisch belang hadden ontoereikend is om te oordelen dat zij geconflicteerd waren.” ^[92]

- Voor zover het subonderdeel inzake (ii) nog beroep doet op de stellingname van de bestuurders betreffende de bonusregeling van Catalpa met [verweerster 3] en [verweerster 2] , geldt - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK - dat deze stellingname is aangevoerd in het kader van (i), niet in het kader van (ii) (inzake het door de bestuurders met de overname “participeren in Providence”). ^[93]

- Dit laatste geldt eveneens voor zover het subonderdeel inzake (ii) nog beroep doet op de stellingname van de bestuurders dat het belang van Catalpa en de bestuurders juist op hetzelfde gericht was (het bestendige succes van Catalpa na de acquisitie). ^[94] En dat de bestuurders Bencis hebben bewogen niet met de hoogste bieder (Carlyle) in zee te gaan, maar met de op een na hoogste bieder (Providence). ^[95]

- Voor zover het subonderdeel inzake (ii) nog beroep doet op een stellingname van de Providence Commissarissen, ^[96] geldt - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK - dat een dergelijke stellingname niet te lezen valt in de vindplaats die het subonderdeel hier noemt. En dat wat daarin wel te lezen valt, ^[97] is aangevoerd in het kader van de te onderscheiden vraag of de Providence Commissarissen zélf te maken hadden met tegenstrijdige belangen; waarop de OK ingaat in rov. 3.13.5. ^[98]

3.31.4

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Bij deze stand van zaken kan ik mede daarlaten (dat het subonderdeel negeert) dat die overname en die daaropvolgende juridische fusie zich niet gekunsteld laten ‘opknippen’ in losse onderdelen. Tussen deze overname en deze fusie bestond immers, ook reeds voorafgaande aan deze overname (toen deze fusie al ten tonele verscheen als zijdens Providence beoogd), een zekere verwevenheid. Illustratief zijn rov. 2.20, 2.27, 2.28.5, 2.31 en de laatste twee zinnen van rov. 3.17.2.

3.32

Subonderdeel PC-2.2 ^[99] richt zich tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.5 van de tweedefasebeschikking dat ook de Providence Commissarissen een verhoogde zorgvuldigheid in acht dienden te nemen bij de vervulling van hun taak, omdat zij ook zelf geconflicteerd waren.

3.32.1

De klacht komt erop neer dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel miskent de OK daarmee dat de enkele omstandigheid dat de Providence Commissarissen medewerkers waren van Providence en bij de onderhandelingen ook de belangen van Providence hebben behartigd, wier belangen in het kader van de juridische fusie duidelijk verschilden van die van Catalpa, ontoereikend is voor het oordeel dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Althans is dit oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van stellingen van de Providence Commissarissen, waarop het subonderdeel wijst, dat de belangen juist parallel liepen. Hieraan kan niet afdoen de in rov. 2.24 bedoelde e-mail van [verweerder 6] aan [verzoeker] van 12 augustus 2010 (waarop de OK wijst in de laatste zin van rov. 3.13.5), aldus de laatste noot bij het subonderdeel.

Behandeling

3.33

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.33.1

Het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 van de tweedefasebeschikking moet mede worden bezien tegen de achtergrond van (i) rov. 2.24 (die e-mail van [verweerder 6] aan [verzoeker] van 12 augustus 2010) en (ii) rov. 3.9.9 (bevindingen van de onderzoekers inzake Catalpa’s rvc). Op (i) wijst de OK in de laatste zin van rov. 3.13.5, dit spreekt voor zich. Bij (ii) gaat het mede om de vaststellingen dat [verweerder 6] , [verweerder 7] en [verweerder 5] (dus de Providence Commissarissen) binnen Providence intensief betrokken waren bij de voorbereiding van de overname en de financiering.

3.33.2

Met het bestreden oordeel in rov. 3.13.5 brengt de OK tot uitdrukking - in het verlengde van rov. 3.13.4 inzake Catalpa’s (indirecte) bestuurders, zie onder 3.31-3.31.4 hiervoor - dat binnen Catalpa’s rvc in elk geval de Providence Commissarissen ^[100] ook te maken hadden met tegenstrijdige belangen, want met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Catalpa en haar onderneming. Daarbij betrekt de OK:

- dat de Providence Commissarissen toen belangrijke functies vervulden binnen Providence, oftewel de (uiteindelijk) overnemende partij;

- dat de Providence Commissarissen voorafgaand aan hun benoeming tot commissarissen van Catalpa ^[101] “ook de belangen van Providence hebben behartigd”, dus inzake de onderhavige transactie;

- dat in het kader van de fusie, die dus volgde op de ‘closing’ van de overname, de belangen van Providence duidelijk verschilden van die van Catalpa;

- dat [verweerder 6] tegenstrijdig belang als commissaris in het kader van de transactie wordt onderstreept door die e-mail aan [verzoeker] van 12 augustus 2010, ^[102] wijzend op een door de wensen van Providence gedreven grondhouding inzake de transactie. ^[103]

3.33.3

Dit een en ander strookt met de door de OK onderkende verwevenheid tussen deze overname en deze fusie, die reeds voorafgaande aan deze overname bestond (toen deze fusie al ten tonele verscheen als zijdens Providence beoogd). Zie onder 3.31.4 hiervoor. En met de in rov. 3.9.9 ook door de OK gememoreerde vaststelling van de onderzoekers dat niet is gebleken dat Catalpa’s rvc - onder wie dus de Providence Commissarissen - het bestuursbesluit tot fusie voldoende heeft getoetst aan het belang van Catalpa. Zie onder 3.33.1 sub (ii) hiervoor. Op dit laatste sluit trouwens weer aan de vaststelling van de OK in rov. 3.18-3.19, 3.22 en 3.30 - samengevat - dat (ook) de Providence Commissarissen in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan de verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa, waarmee zij zeer onzorgvuldig hebben gehandeld en niet de loyaliteit in acht hebben genomen die zij jegens Catalpa uit hoofde van hun wettelijke taak hadden te betrachten.

3.33.4

Het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 geeft, gezien 3.33.1-3.33.3 hiervoor, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan staat niet in de weg dat, naar het subonderdeel nog opmerkt in een noot, hier geen sprake is “van een bestuurlijke of toezichthoudende rol bij Providence of een van de door Providence beheerde fondsen die hebben geïnvesteerd in NCC” als aan de orde was in de Versatel-beschikking van de Hoge Raad. ^[104] Want zo’n bestuurlijke of toezichthoudende rol van (een of meer van) de Providence Commissarissen zijdens Providence ^[105] is geen harde eis om, binnen de totaliteit van de gegeven omstandigheden, een tegenstrijdig belang te kunnen aannemen in een geval als het onderhavige - gelijk de OK dus doet. Daaraan staat evenmin in de weg wat het subonderdeel verder nog opmerkt in die noot, reeds omdat in dit geval dus geen sprake is van “het enkel dragen van twee petten ofwel een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang”. ^[106] Zie onder 3.33.1-3.33.3 hiervoor.

3.33.5

Het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel wijst op de stellingname van de Providence Commissarissen dat de belangen juist parallel liepen, geldt dat dit blijkens de genoemde vindplaats ^[107] slechts een enkele, blote stelling betreft. Reeds daarom gaf deze stellingname de OK geen reden tot een nog weer nadere motivering in rov. 3.13.5. Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de Providence Commissarissen “er als medewerkers van Providence juist bij gebaat waren dat Catalpa goed zou functioneren zodat na een bepaalde periode een succesvolle exit van Providence mogelijk zou zijn”, loopt het subonderdeel reeds erop vast dat daarbij als vindplaats enkel een paar randnummers in het onderzoeksverslag worden genoemd (nrs. 8.6 t/m 8.8 op p. 66-67), waarin bovendien - aldus klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ook de OK - dit citaat niet te lezen valt noch wat het subonderdeel in de bijbehorende noot ervan maakt. ^[108] Voor zover het subonderdeel tot slot doelt op een stellingname van de Providence Commissarissen inzake de gang van zaken ná (8 december) 2010, ^[109] strandt dit er al op dat deze stellingname (die deel uitmaakt van “voorafgaande opmerkingen”) door hen op geen enkele wijze kenbaar in verband is gebracht met datgene waarop het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 betrekking heeft. Die stellingname gaf de OK derhalve evenmin reden voor een nog weer nadere motivering in rov. 3.13.5.

3.33.6

Het moge inmiddels duidelijk zijn dat de enkele, blote slotopmerking in het subonderdeel over de in rov. 2.24 bedoelde e-mail van [verweerder 6] aan [verzoeker] van 12 augustus 2010 geen hout snijdt en geen verdere behandeling behoeft.

3.34

Subonderdeel PC-2.3 ^[110] richt zich tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.4-3.13.6 en rov. 3.17-3.22 in verbinding met 3.15.1-3.16 van de tweedefasebeschikking dat de bestuurders en commissarissen, samengevat, niet hebben voldaan aan de mede in verband met een tegenstrijdig belang op hen rustende (verhoogde) zorgvuldigheid.

3.34.1

Het subonderdeel klaagt
ten eerste dat voor zover de OK met de verwijzing in rov. 3.13.6 naar de aldaar genoemde rechtspraak een minder terughoudend toetsingskader heeft gehanteerd, gebaseerd op de tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:129/239 lid 6 BW, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu dit toetsingskader niet gold in 2010. ^[111]

3.34.2

Het subonderdeel klaagt
ten tweede dat het oordeel van de OK getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - evenmin valt in te zien dat door Catalpa’s bestuurders en commissarissen niet is voldaan aan de geldende regels bij tegenstrijdig belang. Want, kort gezegd, aan de dan toepasselijke “enquêterechtelijke zorgvuldigheidsregel ontwikkeld in onder andere de
[…] / […] -beschikking” ^[112] is in dit geval voldoende invulling gegeven. Catalpa’s bestuurders hebben zorgvuldig de belangen uit elkaar gehouden en dit gewaarborgd door openheid te betrachten. Alle partijen betrokken bij de transactie en Catalpa waren bekend met de posities van de bestuurders en commissarissen bij Bencis, Catalpa en Providence. De bestuurders hebben tevens onafhankelijke derden ingeschakeld die hebben aangegeven dat alle onderdelen van de transactie, van financiering tot juridische fusie, marktconform waren. Daarnaast is ook de destijds geldende wettelijke regeling ^[113] nageleefd. ^[114]

Behandeling

3.35

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.36

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.36.1

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Nergens in die beschikking brengt de OK tot uitdrukking een minder terughoudend toetsingskader te hanteren op basis van art. 2:129/239 lid 6 BW, welke bepaling eerst gold per 1 januari 2013. ^[115] Dit wordt niet anders door rov. 3.13.6. Met de daarin vervatte verwijzing naar eigen rechtspraak en een conclusie van A-G Hartlief, die ook put uit parlementaire geschiedenis inzake aanpassing van het recht van enquête, doelt de OK op het - al decennia in haar enquêterechtelijke jurisprudentie gehanteerde - beginsel dat de rechter gedragingen van bestuurders en commissarissen verdergaand toetst als sprake was van een tegenstrijdig belang.

3.37

Tot slot de
tweede klacht .

3.37.1

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, voor zover de klacht zich richt tegen rov. 3.13.4-3.13.6. De OK laat zich daar immers niet uit over de vraag of in dit geval Catalpa’s bestuurders en commissarissen voldoende zorgvuldigheid hebben betracht.

3.37.2

Voor zover de klacht zich richt tegen rov. 3.17-3.22 in verbinding met 3.15.1-3.16 wordt kennelijk aangestuurd op een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Bovendien zet de OK daar uitvoerig en alleszins navolgbaar uiteen waarom in dit geval, met de daarin gegeven omstandigheden, door (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa zeer onzorgvuldig is gehandeld. ^[116] Waarop de klacht niet ingaat, anders dan met enkele algemeenheden die zelfs bij benadering niet raken aan wat de OK daar allemaal overweegt (en ook los daarvan een vertekend beeld geven van het procesdossier). ^[117] Overigens memoreert de OK in rov. 2.28.5 de aanwijzing door NCC in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW, dus de naleving van de desbetreffende vertegenwoordigingsregeling. En gaven de twee vindplaatsen in de gedingstukken die de klacht noemt, de OK geen reden tot een nog weer nadere motivering in het bestreden oordeel. ^[118]

3.37.3

Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.

3.38

Subonderdeel PC-2.4 ^[119] klaagt dat als een of meer van de subonderdelen PC-2.1 t/m PC-2.3 slagen, evenmin in stand kunnen blijven de voortbouwende oordelen van de OK ten aanzien van de bestuurders en de commissarissen in rov. 3.13.4-3.13.6, 3.17.5 en 3.18-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake - kort gezegd - tegenstrijdig belang, verhoogde zorgvuldigheidsplicht en niet betrachte zorgvuldigheid.

Behandeling

3.39

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de subonderdelen PC-2.1 t/m PC-2.3, die alle falen. Zie onder 3.28-3.37.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.4

Daarmee is gegeven dat onderdeel PC-2 faalt.

Onderdeel PC3 (“omstandigheden die zien op de periode na de fusie zijn ook relevant bij de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid”)

3.41

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.1-3.13.2, 3.13.5 en 3.14-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake het handelen van het bestuur en de rvc van Catalpa.

3.42

Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en twee subonderdelen. Het eerste subonderdeel wordt direct gevolgd door een toelichting. ^[120]

3.43

Subonderdeel PC3.1 ^[121] richt zich tegen de onder 3.41 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking.

3.43.1

Het subonderdeel klaagt dat de OK haar beoordeling in deze zaak in rov. 3.13.1 in de sleutel heeft gezet van het belang van het bestendige succes van de onderneming ná acquisitie, maar in de beoordeling van het handelen van Catalpa’s bestuur en rvc in rov. 3.17-3.19 niet (kenbaar) heeft betrokken de gang van zaken van de onderneming ná acquisitie. Daarom is haar oordeel (a) onjuist althans (b) onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dit werkt het subonderdeel als volgt uit voor (a) respectievelijk (b).

a. Bij die beoordeling, en voor de vraag of in strijd is gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, is immers minst genomen relevant of en in hoeverre de nadelen/risico's en te verwachten voordelen zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Aan het betrekken van deze omstandigheden (gevolgen) stond niet in de weg dat deze dateren van na de onderzoeksperiode, omdat voor een juiste waardering en beoordeling van wat zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld ^[122] immers ook gebeurtenissen van daarna en waarover partijen zich hebben uitgelaten of konden uitlaten, van belang kunnen zijn en daarom in aanmerking kunnen worden genomen. De beoordeling of sprake is van wanbeleid behoort plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. ^[123]

b. Voor zover de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dit in het licht van stellingen over de gang van zaken sub a t/m f, waaruit volgt dat het bestuur en de rvc een analyse van voor- en nadelen hebben gemaakt en na deze afweging hun medewerking hebben gegeven aan het doorgaan van de fusie (omdat de risico's aanvaardbaar geacht werden), welke beoordeling niet onredelijk (of onjuist) bleek. Want geen van de mogelijke risico’s die de OK besprak, heeft een aantoonbaar daadwerkelijk nadelig effect gehad. Catalpa presteerde als beste van de kinderopvangaanbieders na de acquisitie, maar de onderneming belandde in zwaar weer door de onvoorziene vraaguitval nadat kinderopvangsubsidies werden gekort. Minst genomen had het daarom een nadere toelichting gevergd van de OK, die ontbreekt, waarom Catalpa’s handelen in strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap waarvoor haar bestuur en rvc verantwoordelijk zijn. ^[124]

Behandeling

3.44

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.45

Te beginnen met
klacht a .

3.45.1

Het procesdossier, inclusief het onderzoeksverslag, bevat mede stellingen over de gang van zaken van de onderneming tussen de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) en de afronding van de onderhavige transactie (met de juridische fusie op 8 december 2010). ^[125] Alsook stellingen over de gang van zaken van de onderneming na die afronding van de transactie, ^[126] welke gang van zaken dus dateert van na de onderzoeksperiode (die immers loopt van 1 januari 2009 tot 9 december 2010). In de tweedefasebeschikking ziet de OK daaraan niet voorbij. Het is duidelijk - zie mede rov. 3.8-3.8.7 en 3.13-3.19 - dat de OK
eerst genoemde stellingen kenbaar betrekt in die beschikking. Het is ook duidelijk dat de OK
laatst genoemde stellingen, voor zover niet tot uitdrukking gebracht in die beschikking, ^[127] verder daar laat wegens gebrek aan relevantie. En wel omdat het overwogene in rov. 3.3-3.19 (in verbinding met rov. 2.1-3.2) hoe dan ook afdoende basis biedt voor de vaststelling in rov. 3.20-3.22 van wanbeleid van Catalpa. ^[128] Dus inzake: (i) het medezeggenschapstraject over de overname, de financiering en de fusie, met inbegrip van de hoge transactiekosten die het bestuur zonder protest heeft geaccepteerd (van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010); en (ii) het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de SFA (van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010). Voor welk wanbeleid Catalpa’s bestuur en rvc verantwoordelijk zijn.

3.45.2

De klacht beperkt zich tot het onder 3.45.1 sub (ii) hiervoor bedoelde wanbeleid van Catalpa en de verantwoordelijkheid daarvoor van haar bestuur en rvc, zoals vastgesteld door de OK. Wat de klacht aanvoert, maakt niet dat dit oordeel van de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Want anders dan de klacht in essentie poneert, was de OK ter zake niet gehouden - ook niet in rov. 3.17-3.19 - om met inachtneming van het procesdossier de gang van zaken van de onderneming na de afronding van de onderhavige transactie op 8 december 2010, en derhalve na de tot 9 december 2010 lopende onderzoeksperiode, (kenbaar) nader te betrekken in haar beoordeling van het handelen van Catalpa’s bestuur en rvc. Wat de OK dus ook niet doet in de tweedefasebeschikking, zie onder 3.45.1 hiervoor. ^[129] Voor zover deze posterieure gang van zaken al basis vindt in het procesdossier, doet deze immers niet af aan de door de OK in rov. 3.9-3.19 in verbinding met rov. 2.1-3.2 vastgestelde onzorgvuldigheden (van het bestuur en de rvc) van Catalpa in dat onderhandelings- en besluitvormingstraject van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010. Want naar de aard verschieten deze vastgestelde onzorgvuldigheden niet van kleur, noch worden zij anderszins bepaald, door het antwoord op de te onderscheiden vraag of en in hoeverre na afronding van de onderhavige transactie (op 8 december 2010) de nadelen/risico's en te verwachten voordelen van deze transactie zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. ^[130] Onzorgvuldigheden die intussen wel voldoende draagkracht hebben voor dat sub (ii) hiervoor bedoelde oordeel van de OK, bezien ook in het licht van de betrokken publieke en tegenstrijdige belangen en vanuit de totaliteit van het procesdossier. ^[131]

3.45.3

Het voorgaande wordt niet anders door de vooropstellingen in rov. 3.13.1 en 3.13.5 dat, in termen van het vennootschapsbelang als richtsnoer, bestuurders en commissarissen van “een vennootschap die voorwerp is van een LBO” zich ter zake bij hun respectieve taakvervulling vooral dienen te richten op het bevorderen van “het bestendige succes van de overname ná overname.” De OK beoordeelt in de tweedefasebeschikking de handelwijze van Catalpa’s bestuurders en commissarissen in het kader van de onderhavige transactie, naar de omstandigheden van destijds en met inachtneming van de taak waarvoor deze functionarissen toen stonden. Mede uitmondend dus in die door de OK vastgestelde onzorgvuldigheden in dat onderhandelings- en besluitvormingstraject van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010. Die vooropstellingen laten onverlet dat genoemde posterieure gang van zaken, voor zover deze al basis vindt in het procesdossier, naar de aard niet af doet aan deze vastgestelde onzorgvuldigheden met genoemde draagkracht. Iets anders volgt evenmin uit de Hoge Raad-rechtspraak ^[132] en de OK-rechtspraak ^[133] die (de toelichting op) de klacht noemt. Die rechtspraak laat de OK veeleer, en terecht, de ruimte voor de door haar met het bestreden oordeel gevolgde benadering. ^[134] In de toelichting op de klacht wordt nog opgemerkt dat “[h]et niet meenemen van omstandigheden (gevolgen) die in de periode na de betreffende beslissingen liggen, ertoe [zou] leiden dat bepaalde beslissingen onnodig worden afgestraft.” ^[135] Dit stuit af op 3.45.1-3.45.3 hiervoor. Hetzelfde geldt voor de opmerking in die toelichting ^[136] dat:

“de ratio van de toetsing van de betreffende beslissingen
ex tunc (…) erin [is] gelegen de vennootschap en bestuurders en commissarissen te beschermen tegen wijsheid achteraf, maar er niet op [is] gericht om uit te sluiten dat bij de beoordeling van een beslissing kan worden meegenomen ^[137] of de destijds in het kader van die beslissingen gemaakte afwegingen redelijk zijn mede gelet op hoe een en ander zich daarna heeft ontwikkeld en daaruit bijvoorbeeld naar voren komt dat de gemaakte afweging een juiste inschatting behelsde van toekomstige risico’s.”

Daarbij geldt dat de OK in de tweedefasebeschikking die ratio en die mogelijkheid niet miskent, noch oordeelt met “wijsheid achteraf”.

3.46

Tot slot
klacht b .

3.46.1

Deze strandt in het voetspoor van klacht a. Zie onder 3.45-3.45.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.47

Subonderdeel PC3.2 ^[138] klaagt dat als subonderdeel PC-3.1 slaagt, evenmin in stand kunnen blijven de voortbouwende oordelen van de OK, waaronder rov. 3.20-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake - kort gezegd - Catalpa’s wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor van haar bestuur en rvc.

Behandeling

3.48

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van subonderdeel PC-3.1, dat faalt. Zie onder 3.41-3.46.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.49

Daarmee is gegeven dat onderdeel PC3 faalt.

Onderdeel PC4 (“oordeel inzake onzorgvuldig handelen door commissarissen is ook overigens rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd”)

3.5

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.18-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake het handelen van Catalpa’s rvc.

3.51

Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en twee subonderdelen. ^[139]

3.52

Subonderdeel PC-4.1 ^[140] richt zich tegen de oordelen van de OK in rov. 3.18, 3.19 en 3.22 van de tweedefasebeschikking.

3.52.1

Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd zijn in het licht van hetgeen de Providence Commissarissen en bestuurders hebben aangevoerd (en door de OK in het midden is gelaten), in het subonderdeel gerangschikt achter vijf gedachtestreepjes die ik hierna duid als stelling 1 t/m 5.
Uit deze stellingen volgt dat Catalpa’s rvc meer heeft gedaan dan het ondertekenen van documenten die door de betrokken advocaten waren voorbereid, voldoende kennis had van de voorgenomen transactie, en informatie heeft ontvangen waaruit de deugdelijkheid van de beoordeling door het bestuur bleek. Want aldus hebben de commissarissen voldoende gedaan om betekenisvol invulling te kunnen geven aan hun toezichthoudende taak. Het gaat immers erom “dat zij voldoende in staat waren erop toe te zien op de gronden waarop het bestuur zijn beslissing baseerde en om te beoordelen of het bestuur daartoe op redelijke gronden kon komen.”
Dit wordt niet anders doordat volgens de OK niet is gebleken dat de rvc met betrekking tot de juridische fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd en dat niet zou zijn aangevoerd dat de Providence Commissarissen de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken. Want dat doet niet eraan af “dat alle commissarissen (zoals volgt uit het voorgaande) goed op de hoogte waren van de gang van zaken en [op] zorgvuldige wijze hebben beoordeeld of het bestuur op deugdelijke gronden tot het oordeel was gekomen dat medewerking kon worden verleend aan de fusie.”
Daaraan voegt de klacht nog toe:

“Het valt ook overigens niet in te zien, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), op welke wijze dit ^[141] bijdraagt aan de door de Ondernemingskamer vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling, nu de Ondernemingskamer dat oordeel in de sleutel zet van het beoordelen van de door het bestuur en commissarissen gemaakte afwegingen (en de door het bestuur en commissarissen op basis daarvan genomen beslissingen), alsmede de invulling die door hen is gegeven aan de toezichthoudende en adviserende taak (cf. rov. 3.18 en 3.22).”

Behandeling

3.53

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.54

Eerst iets over het bestreden oordeel van de OK.

3.54.1

In rov. 3.18 van de tweedefasebeschikking stelt zij voorop dat ook de Providence Commissarissen geconflicteerd waren en dat ook zij daarom verhoogde zorgvuldigheid in acht dienden te nemen (zie rov. 3.13.5). En dat uit het onderzoeksverslag afdoende blijkt dat de rvc die zorgvuldigheid niet heeft betracht.

3.54.2

Vervolgens wijst de OK daar ter toelichting erop dat noch uit de overgelegde documenten noch uit de door de onderzoekers gehouden interviews “is gebleken”: dat Catalpa’s commissarissen, dus na hun benoeming in díe hoedanigheid, ^[142] in het kader van de fusie meer hebben gedaan dan het ondertekenen van documenten die door de betrokken advocaten waren voorbereid. In het bijzonder: dat Catalpa’s rvc met betrekking tot de fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd, wat zeker na de uitbreiding met [verzoeker] en [verweerder 4] vanaf 21 september 2010 van de rvc mocht worden verwacht (reeds omdat [verweerder 4] voordien niet betrokken was geweest bij de transactie en geen kennis van de relevante documenten had). Kortom: nimmer heeft Catalpa’s rvc, dus als zodanig, inzake de fusie op noemenswaardige wijze zijn wettelijke rol ‘gepakt’. ^[143]

3.54.3

Concluderend noteert de OK dan ook - nog steeds in rov. 3.18 - dat op geen enkele wijze is gebleken dat Catalpa’s rvc de betrokken belangen heeft afgewogen of invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, laat staan dat de rvc de in de gegeven omstandigheden vereiste verhoogde zorgvuldigheid in acht had genomen. En sluit zij daar af, ter illustratie en als uitsmijter, met de vaststelling dat de Providence Commissarissen zelfs niet hebben aangevoerd dat zij op enig moment de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken.

3.54.4

In rov. 3.19 volgt het oordeel dat de OK, gelet op de belangen die er voor Catalpa op het spel stonden, het ernstig laakbaar acht dat de commissarissen met betrekking tot de fusie geen betekenisvolle invulling aan hun wettelijke taak hebben gegeven.

3.54.5

Mede hierop bouwt de OK voort in rov. 3.20-3.22 wat betreft Catalpa’s wanbeleid inzake “het fusietraject” en de verantwoordelijkheid daarvoor van haar bestuur en rvc.

3.55

Daarmee beland ik bij stelling 1 t/m 5.

3.55.1

Stelling 1 baat de Providence Commissarissen niet. Want deze komt erop neer dat zij voorafgaand aan hun benoeming tot commissaris van Catalpa op 18 augustus 2010 al waren voorzien van de benodigde informatie. ^[144] En dat de gang van zaken waarbij een ‘private equity’-partij of een andere koper zijn afgevaardigden laat plaatsnemen in een raad van commissarissen, om via die weg kennis en kunde aan de onderneming en haar bestuur ten goede te laten komen, in de praktijk geenszins ongebruikelijk is. Dit staat op geen enkele wijze in de weg aan het bestreden oordeel van de OK. Ik wijs hier ten overvloede nog op rov. 3.13.5 van de tweedefasebeschikking. ^[145] Zie ook onder 3.32-3.33.6 hiervoor.

3.55.2

Stelling 2 treft hetzelfde lot. Want deze komt erop neer dat ruim voor het fusiebesluit werd genomen ook [verzoeker] “door zijn rol als bestuurder” en [verweerder 4] “in zijn hoedanigheid van lid van de raad van commissarissen van Aplatac” betrokken waren bij de transactie, en daarom al veel kennis hadden van de transactie. Daarbij verdient nog opmerking dat die beweerde betrokkenheid van [verweerder 4] op niet meer berust dan een enkele, blote stelling zijdens [partijen 2 t/m 6] ^[146] En dat bovendien uit het onderzoeksverslag blijkt ^[147] - zie ook rov. 3.9.9 - dat [verweerder 4] heeft verklaard in augustus 2010 niet bekend te zijn geweest met de inhoud van de SFA, ^[148] en dat hij als lid van de raad van commissarissen van Aplatac voor de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) niet bekend was met die inhoud. ^[149]

3.55.3

Stelling 3 leidt niet tot een andere uitkomst. Want deze komt erop neer dat Catalpa’s rvc zich bij het beoordelen van de fusie een beeld heeft gevormd of Catalpa de financiering die door de fusie op haar zou komen te rusten zou kunnen dragen, waarbij door het bestuur - onder andere door middel van het Bestuursmemorandum en diverse gesprekken - aan de rvc is toegelicht dat uitgebreid onderzoek naar die vraag was gedaan. Behoudens de kennisneming door de commissarissen van het Bestuursmemorandum, waarover onder 3.55.4 hierna, verwerpt de OK een dergelijke stelling - voor zover al kenbaar aangevoerd ^[150] - onder verwijzing naar het onderzoeksverslag, de overgelegde documenten en de door de onderzoekers gehouden interviews (rov. 3.18). ^[151] Het subonderdeel licht niet toe waarom deze verwerping niet door de beugel kan. Wat te meer klemt door de bevindingen ter zake in het onderzoeksverslag (zie ook rov. 3.9.9), die geen steun bieden aan deze stelling. ^[152]

3.55.4

Stelling 4 biedt evenmin soelaas. Want deze komt erop neer dat alle commissarissen kennis hebben genomen van het Bestuursmemorandum en het [financieel adviseur 2] Rapport II. De OK overweegt nergens in tegengestelde zin (zie ook rov. 3.9.9 en 3.30). Dit doet evenwel niet af aan haar bestreden oordeel. Daarbij zij nog bedacht dat, naar de OK vaststelt in rov. 3.17.4, het ook in het Bestuursmemorandum ontbreekt aan een inhoudelijke, kwantitatieve én kwalitatieve afweging van de voor- en nadelen van de fusie. En dat, naar de OK ook al vaststelt: ^[153]

- in álle scenario’s die in het [financieel adviseur 2] Rapport II waren doorgerekend, Catalpa Facility B aan het einde van de looptijd niet kon terugbetalen (als nader uiteengezet in rov. 3.15.3);

- in het [financieel adviseur 2] Rapport II wordt gewezen op het risico dat de banken in een ‘default’-situatie de schulden onder de SFA konden opeisen, zekerheden konden uitwinnen of een verbetering van de voorwaarden konden afdwingen en de bewegingsruimte van Catalpa verder konden beperken (als nader uiteengezet in rov. 3.15.4);

- in het [financieel adviseur 2] Rapport II is uitgegaan van een renteaftrek bij een hoofdsom van € 145 miljoen in plaats van de werkelijke hoofdsom van € 225 miljoen (als nader uiteengezet in rov. 3.15.8).

3.55.5

Stelling 5 , tot slot, behelst niet meer dan de enkele, concluderende en blote opmerking dat op basis van deze informatie en voorafgaande kennis van de transactie de rvc op zorgvuldige wijze heeft beoordeeld of het bestuur op deugdelijke gronden tot het oordeel was gekomen dat medewerking kon worden verleend aan de fusie en, nadat de rvc tot deze positieve beoordeling was gekomen, het voorstel tot fusie heeft goedgekeurd. Dit deelt in het lot van stelling 1 t/m 4. Zie onder 3.55.1-3.55.4 hiervoor.

3.56

Ook de klacht aan het slot van het subonderdeel - zie het citaat onder 3.52.1 hiervoor - loopt vast. Het is, bezien in het licht van rov. 3.18 van de tweedefasebeschikking als geheel (en nog eens bevestigd in rov. 3.19, 3.20 en 3.22), helder wat de OK bedoelt met haar vaststellingen dat niet is gebleken dat de rvc met betrekking tot de fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd. En dat de Providence Commissarissen zelfs niet hebben aangevoerd dat zij de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken. Zie onder 3.54-3.54.5 hiervoor.

3.57

Hiermee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

3.58

Subonderdeel PC-4.2 ^[154] richt zich tegen oordelen van de OK in rov. 3.21-3.22 van de tweedefasebeschikking over, samengevat, de verantwoordelijkheid van Catalpa’s commissarissen voor het vastgestelde wanbeleid en de door hen gegeven invulling aan de wettelijke taak als commissaris.

3.58.1

Het subonderdeel klaagt
ten eerste over rov. 3.21, eerste zin, waarin de OK mede oordeelt dat zij Catalpa’s rvc verantwoordelijk houdt voor “dat wanbeleid” (als nader uiteengezet in rov. 3.20). Dit oordeel is onbegrijpelijk, gelet op het volgende. Blijkens rov. 3.20 omvat dat wanbeleid: (i) het medezeggenschapstraject over de overname, de financiering en de fusie, met inbegrip van de hoge transactiekosten die het bestuur zonder protest heeft geaccepteerd (van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010); en (ii) het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de SFA (van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010). Inzake (i) bevatten de overwegingen van de OK evenwel geen verwijten ten aanzien van het handelen van de commissarissen. Deze overwegingen zien uitsluitend op het handelen van het bestuur. Wat betreft Adviesaanvraag I geldt ook dat deze plaatsvond vanaf 25 juni 2010 en in ieder geval eindigde bij de ‘closing’ op 16 augustus 2010, terwijl de eerste leden van de rvc (de Providence Commissarissen) pas op 18 augustus 2010 werden benoemd. Ook in het onderzoeksverslag zijn inzake (i) geen feiten vastgesteld met betrekking tot de rvc die dit oordeel kunnen dragen. ^[155]

3.58.2

Het subonderdeel klaagt
ten tweede over rov. 3.22, waarin de OK oordeelt dat geen van de commissarissen met betrekking tot Adviesaanvraag II en het fusietraject een betekenisvolle invulling aan de wettelijke taak als commissaris van Catalpa heeft gegeven. Dit oordeel is onbegrijpelijk. Want Adviesaanvraag II ziet op het medezeggenschapstraject (zie onder 3.58.1 sub (i) hiervoor) en ten aanzien daarvan zijn door de OK geen verwijten gemaakt aan de commissarissen in de desbetreffende overwegingen, te weten rov. 3.8.1-3.8.7. ^[156]

Behandeling

3.59

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.6

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.60.1

Wordt rov. 3.21, eerste zin van de tweedefasebeschikking bezien in de bredere context van hetgeen de OK daarin overweegt, dan is aanstonds begrijpelijk waarop zij doelt met de verantwoordelijkheid van Catalpa’s rvc voor dat wanbeleid als vastgesteld door de OK. Kort en goed: dat gedurende hun commissariaat bij Catalpa in 2010 ^[157] geen van de commissarissen een betekenisvolle invulling heeft gegeven aan de wettelijke taak als commissaris van Catalpa met betrekking tot de fusie, specifiek wat betreft Adviesaanvraag II ^[158] en het fusietraject. ^[159] Dáármee hebben de commissarissen - zie ook rov. 3.22 - zeer onzorgvuldig gehandeld én niet de loyaliteit in acht genomen die zij jegens Catalpa uit hoofde van hun wettelijke taak hadden te betrachten. Daarbij zij opgemerkt dat hetgeen de OK oordeelt in rov. 3.18-3.19 over het handelen van Catalpa’s rvc “met betrekking tot de fusie” ^[160] niet alleen ziet op het voorgaande wat betreft het fusietraject, maar ook op het voorgaande wat betreft Adviesaanvraag II.

3.60.2

Gezien 3.60.1 hiervoor strandt de klacht ook - en reeds - op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, waar de klacht poneert dat ten aanzien van het medezeggenschapstraject de overwegingen van de OK in die beschikking geen verwijten bevatten ten aanzien van het handelen van de commissarissen. ^[161] En dat Adviesaanvraag I in ieder geval eindigde voordat de eerste leden van Catalpa’s rvc werden benoemd, op 18 augustus 2010. Die overwegingen bevatten zulke verwijten dus wel. En Adviesaanvraag I heeft de OK hier dus niet op het oog. Overigens strookt hetgeen de OK oordeelt in rov. 3.18-3.19, waaronder het op geen enkele wijze gebleken zijn dat Catalpa’s rvc invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, ^[162] met de inhoud van het onderzoeksverslag.

3.61

Tot slot de
tweede klacht .

3.61.1

Deze strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.60-3.60.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.62

Daarmee is gegeven dat onderdeel PC4 faalt.

II. Vernietiging van déchargebesluiten

3.63

Door de
Providence Commissarissen wordt met onderdeel PC-5 bestreden de beslissing van de OK (en daaraan ten grondslag liggende oordelen) in de tweedefasebeschikking dat, samengevat, de déchargebesluiten van 16 augustus 2010 en 21 april 2011 worden vernietigd voor zover die décharge betrekking heeft op het door de OK geconstateerde wanbeleid. Ook
[verzoeker] trekt daartegen ten strijde, met onderdeel P-1. Ik behandel de klachten in deze volgorde.

Onderdeel PC5 (“oordeel over de vernietiging van de dechargebesluiten kan niet in stand blijven”)

3.64

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking.

3.65

Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en drie subonderdelen, gevolgd door een geclusterde toelichting (in het bijzonder op het tweede en derde subonderdeel). ^[163]

3.66

Subonderdeel PC-5.1 ^[164] klaagt dat als een of meer van de klachten in de onderdelen PC-1 t/m PC-4 slagen, en daarmee de basis ontvalt aan het wanbeleidoordeel in rov. 3.20 van de tweedefasebeschikking, evenmin in stand kan blijven het voortbouwende oordeel van de OK in rov. 3.27 ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten.

Behandeling

3.67

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen PC-1 t/m PC-4, die alle falen. Zie onder 3.5-3.62 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.68

Subonderdeel PC-5.2 ^[165] is eveneens gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.27 van de tweedefasebeschikking.

3.68.1

Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe kiest het subonderdeel twee aanvliegroutes.

3.68.2

Ten eerste door in essentie subonderdeel PC-4.2 te herhalen en vervolgens aan te voeren dat in het licht daarvan ook voldoende grondslag ontbreekt voor dat bestreden oordeel. Want het gaat daarbij om vernietiging van de déchargebesluiten voor zover die décharge betrekking heeft op het door de OK geconstateerde wanbeleid. Niet valt in te zien waarom de décharge van de commissarissen met betrekking tot het medezeggenschapstraject niet in stand kan blijven, althans waarom de vernietiging van de déchargebesluiten zich ook zou uitstrekken tot de décharge van de commissarissen met betrekking tot het medezeggenschapstraject. Door te oordelen in rov. 3.27 dat uit hetgeen in rov. 3.20 is overwogen volgt dat de OK van oordeel is dat de déchargebesluiten waarvan vernietiging wordt verzocht niet op goede gronden zijn genomen, is dan ook sprake van een onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel van de OK. ^[166]

3.68.3

Ten tweede door aan te voeren dat de omstandigheid dat de commissarissen blijkens rov. 3.13-3.19 verantwoordelijk zijn gehouden voor het wanbeleid ten aanzien van het fusietraject ^[167] het voorgaande niet anders maakt. Ook indien dat bestreden oordeel aldus moet worden gelezen dat de vernietiging van de déchargebesluiten is gegrond op het oordeel van de OK over de rol van de commissarissen ten aanzien van het fusietraject, is dit oordeel nog steeds onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dan geldt nog steeds dat de déchargebesluiten worden vernietigd voor zover zij betrekking hebben op het gehele door de OK geconstateerde wanbeleid, terwijl de commissarissen hoogstens voor een deel daarvan verantwoordelijk kunnen worden gehouden op basis van de overwegingen van de OK. Aldus is (evenzeer) onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd dat bij de vernietiging van de déchargebesluiten geen onderscheid is gemaakt tussen de positie van het bestuur en die van de rvc. De OK had (ook in deze lezing van de tweedefasebeschikking) de vernietiging van de déchargebesluiten ten aanzien van de commissarissen in ieder geval moeten beperken tot dat deel van het wanbeleid dat ziet op hun handelen (althans had de OK in ieder geval moeten toelichten waarom zij dat niet heeft gedaan). ^[168]

Behandeling

3.69

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.7

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.70.1

Deze bouwt voort op en deelt daarom in het lot van subonderdeel PC-4.2. Zie onder 3.58-3.61.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.71

Tot slot de
tweede klacht .

3.71.1

Voor zover deze voortbouwt op de eerste klacht, strandt deze in het voetspoor daarvan. Zie onder 3.70-3.70.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.71.2

De klacht ziet verder eraan voorbij dat in de tweedefasebeschikking geen sprake is van door de OK vastgesteld wanbeleid van Catalpa waarvoor zij niet een functionaris van Catalpa verantwoordelijk houdt (zie rov. 3.20-3.22). Dat de in het bestreden oordeel door de OK bedoelde vernietiging van de déchargebesluiten wat betreft Catalpa’s commissarissen logischerwijs alleen het in rov. 3.23 sub (ii) genoemde déchargebesluit ^[169] raakt en daarbij naar de aard is beperkt tot het vastgestelde wanbeleid waarvoor de commissarissen verantwoordelijk zijn als bedoeld onder 3.60.1 hiervoor. ^[170] En dat, in lijn daarmee, wat betreft Catalpa’s bestuurders geldt dat deze door de OK bedoelde vernietiging beide in rov. 3.23 genoemde déchargebesluiten raakt en daarbij is beperkt tot het vastgestelde wanbeleid waarvoor de bestuurders verantwoordelijk zijn. Hieruit volgt dat, voor zover de klacht al uitgaat van deze (juiste) lezing van die beschikking en aldus feitelijke grondslag heeft, de klacht erop vastloopt dat ook het daarin aangevoerde het bestreden oordeel van de OK niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd maakt.

3.72

Subonderdeel PC-5.3 ^[171] is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking.

3.72.1

Het subonderdeel klaagt
ten eerste dat de OK met het bestreden oordeel voorts heeft miskend dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf niet volstaat om over te gaan tot vernietiging van de déchargebesluiten. Het subonderdeel wijst erop dat het hier gaat om een eindvoorziening in de zin van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW, en dat dergelijke voorzieningen geboden (noodzakelijk) en proportioneel (in verhouding staand tot de gevolgen ervan) moeten zijn. De implicatie daarvan - dat de te maken beoordeling meer moet omvatten dan de enkele constatering dat sprake is van wanbeleid - heeft de OK miskend, nu zij haar oordeel ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten uitsluitend heeft gebaseerd op het wanbeleidoordeel, zoals volgt uit de verwijzing naar rov. 3.20 in rov. 3.27. ^[172]

3.72.2

Het subonderdeel klaagt
ten tweede dat indien de OK dit niet heeft miskend, het bestreden oordeel althans zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien dat de overwegingen van de OK in rov. 3.26-3.27 betrekking hebben op overwegingen die andere factoren omvatten dan het wanbeleidoordeel. Als zodanig kan niet worden gekwalificeerd de overweging in rov. 3.27 dat het in stand laten van de déchargebesluiten niet in het belang is van Catalpa (thans Estro Groep) en de bij haar betrokken belanghebbenden, waaronder haar crediteuren. Dit aangezien de OK hier niet motiveert waarom dit niet in het belang van de vennootschap en de bij haar betrokken belanghebbenden waaronder de crediteuren zou zijn en daaruit niet volgt waarom de vernietiging van de déchargebesluiten geboden en proportioneel zou zijn. ^[173]

Behandeling

3.73

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.74

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.74.1

Het is op zichzelf juist dat voor het treffen door de OK van eindvoorzieningen in de zin van art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:355 BW van belang is dat deze noodzakelijk en proportioneel moeten zijn, en wel op het moment dat zij worden getroffen. ^[174] Dit baat de klacht evenwel niet. Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt de OK nergens - ook niet in rov. 3.26-3.27 - dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf volstaat om over te gaan tot vernietiging van de in rov. 3.23 sub (i)-(ii) bedoelde déchargebesluiten op de voet van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW. Zij onderkent daarin juist die eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, gezien ook het in rov. 3.23-3.25 samengevatte processuele debat ter zake ^[175] en de slotsom in rov. 3.27 (over het “geboden” zijn van genoemde vernietiging).

3.74.2

Niet alleen betrekt de OK in rov. 3.27 met “hetgeen onder 3.20 is overwogen” de specifieke kenmerken van het in dit geval vastgestelde wanbeleid van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010, ^[176] waarmee in lijn ligt de in rov. 3.21-3.22 nader uiteengezette verantwoordelijkheid van Catalpa’s bestuur en rvc voor dat wanbeleid van Catalpa. Ook neemt zij blijkens rov. 3.27 in aanmerking dat het in stand laten “van dergelijke besluiten” - dus die déchargebesluiten - niet in het belang is van Catalpa (thans Estro Groep) en de bij haar betrokken belanghebbenden, waaronder haar crediteuren. En vernietigt de OK blijkens rov. 3.27 die déchargebesluiten slechts voor zover die décharge betrekking heeft op het door haar geconstateerde wanbeleid. Bovendien komt de OK hiertoe tegen de achtergrond ook van rov. 3.26, erin uitmondend dat zo’n vernietiging slechts betekent dat (het desbetreffende besluit naar haar oordeel in het licht van het geconstateerde wanbeleid niet op goede gronden is genomen, zodat) geen grond bestaat de vennootschap (de curator) te beletten de aansprakelijkheidsvraag aan de civiele rechter voor te leggen. ^[177] Het voorgaande sluit in dat de OK die déchargebesluiten, voor zover deze betrekking hebben op dat geconstateerde wanbeleid van Catalpa (waarvoor Catalpa’s bestuur en rvc verantwoordelijk zijn), in het voorliggende kader van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW schaart onder de uit dat wanbeleid voortgevloeide gevolgen. ^[178] Kort en goed: in zoverre zijn die déchargebesluiten besmet door dat wanbeleid.

3.74.3

Daarbij zij het volgende nog bedacht, naar de OK in het bestreden oordeel ook onderkent.

- De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon. In het enquêterecht staat dit belang voorop. ^[179] Wat dit belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. ^[180]

- De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, dienen steeds dit belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling. Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden. ^[181]

- Bij de toepassing van het enquêterecht dienen ook de belangen van de verzoeker (als bedoeld in art. 2:355 BW) en van alle bij de rechtspersoon betrokkenen in aanmerking te worden genomen. ^[182]

- Uitgangspunt bij de toepassing van het enquêterecht is dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. ^[183]

- Op 5 juli 2014 is Estro Groep ^[184] op eigen verzoek failliet verklaard (zie rov. 2.47). ^[185]

- De in art. 2:355 t/m 2:358 BW vervatte regeling strekt ertoe om, indien uit het verslag van het verrichte onderzoek van wanbeleid blijkt, de OK ruime bevoegdheden te verschaffen. Niet alleen om aan wanbeleid een einde te maken, maar ook om de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken. ^[186]

- De in art. 2:15 BW vervatte regeling staat naast die van art. 2:356, aanhef en sub a BW. Deze regelingen dienen elk een verschillend doel. In een enquêteprocedure zijn de gronden voor vernietiging van een besluit ook ruimer dan in art. 2:15 BW. ^[187]

- Art. 2:356, aanhef en sub a BW laat zich toepassen op déchargebesluiten, ook al betreffen die besluiten tevens bestuurders en commissarissen. ^[188]

- Een eventueel vastgestelde verantwoordelijkheid voor geconstateerd wanbeleid kan een rol spelen bij de te treffen voorziening. ^[189]

3.74.4

Uit 3.74.1-3.74.3 hiervoor volgt ook dat het oordeel van de OK dat vernietiging van de déchargebesluiten op de voet van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, alleszins begrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Dit een en ander laat tevens zien dat het bestreden oordeel van de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. ^[190]

3.75

Tot slot de
tweede klacht .

3.75.1

Deze strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.74-3.74.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.76

Daarmee is gegeven dat onderdeel PC5 faalt.

Onderdeel P1 (“vernietiging decharge”)

3.77

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking, gelezen in verbinding met rov. 3.20.

3.78

Het onderdeel bevat een inleiding, een rechtsklacht en een toelichting. Gevolgd door een voortbouwklacht. ^[191]

3.78.1

De
rechtsklacht komt neer op het volgende. Het bestreden oordeel van de OK berust op de rechtsopvatting dat de
enkele omstandigheid dat een déchargebesluit zich mede uitstrekt over hetgeen later als wanbeleid is gekwalificeerd, maakt dat het besluit niet op goede gronden genomen is en(/althans) vernietigbaar is. Die rechtsopvatting is onjuist. Décharge is juist
bedoeld voor de situatie waarin de gekweten functionarissen zozeer door de ondergrens zijn gezakt, dat sprake kan zijn van (onbehoorlijk bestuur en) wanbeleid. Het enkele gegeven dat die situatie zich voordoet, kan dus (zonder bijkomende omstandigheden) nooit een reden zijn om een déchargebesluit (als niet op goede gronden berustend te kwalificeren en) te vernietigen. ^[192]

3.78.2

De
voortbouwklacht luidt dat het slagen van de rechtsklacht meebrengt dat ook rov. 4.3-4.4 (dictum) niet overeind kunnen blijven. ^[193]

Behandeling

3.79

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.8

Te beginnen met de
rechtsklacht .

3.80.1

Deze strandt in het voetspoor van subonderdeel PC-5.3. Zie onder 3.72-3.75.1 hiervoor, met name onder 3.74-3.74.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.81

Tot slot de
voortbouwklacht .

3.81.1

Deze bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de rechtsklacht, die faalt. Zie onder 3.80-3.80.1 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

III. Veroordeling in de onderzoekskosten

3.82

Door de
Providence Commissarissen wordt met onderdeel PC-6 bestreden de beslissing van de OK (en daaraan ten grondslag liggende oordelen) in de tweedefasebeschikking inzake, samengevat, de veroordeling in de onderzoekskosten. Ook
[verzoeker] trekt daartegen ten strijde, met onderdeel P-2. Gelijk de
curator , met diens incidentele cassatiemiddel. Ik behandel de klachten in deze volgorde.

Onderdeel PC6 (“veroordeling van Providence commissarissen in de onderzoekskosten kan niet in stand blijven”)

3.83

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.

3.84

Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en vier subonderdelen, gevolgd door een geclusterde toelichting (in het bijzonder op het derde en vierde subonderdeel). ^[194]

3.85

Subonderdeel PC-6.1 ^[195] klaagt dat als een of meer van de klachten in de onderdelen PC-1 t/m PC-4 slagen, en daarmee de basis ontvalt aan het wanbeleidoordeel in rov. 3.20 (in verbinding met rov. 3.29) van de tweedefasebeschikking, evenmin in stand kan blijven het voortbouwende oordeel van de OK in rov. 3.30 ten aanzien van de veroordeling van de betrokken commissarissen in de onderzoekskosten.

Behandeling

3.86

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen PC-1 t/m PC-4, die alle falen. Zie onder 3.5-3.62 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.87

Subonderdeel PC-6.2 ^[196] is eveneens gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking. Specifiek dat zij heeft geoordeeld dat de Providence Commissarissen en [verzoeker] in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris. Dat hen allen daarvan persoonlijk een verwijt treft. En dat zij hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan de curator van de kosten van het onderzoek, vastgesteld op € 220.044,50 exclusief btw.

3.87.1

Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe kiest het subonderdeel drie aanvliegroutes. Ik kan mij beperken tot het weergeven van de daarbij gehanteerde veronderstellingen.

3.87.2

De
eerste twee klachten veronderstellen dat het bestreden oordeel omvat dat de commissarissen verantwoordelijk zijn voor Catalpa’s wanbeleid met betrekking tot het
medezeggenschapstraject , maar dit laatste geen basis kan bieden voor hun veroordeling in de onderzoekskosten, nu de OK in zoverre voortbouwt op eerdere oordelen (in het bijzonder rov. 3.20-3.22) die ter zake voldoende grondslag missen gezien de daaraan voorafgaande overwegingen. Het subonderdeel verwijst hier naar subonderdeel PC-4.2. ^[197]

3.87.3

De
derde klacht veronderstelt dat het bestreden oordeel slechts ziet op het fusietraject, niet (ook) op het medezeggenschapstraject. Ook hier wordt subonderdeel PC-4.2 genoemd. ^[198]

Behandeling

3.88

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.89

Te beginnen met de
eerste twee klachten .

3.89.1

In zoverre strandt het subonderdeel in het voetspoor van subonderdeel PC-4.2 (en subonderdeel PC-5.2). Zie onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.9

Tot slot de
derde klacht .

3.90.1

In zoverre strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Het bestreden oordeel van de OK ziet immers niet slechts op het fusietraject, want bouwt mede voort op rov. 3.18-3.22. Waaruit volgt dat de OK Catalpa’s rvc ook verantwoordelijk houdt voor Catalpa’s wanbeleid met betrekking tot Adviesaanvraag II (en in zoverre dus met betrekking tot het medezeggenschapstraject), nu de commissarissen ook te dien aanzien in het kader van de fusie geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa. Zie ook onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor.

3.91

Subonderdeel PC-6.3 ^[199] is eveneens gericht tegen dat oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.

3.91.1

Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat de OK niet individueel (per commissaris) de persoonlijke verwijtbaarheid heeft beoordeeld, hoewel voor verhaal van de onderzoekskosten op de commissarissen vereist is dat hen een
persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. En terwijl tussen de desbetreffende commissarissen belangrijke verschillen bestaan wat betreft hun betrokkenheid, zoals blijkt uit de feiten van de zaak en uit door de Providence Commissarissen ingenomen stellingen. Zo waren de Providence Commissarissen niet betrokken bij de medezeggenschapstrajecten (zie ook subonderdeel PC5.2), anders dan bijvoorbeeld [verzoeker] . Was [verzoeker] bestuurder voordat hij commissaris was, alsook verkopend aandeelhouder. En hadden de Providence Commissarissen kennis uit hoofde van hun betrekking bij Providence. Dat het hier gaat om hoofdelijke veroordeling in de onderzoekskosten maakt het voorgaande niet anders. Een hoofdelijke veroordeling in de onderzoekskosten kan alleen worden uitgesproken als is vastgesteld op basis van een individuele beoordeling dat elk van de desbetreffende commissarissen in gelijke mate persoonlijk verwijtbaar verantwoordelijk is voor het als onjuist gekwalificeerde beleid.

Behandeling

3.92

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.92.1

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel PC-5.2, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.68-3.71.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.92.2

Het subonderdeel strandt ook voor het overige. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, beantwoordt de OK in rov. 3.30 in verbinding met rov. 3.28-3.29 van de tweedefasebeschikking voor ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] de vraag of deze persoon als commissaris van Catalpa het in het kader van art. 2:354 BW ^[200] vereiste persoonlijke verwijt te maken valt. ^[201] Een geïndividualiseerde benadering derhalve, zoals nog wordt onderstreept door het (afwijkende) oordeel van de OK in rov. 3.29 ten aanzien van [verweerster 3] en [verweerster 2] en in rov. 3.30 ten aanzien van [verweerder 4] . Daarbij bouwt de OK als gezegd - zie onder 3.90.1 hiervoor - mede voort op rov. 3.18-3.22. Zij komt aldus voor ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] kenbaar en goed navolgbaar tot bevestigende beantwoording van die vraag, omdat gezien ook het onderzoeksverslag voor
ieder van hen onverkort geldt dat in het kader van de fusie (specifiek: Adviesaanvraag II en het fusietraject) in het geheel geen betekenisvolle invulling is gegeven aan de verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa. Daarbij neemt de OK ook in aanmerking hun eerdere betrokkenheid bij de transactie en de tegenstrijdige belangen die bij hen speelden, welke factoren volgens haar anders lagen bij [verweerder 4] (die ook, en in zoverre gelijk aan [verzoeker] , later aantrad als commissaris dan de Providence Commissarissen). Zie ook onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor. Dat ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] een dergelijk verwijt treft, laat onverlet dat het daarbij telkens gaat om een verwijt met een persoonlijk karakter. Wat het subonderdeel opwerpt aan feiten en stellingen staat aan dit een en ander naar de aard niet in de weg. Op het voorgaande stuit reeds af wat het subonderdeel nog opmerkt over hoofdelijke veroordeling in de onderzoekskosten. Het ligt allemaal nogal voor de hand.

3.93

Subonderdeel PC-6.4 ^[202] is eveneens gericht tegen dat oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.

3.93.1

Ik lees hierin twee klachten.

3.93.2

De
eerste klacht wordt opgeworpen voor het geval de OK heeft gemeend dat de enkele omstandigheid dat genoemde commissarissen een persoonlijk verwijt treft, zonder meer voldoende is om hen (hoofdelijk) tot betaling van de integrale onderzoekskosten te veroordelen. Dan heeft de OK miskend dat zij, op basis van alle (relevante) omstandigheden van het geval, had moeten vaststellen of de commissarissen "voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten" aansprakelijk kunnen worden geacht. ^[203]

3.93.3

De
tweede klacht voert aan dat als de OK dit niet heeft miskend, en meent dat de ernst van het tekortschieten door de commissarissen voldoende is om hen hoofdelijk in de volledige onderzoekskosten te veroordelen, haar oordeel eveneens rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Dan heeft de OK miskend dat ook andere omstandigheden relevant zijn die zij kenbaar had moeten betrekken bij de beoordeling of de commissarissen aansprakelijk zijn voor alle of een deel van de onderzoekskosten. Namelijk: (i) de omvang van de onderzoekskosten; alsmede (ii) dat slechts één van de vier onderzoeksvragen ziet op de rol van de commissarissen, en het grootste deel van het onderzoek en de daarmee gepaard gaande kosten dus geen betrekking had op de commissarissen. ^[204]

Behandeling

3.94

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.95

Te beginnen met de
eerste klacht .

3.95.1

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Dat de OK in het bestreden oordeel niet de door de klacht veronderstelde “enkele omstandigheid”, etc.-opvatting huldigt, blijkt reeds uit de nadruk die zij daar legt - mede voortbouwend dus op rov. 3.18-3.22 - op het in dit geval meer precies aan ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] onverkort te maken persoonlijke verwijt. Kort gezegd: dat zij in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa, waarbij de OK ook in aanmerking neemt hun eerdere betrokkenheid bij de transactie en de tegenstrijdige belangen die bij hen speelden. Zie mede onder 3.92.2 hiervoor.

3.96

Tot slot de
tweede klacht .

3.96.1

Deze strandt eveneens op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Ik lees in het bestreden oordeel niet dat volgens de OK, ongeacht de andere omstandigheden die de klacht noemt, de ernst van het tekortschieten door de commissarissen reeds voldoende is om hen hoofdelijk in de volledige onderzoekskosten te veroordelen. De OK wijst in rov. 3.30 op de omvang van de onderzoekskosten, tot betaling waarvan aan de curator zij de Providence Commissarissen en [verzoeker] hoofdelijk veroordeelt (te weten: € 220.044,50 exclusief btw). De omvang daarvan acht de OK dus geen beletsel voor deze hoofdelijke veroordeling. Gezien ook rov. 3.18-3.22, waarop de OK dus mede voortbouwt in rov. 3.30, verliest zij ter zake evenmin uit het oog in hoeverre in het onderzoeksverslag is ingegaan op het functioneren van Catalpa’s rvc. De invulling daarvan acht de OK dus evenmin een beletsel voor deze hoofdelijke veroordeling. Aantekening daarbij verdient dat volgens de OK Catalpa’s rvc, bezien vanuit diens wettelijke taak, in brede zin verantwoordelijkheid draagt voor Catalpa’s wanbeleid. Want niet alleen met betrekking tot het fusietraject, maar tevens met betrekking tot het medezeggenschapstraject (in het bijzonder Adviesaanvraag II). Zie ook onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor.

3.96.2

Overigens acht ik deze door de OK gemaakte afweging, mede gelet op het soortelijk gewicht - of zo men wil: de ernst - van het persoonlijke verwijt dat volgens haar ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] treft, onjuist noch onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. ^[205] Daarbij betrek ik de parlementaire geschiedenis van thans art. 2:354 BW, in het bijzonder: ^[206]

“Is het verslag over het onderzoek uitgebracht, dan kan een gefundeerd oordeel worden gevormd over het gevoerd beleid en de gang van zaken, en kan de verantwoordelijkheid daarvoor, indien nodig, worden vastgesteld; in dit verband zij verwezen naar het opnieuw geformuleerde artikel 53
e betreffende het kostenverhaal [thans art. 2:354 BW].
(…)
Artikel 53e . Deze bepaling is ontleend aan het tegenwoordige artikel 54
b. Echter zijn de criteria aangegeven voor de gevallen waarin de vennootschap de kosten van het onderzoek zal kunnen verhalen. Ten aanzien van het verhaal op de verzoekers is daarbij aangesloten bij artikel 53
a , lid 3, en ten aanzien van het verhaal op de bestuurders, de commissarissen en het personeel van de vennootschap bij artikel 53 lid 1. (…).”

En: ^[207]

“Het kostenverhaal op grond van artikel 53
a [bedoeld is art. 53
e WvK (oud)] heeft niet het karakter van een schadevergoedingsactie in eigenlijke zin. De toewijzing wordt door de regels van billijkheid beheerst; vandaar het woord “kan" en de mogelijkheid van een slechts gedeeltelijk verhaal. De rechter moet hier naar omstandigheden beslissen, waarbij hij alle omstandigheden, zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten tegen elkaar moet afwegen.
(…)

Artikel 53e . Bij beleid denkt men in de eerste plaats aan de topleiding van de onderneming. Volgens het onderhavige artikel kunnen echter de kosten ook geheel of ten dele worden verhaald op lagere functionarissen, die niet het beleid hebben bepaald doch b.v. door verkeerd advies of onjuiste inlichtingen de aanleiding zijn geweest tot de onbevredigende gang van zaken. Vandaar, dat deze term in dit artikel naast “onjuist beleid" is gehandhaafd. Zoals reeds ter beantwoording van het laatste onderdeel van het algemene gedeelte van het verslag (…) is aangegeven, moet de rechter bij het kostenverhaal naar billijkheid beslissen; het is derhalve
zijn taak om uit te maken of een beleidsfout ernstig genoeg is om grond tot (geheel of gedeeltelijk) verhaal te geven.” ^[208]

Ook betrek ik hierbij het ontbreken van een verwijzing in de klacht naar stellingen, laat staan met vindplaats in het procesdossier, die de OK reden zouden geven het bestreden oordeel nog weer nader te motiveren. ^[209] Daarbij verdient nog aantekening dat, nu het bepaalde in art. 6:6 lid 2 BW over hoofdelijke verbondenheid opgeld doet indien de OK - zoals in dit geval - oordeelt dat onderzoekskosten voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald, ^[210] het in de rede ligt dat overige bepalingen over hoofdelijke verbondenheid in Titel 1, Afdeling 2 van Boek 6 BW dan ook toepassing kunnen vinden. ^[211]

3.97

Daarmee is gegeven dat onderdeel PC-6 faalt.

Onderdeel P2 (“onderzoekskosten”)

3.98

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.

3.99

Het onderdeel bevat een inleiding en twee subonderdelen. ^[212]

3.1
Subonderdeel P-2.1 ^[213] klaagt dat de OK in het bestreden oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien zij heeft gemeend dat de enkele omstandigheid dat de Providence Commissarissen en [verzoeker] een persoonlijk verwijt treft
zonder meer voldoende is om hen (hoofdelijk) tot betaling van de integrale onderzoekskosten te veroordelen. In dat geval heeft de OK miskend dat zij op basis van alle (relevante) omstandigheden van het geval had moeten vaststellen of de commissarissen, onder wie [verzoeker] , "voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten" aansprakelijk kunnen worden geacht.

Behandeling

3.101 Het subonderdeel strandt in het voetspoor van de eerste klacht in subonderdeel PC-6.4. Zie onder 3.93-3.93.2 en 3.95-3.95.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.101
Subonderdeel P-2.2 ^[214] klaagt dat als de OK “het voorgaande” niet heeft miskend, en dus van oordeel is dat de commissarissen op basis van alle relevante omstandigheden van het geval voor de volledige onderzoekskosten aansprakelijk zijn, dat oordeel dan nog onjuist of onbegrijpelijk is. Indien volgens de OK de ernst van het verwijt aan de commissarissen de enige relevante omstandigheid is, heeft zij miskend dat (in deze zaak) ook de sub (i)-(iv) genoemde andere omstandigheden relevant zijn en kenbaar (hadden) moeten worden betrokken bij de beoordeling of [verzoeker] als commissaris aansprakelijk is voor alle of (slechts) een deel van de onderzoekskosten. ^[215] Als de OK als zodanig niet heeft miskend dat die omstandigheden sub (i)-(iv) (hadden) moeten meewegen bij de beoordeling
in hoeverre [verzoeker] de onderzoekskosten moet vergoeden, dan is onbegrijpelijk haar kennelijke oordeel dat geen van die omstandigheden meebrengt dat [verzoeker] in ieder geval niet de
volledige kosten hoeft te betalen. Dat oordeel is namelijk in het geheel niet gemotiveerd.

Behandeling

3.103 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.103 Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat volgens de OK in het bestreden oordeel de ernst van het verwijt aan de commissarissen de enige relevante omstandigheid is. Dit volgt reeds uit de behandeling van de tweede klacht in subonderdeel PC-6.4. Zie onder 3.93-3.93.1, 3.93.3 en 3.96-3.96.2 hiervoor.

3.103 Ten aanzien van de omstandigheden sub (i)-(ii) die het subonderdeel noemt, strandt het subonderdeel eveneens in het voetspoor van de tweede klacht in subonderdeel PC-6.4. Zie onder 3.93-3.93.1, 3.93.3 en 3.96-3.96.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.103 De omstandigheden sub (iii)-(iv) die het subonderdeel nog noemt, maken de uitkomst niet anders. De OK ziet deze onder ogen in de tweedefasebeschikking (zie mede rov. 2.31 en 2.34), ook in het bestreden oordeel. Daarbij zij bedacht dat de OK daar bijvoorbeeld tevens het volgende onder ogen ziet.

- Voor diens toetreding tot Catalpa’s rvc per 21 september 2010 was [verzoeker] al bij de transactie betrokken, in diverse hoedanigheden. ^[216] Dit laat onverlet dat [verzoeker] als functionaris gedurende lange tijd afwezig is geweest en slechts op afstand betrokken is geweest, dat hij niet op zorgvuldige wijze invulling heeft gegeven aan zijn taak als (indirect) bestuurder en commissaris van Catalpa. (zie rov. 3.21 en 3.30)

- Eerst op 8 december 2010 is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC als verkrijgend vennootschap. Op welke datum dus ook haar rvc, waartoe [verzoeker] toen al ruim tweeënhalve maand daarvoor was toegetreden, pas ophield te bestaan. (zie rov. 2.40, alsook 2.29)

- Eerst op 11 oktober 2010, dus ruim na 21 september 2010, heeft het CMO positief advies gegeven met betrekking tot het voorgenomen besluit als neergelegd in Adviesaanvraag II. Daarbij geldt dat Adviesaanvraag II belangrijke gebreken kende en er geen moment is geweest waarop het CMO in staat is gesteld advies uit te brengen over de belangrijkste gevolgen van de fusie. (zie rov. 2.36 en 3.8.5-3.8.6)

- [verzoeker] was ook geconflicteerd. (zie rov. 3.13.4-3.13.5 en 3.30)

Mede tegen deze achtergrond dient rov. 3.18-3.22 te worden verstaan ten aanzien van [verzoeker] als commissaris van Catalpa. Waarop de OK dus weer, en geenszins onbegrijpelijk, voortbouwt in het bestreden oordeel. Hierbij kan ik het laten.

3.104 Daarmee is gegeven dat onderdeel P-2 faalt.

Incidenteel cassatiemiddel van de curator

3.105 Dit incidentele middel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.29 van de tweedefasebeschikking.

3.105 Het middel bevat een onderdeel (“Klacht”) met een motiveringsklacht en, vervat in een noot, een rechtsklacht. ^[217]

3.106.1 De
motiveringsklacht ^[218] bestrijdt als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van de OK dat, hoewel [verweerster 3] en [verweerster 2] verantwoordelijkheid dragen voor het wanbeleid bij Catalpa, de fouten die zij als Catalpa’s bestuurders hebben gemaakt niet van dien aard zijn dat hen daarvan ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Daartoe wijst de klacht op overwegingen in de tweedefasebeschikking waarin is vastgesteld, kort gezegd, dat [verweerster 3] en [verweerster 2] als bestuurders zeer onzorgvuldig hebben gehandeld. ^[219] In het licht van deze overwegingen is genoemd oordeel onbegrijpelijk. ^[220] Daaraan kan niet afdoen dat de OK gevoelig is gebleken voor het feit dat [verweerster 3] en [verweerster 2] het wel hebben geprobeerd en zich niet hebben laten leiden door persoonlijke belangen, nu die omstandigheden het handelen van [verweerster 3] en [verweerster 2] niet minder verwijtbaar maken. ^[221] Voor zover de OK heeft gemeend dat die omstandigheden maken dat aan de bestuurders niet
persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt, is dat oordeel onbegrijpelijk. ^[222] De conclusie is dat rov. 3.29 onbegrijpelijk is. Volgens de klacht kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen en zonder terugwijzing naar de OK oordelen dat (ook) [verweerster 3] en [verweerster 2] hoofdelijk worden veroordeeld in de onderzoekskosten, met veroordeling van [verweerster 3] en [verweerster 2] in de kosten van dit geding. ^[223]

3.106.2 De
rechtsklacht luidt als volgt. ^[224]

“Het zou ook kunnen dat de Ondernemingskamer de maatstaf voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:354 BW heeft miskend. Nu de Ondernemingskamer de juiste maatstaf in haar oordeel heeft vooropgesteld, ligt dat niet bepaald voor de hand. Maar voor zover nodig kan deze klacht ook zo worden opgevat dat de Ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.29 de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid in het kader van artikel 2:354 te hoog heeft gelegd.”

Behandeling

3.107 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.107 Te beginnen met de
motiveringsklacht .

3.107 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. De klacht veronderstelt dat de OK in het bestreden oordeel redeneert vanuit het vereiste van een ongekwalificeerd persoonlijk verwijt. En houdt de mogelijkheid open dat volgens de OK in dit geval aan [verweerster 3] en [verweerster 2] niet
persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Ik lees rov. 3.29 anders, gezien juist ook de vele daaraan voorafgaande overwegingen van de OK waarop de klacht doelt. ^[225] Die overwegingen maken het minst genomen onaannemelijk dat de OK het art. 2:354 BW-verzoek van de curator ten aanzien van Catalpa’s bestuurders [verweerster 3] en [verweerster 2] afwijst vanwege het ter zake ontbreken van zelfs ieder aan hen in persoon te maken verwijt. Wat in het bijzonder zou impliceren dat [verweerster 3] en [verweerster 2] zelfs geen enkele schuld zou treffen van het door de OK benoemde tekortschieten in de vervulling van hun bestuurstaak. En wat ook niet goed zou passen bij het in het rechtspersonenrecht - met inbegrip van het enquêterecht - breed toepasselijke beginsel van de maatpersoon-bestuurder, wat ook genoemd vereiste kleurt. ^[226] M.i. komt de OK in het bestreden oordeel tot afwijzing van dit verzoek, omdat volgens haar voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist (meer precies: een persoonlijk ernstig verwijt). ^[227] En van zo’n verwijt in dit geval ten aanzien van [verweerster 3] en [verweerster 2] , al met al, geen sprake is; het blijft steken op een ongekwalificeerd verwijt dat hen persoonlijk te maken valt. ^[228]

3.109 Tot slot de
rechtsklacht .

3.109 Deze veronderstelt dat volgens de OK, in het bestreden oordeel, voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist. Wat blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de OK aldus de lat te hoog legt onder miskenning van de juiste maatstaf: het vereiste van een ongekwalificeerd persoonlijk verwijt. Met deze veronderstelling hanteert de klacht een juiste lezing van de tweedefasebeschikking. Zie onder 3.108.1 hiervoor. Niettemin loopt de klacht vast, omdat m.i. de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist (meer precies: een persoonlijk ernstig verwijt). Ik licht dit toe.

3.109 De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). ^[229] Op grond van art. 2:354 BW kan de OK, na kennisneming van het onderzoeksverslag, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze die kosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder als uit het verslag blijkt dat deze persoon verantwoordelijk is voor een onjuist beleid van de rechtspersoon. ^[230] Deze bepaling strekt ertoe om verhaal van onderzoekskosten mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden. ^[231] Is die rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen. ^[232] Zo’n uitoefening van de bevoegdheid te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden, zal gemotiveerd moeten worden; hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de OK zal moeten oordelen omtrent het functioneren van een individuele bestuurder. ^[233] Van iedere persoon op wie kosten verhaald kunnen worden, zal moeten worden vastgesteld of hij voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten aansprakelijk is. ^[234] Een dergelijke kostenveroordeling door de OK strekt tot vergoeding van de schade van de rechtspersoon die bestaat in het betalen van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:350 lid 3 BW. ^[235] Indien de OK oordeelt dat kosten voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald, zijn die personen krachtens art. 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden. ^[236] Het dictum van een beslissing van de OK waarin een verzoek tot zulk verhaal van onderzoekskosten is toegewezen, kan een veroordeling tot betaling van die onderzoekskosten inhouden; het uitspreken van een dergelijke veroordeling valt binnen haar wettelijke taak. ^[237]

3.109.3 Dit een en ander sluit in dat bij een succesvol beroep op art. 2:354 BW de desbetreffende (gewezen) bestuurder, vanwege die uit het verslag blijkende wijze waarop deze persoon zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend, aansprakelijk is jegens de rechtspersoon voor het geheel of een deel van die ‘kostenschade’. ^[238] Wat in de papieren kan lopen, zoals de onderhavige zaak illustreert. ^[239] Zie ook onder 3.109.4 hierna. In essentie gaat het in deze opzet van art. 2:354 BW dus om een eigenstandige grondslag voor interne bestuurdersaansprakelijkheid, met een zekere verwantschap aan art. 2:9 BW. Want met de regeling van (art. 2:350 lid 3 BW en) art. 2:354 BW is, aldus de Hoge Raad, “een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt.” ^[240] Zo is in dit verband meer recent wel opgemerkt door A-G Timmerman: ^[241]

“Mijns inziens kan verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is een voorwaarde voor aansprakelijkheid d.w.z. voor het moeten opdraaien voor de gevolgen van een bepaald gedrag. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid moeten - zo meen ik - worden onderscheiden. Dit geldt ook bij de toepassing van art. 2:354 BW. (…) Ik meen dat de belangrijkste van de door de ondernemingskamer toe te passen maatstaven het vaststellen van individuele verwijtbaarheid van de aangesproken functionaris aan het door de ondernemingskamer vastgestelde onjuiste beleid is. (…) Ik vind deze benadering te meer voor de hand liggend, nu art. 2:354 BW een soort van lex specialis van art. 2:9 BW is. In dat artikel speelt, zoals bekend, ernstige verwijtbaarheid als aansprakelijkheid vestigende omstandigheid een belangrijke rol.” ^[242]

Door Bulten dat “[d]e verhaalsmogelijkheid van art. 2:354 BW een vorm van aansprakelijkheid van de bestuurder [behelst].” ^[243] Door Van Solinge dat “[i]n wezen het oordeel over kostenverhaal een aansprakelijkheidsoordeel [is] en artikel 2:354 BW in het verlengde [ligt] van artikel 2:9 BW.” ^[244] Door Broere dat art. 2:354 BW “een bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag” vormt. ^[245] En door A-G Wesseling-van Gent: ^[246]

“Hoewel art. 2:354 BW de term ‘verantwoordelijk’ bevat, gaat het om aansprakelijkheid voor de onderzoekskosten die bezien vanuit de vennootschap een schadepost zijn, en een daaraan gerelateerde plicht jegens de rechtspersoon tot vergoeding daarvan. In de art. 2:350 en 2:354 BW is (…) een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt. Art. 2:354 BW is derhalve een species van de algemene regeling van art. 2:9 BW en als zodanig een bijzondere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid.” ^[247] [zonder verwijzingen in het origineel]

Het is ook niet voor niets dat de OK in het kader van art. 2:354 BW de in art. 2:11 BW vervatte regeling wel heeft toegepast. ^[248] Daarbij zij ook bedacht dat dan bij art. 2:354 BW geen sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid voor schadelijke gevolgen van het onjuiste beleid (of wanbeleid) van de rechtspersoon zelf, los van die onderzoekskosten; welk oordeel buiten de bevoegdheid van de OK valt. ^[249] En dat dan bij art. 2:354 BW wel sprake is van een geïndividualiseerde benadering, nu - voor zover het onderzoeksverslag in verbinding met het processuele debat dat toelaat ^[250] - door de OK voor iedere aangesproken functionaris afzonderlijk moet worden vastgesteld of en in hoeverre kostenverhaal aan de orde is. ^[251]

3.109.4 Daarbij verdient aantekening dat blijkens empirisch onderzoek (uit 2017) verzoeken tot kostenverhaal op de voet van art. 2:354 BW tegenwoordig niet vaker worden toegewezen door de OK dan vroeger, maar wel vaker worden gedaan. Ook blijkt hieruit dat sinds 2010 de gemiddelde omvang van door de OK toegewezen kostenverhalen “explosief” is gestegen. ^[252] Dit onderstreept het belang van rechtsbescherming en rechtszekerheid in dit verband. ^[253] Het volgende is hier tevens relevant.

- Een enquêteprocedure (ook de tweede fase daarvan) speelt zich af bij één feitelijke instantie, de OK. En daarin is een functionaris van de rechtspersoon als zodanig geen verweerder, maar belanghebbende. ^[254]

- Door kostenverhaal op grond van art. 2:354 BW toe te staan, zijn burgerlijke rechten en verplichtingen van de betrokken functionaris in het geding. ^[255] Maar in de totstandkomingsfase van een onderzoeksverslag missen de procedurele waarborgen van art. 6 EVRM toepassing. ^[256]

- De OK is in het kader van art. 2:354 BW niet aan het oordeel van de onderzoeker(s) gebonden. En ook in een onderzoeksrapport uitgesproken twijfel kan voor haar grond opleveren om te dier zake tot een oordeel te komen. ^[257]

- In die tweede fase is, indachtig art. 284 lid 1, slot Rv (“tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet”), de OK niet gehouden in te gaan op een bewijsleveringsaanbod. En heeft die functionaris geen recht op levering van tegenbewijs tegen voor hem nadelige bevindingen van de onderzoeker(s). ^[258]

Met dien verstande dat in die tweede fase personen die lid zijn (geweest) van de organen van de rechtspersoon wél het recht hebben de bevindingen van de onderzoeker(s) te bestrijden. ^[259] Dat ingeval van essentiële stellingen ter zake de OK daaraan in haar beschikking aandacht moet besteden. ^[260] Dat op art. 2:354 BW de regels voor de gewone verzoekschriftprocedure zoveel mogelijk van toepassing zijn, wat meebrengt dat die functionaris in die tweede fase - op deugdelijke wijze - betrokken moeten worden. ^[261] Dat op de voet van art. 2:350 lid 4 BW de OK (tegelijk met de met het onderzoek belaste persoon of personen) een raadsheer-commissaris benoemt, met de in deze bepaling nader geduide bevoegdheden. En dat blijkens art. 2:351 lid 4 BW degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd, door de onderzoeker(s) in de gelegenheid worden gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. ^[262]

3.109.5 Zo-even wees ik al op art. 2:9 BW. Voor interne bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur op de voet van deze bepaling - dus jegens die bestuurde rechtspersoon - is, zoals bekend, vereist dat aan de (gewezen) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. ^[263] Of dit laatste het geval is, hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. ^[264] Deze hoge drempel/verzwaarde maatstaf ^[265] biedt naar de aard een zekere bescherming aan bestuurders tegen persoonlijke aansprakelijkheid vanwege de uitoefening van bestuurstaken. En is mede ingegeven door het belang van de rechtspersoon (en de daarmee verbonden onderneming), omdat langs die weg wordt tegengegaan dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. ^[266] Dit een en ander speelt niet alleen bij art. 2:9 BW. Enkele observaties.

3.109.5.1. De Hoge Raad heeft, aldus Kroeze, “de ernstigverwijtmaatstaf ook toegepast in andere categorieën aansprakelijkheidsprocedures waarin hij een oordeel moest vellen over de wijze waarop een bestuurder zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend.” ^[267] Deze lijn is immers in de rechtspraak doorgetrokken naar interne bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, alsook naar externe bestuurdersaansprakelijkheid met die grondslag (dus jegens anderen dan die bestuurde rechtspersoon) in diverse varianten. ^[268]

3.109.5.2. Ik citeer nogmaals Kroeze: ^[269]

“Daarmee is - op goede gronden - een uniforme aansprakelijkheidsmaatstaf geïntroduceerd voor bestuurlijk handelen (en nalaten) voor de beoordeling van interne en externe aansprakelijkheid van bestuurders. De ratio voor een hoge aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurlijk handelen gaat immers ook op voor aansprakelijkheidsvorderingen op andere grondslag dan art. 2:9 BW. Dit is o.m. bevestigd in HR 5 september 2014,
NJ 2015/21 ( […] ) en HR 5 september 2014,
NJ 2015/22 (RCI). In deze twee arresten heeft de Hoge Raad als ratio voor een hoge drempel voor aansprakelijkheid bovendien aanvaard dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap. De bestuurder is (slechts) secundair dader.”

3.109.5.3. Voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op de voet van art. 2:138/248 BW geldt, blijkens eveneens vaste Hoge Raad-rechtspraak, dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van lid 1 daarvan slechts kan worden gesproken “als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”. ^[270] Aangenomen wordt dat deze laatste maatstaf in zwaarte niet wezenlijk verschilt van een ernstigverwijtmaatstaf als bedoeld onder 3.109.5-3.109.5.2 hiervoor, in al deze contexten geldt een - aldus vergelijkbaar - verhoogde drempel bij aansprakelijkheid van bestuurders. ^[271]

3.109.5.4. Door Van Solinge & Nieuwe Weme is deze ontwikkeling in de rechtspraak treffend geduid als “een convergerende tendens”, als “convergentie tussen de aansprakelijkheidsnormen van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 6:162 BW.” ^[272]

3.109.5.5. Als art. 2:354 BW niet belet dat de daarin bedoelde onderzoekskosten worden betrokken bij bijvoorbeeld een op art. 2:9 BW, art. 6:162 BW of art. 2:138/248 BW gestoelde vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid in een civiele dagvaardingsprocedure, ^[273] dan geldt dat (ook) voor verhaal van zulke ‘kostenschade’ in zo’n procedure in ieder geval zo’n verhoogde drempel/verzwaarde maatstaf van toepassing is.

3.109.5.6. Stel eens dat de OK het verzoek tot kostenverhaal op de voet van art. 2:354 BW jegens een (gewezen) bestuurder toewijst. Dat in een op die enquêteprocedure volgende civiele dagvaardingsprocedure die functionaris wordt aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (voor andere schadeposten) op de voet van art. 2:9 BW, art. 6:162 BW of art. 2:138/248 BW. En dat de daartoe bevoegde burgerlijke rechter die vordering afwijst. Dan laat deze afwijzing die kostenveroordeling door de OK onverlet.

3.109.5.6. M.i. strookt het met 3.109.2-3.109.5.6 hiervoor om aan te nemen dat verhaal van onderzoekskosten op de voet van art. 2:354 BW ingeval van een (gewezen) bestuurder van de rechtspersoon vereist dat de desbetreffende persoon, in die hoedanigheid en in de gegeven omstandigheden van het geval, inzake het onjuiste beleid van de rechtspersoon een
persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zo’n verwijt heeft, net als bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, een samengesteld karakter. Het raakt aan (de aard, ernst en frequentie van) de normschending door de desbetreffende bestuurder, en aan (de mate van) diens schuld ter zake. ^[274] Omstandigheden waarvan de wetgever wil dat de OK die bij art. 2:354 BW betrekt in haar oordeel, naast bijvoorbeeld de omvang van de onderzoekskosten en de zittingsduur van de desbetreffende functionaris. Zie onder 3.96.2 hiervoor. Zonder zo’n persoonlijk ernstig verwijt is voor zulk verhaal van onderzoekskosten op deze bestuurder dan geen plaats. Ook daarbij kan intussen worden gezegd, in de woorden van Van Schilfgaarde: ^[275]

“dat het criterium ‘ernstig verwijt’ geen vaste contouren heeft. Telkens hangt het af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de normschending (…) of een verwijt in de door de Hoge Raad bedoelde zin als ‘ernstig’ kan worden aangemerkt.”

En dat de overgang tussen een ‘gewoon’ persoonlijk verwijt (ongekwalificeerd) en een persoonlijk ernstig verwijt (gekwalificeerd) “vloeiend is”, ^[276] wat ruimte biedt voor maatwerk. Is wel sprake van zo’n persoonlijk ernstig verwijt, dan kan voor zulk verhaal van onderzoekskosten plaats zijn. Of en in hoeverre dit laatste het geval is, dient de OK te bepalen - gezien dus ook het onderzoeksverslag en het processuele debat - in het licht van dit persoonlijk ernstig verwijt dat deze bestuurder te maken valt en de overige omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij, als gezegd, telkens om een billijkheidsoordeel van de OK. Zie wederom onder 3.96.2 hiervoor. Dit een en ander laat zich overeenkomstig toepassen op een (gewezen) commissaris van de rechtspersoon, met in achtneming van diens wettelijke taak. ^[277] Ik beperk mij hier tot de (gewezen) bestuurder.

3.109.7 Het komt mij voor dat een dergelijke benadering - dus als uiteengezet onder 3.109.6 hiervoor - niet alleen kwalificeert als juridisch zuiver, blijk geeft van consistentie in het recht en praktisch werkbaar is, maar ook ten goede komt aan de beoordeling ter zake door de OK. Het contextuele vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt maakt het immers in meer algemene zin - zie mede onder 3.109.5-3.109.5.6 hiervoor - bij uitstek mogelijk: om met de bijzondere, veelal uiteenlopende omstandigheden van het geval rekening te houden, ook verzwarende en verzachtende; ^[278] om in de voorliggende casus de voor- en nadelen van aansprakelijkheid van een (gewezen) bestuurder in die hoedanigheid tegen elkaar af te wegen, en zo de relevante afwegingen te maken; ^[279] om een open, scherpe discussie te voeren over het antwoord op de vraag of deze bestuurder vanwege zijn taakvervulling al dan niet aansprakelijk moet zijn voor bepaalde schade. ^[280] Men kan het ook zo zeggen dat het verschil tussen een persoonlijk verwijt en een persoonlijk ernstig verwijt weliswaar niet enorm is (veeleer gradueel dus), maar wel reëel en betekenisvol. Kortom: hantering van dit vereiste helpt ook in het kader van art. 2:354 BW om op evenwichtige, gepast terughoudende en transparant gemotiveerde wijze te geraken tot een redelijke beslissing over de aansprakelijkheid van de (gewezen) bestuurder voor bepaalde schade, hier dus onderzoekskosten (‘kostenschade’). Voor deze rechtspolitieke keuze vind ik tevens steun in de literatuur. ^[281] Daarin valt tevens in bredere zin te lezen “dat de OK terughoudendheid dient te betrachten bij het toelaten van kostenverhaal en dit dient te reserveren voor evidente gevallen.” ^[282] Dat zij “in dit opzicht terughoudend moet zijn”, nu de enquêteprocedure primair het functioneren van de rechtspersoon betreft. ^[283] Een terughoudendheid die de OK, blijkens Hoge Raad-rechtspraak, niet altijd aan de dag heeft gelegd. ^[284]

3.109.8 In mijn optiek laat de Hoge Raad in diens rechtspraak inzake art. 2:354 BW ook al de ruimte voor een dergelijke benadering. Daarin is (voor zover relevant) in algemene bewoordingen verduidelijkt dat de OK bij haar beslissing op de voet van art. 2:354 BW alle omstandigheden van het geval dient te betrekken. En dat uit haar overwegingen ten aanzien van de desbetreffende functionaris (een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is) individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid van de rechtspersoon (dit slaat op zo’n bestuurder of commissaris) of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (dit slaat op zo’n ander). ^[285] Wat inhoudt dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt. Want slechts dan kan er plaats zijn voor zulk verhaal van onderzoekskosten. ^[286] Ik lees hierin een algemeen toepasselijk kader, dat zich - mede afhankelijk van de aangesproken persoon in kwestie - nader laat toespitsen in het concrete geval. Ingeval van een (gewezen) bestuurder van de rechtspersoon dus mede met het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt inzake zulk onjuist beleid. ^[287] Overigens komt het concept van ernstig verwijtbaar handelen al voor in enquêterechtelijke Hoge Raad-rechtspraak, in het bijzonder als mogelijke wegingsfactor bij het wanbeleidoordeel. ^[288] Daarbij zij nog bedacht dat ook zonder een persoonlijk verwijt aan een of meer bestuurders en/of commissarissen sprake kan zijn van wanbeleid (dit is in de systematiek van het enquêterecht wanbeleid van de rechtspersoon), ^[289] terwijl met een ernstig verwijt aan het adres (van een of meer van deze functionarissen) van de rechtspersoon zulk wanbeleid niet ‘dus’ gegeven is. ^[290]

3.109.9 Ter afronding nog dit.

3.109.9 Aan het voorgaande staat niet in de weg dat de Hoge Raad in kwesties van aansprakelijkheid waarbij de aangesproken persoon (gewezen) bestuurder is van een rechtspersoon, voor toepassing van een ernstigverwijtmaatstaf eerst ruimte ziet waar het gaat om
bestuurders aansprakelijkheid. Dus om de vraag naar aansprakelijkheid van die persoon
als bestuurder van die rechtspersoon , oftewel vanwege de wijze waarop die persoon
zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend . ^[291] Daarvan is in genoemde benadering immers sprake. Zie onder 3.109.2-3.109.3 hiervoor.

3.109.9.2. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat art. 2:354 BW niet met zoveel woorden verwijst naar het vereiste dat de (gewezen) bestuurder inzake het onjuiste beleid van de rechtspersoon een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook art. 2:354 BW leent zich immers voor uitleg, zoals mede blijkt uit 3.109.8 hiervoor. Gelijk de Hoge Raad al vanaf 1997 in art. 2:9 BW het vereiste van een ernstig verwijt leest, ^[292] en vanaf 2000 in art. 6:162 BW (in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid) het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt. ^[293] Zie onder 3.109.5-3.109.5.2 hiervoor. Hantering van het eerstgenoemde vereiste valt ook te relateren aan de onder 3.96.2 hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis, waarin bovendien nog geen rekening kon worden gehouden met die latere ontwikkelingen in Hoge Raad-rechtspraak.

3.109.9.3. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat de OK de bevoegdheid mist om te oordelen over bestuurdersaansprakelijkheid voor schadelijke gevolgen van het onjuiste beleid (of wanbeleid) van de rechtspersoon zelf, los van de door art. 2:354 BW bestreken onderzoekskosten. Daarvan is in genoemde benadering immers geen sprake. Zie onder 3.109.2-3.109.3 hiervoor.
Overigens brengt de kostenveroordeling van een (gewezen) bestuurder op de voet van art. 2:354 BW en/of de constatering van wanbeleid op de voet van art. 2:355 BW door de OK hoe dan ook niet mee dat ‘dus’ (voorshands moet worden aangenomen dat) deze bestuurder in die hoedanigheid aansprakelijk is voor zulke schadelijke gevolgen, bijvoorbeeld jegens de rechtspersoon op de voet van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW. ^[294] Dat in zo’n eventuele vervolg-aansprakelijkheidsprocedure bij de daartoe bevoegde burgerlijke rechter dergelijke bevindingen van de OK een rol kunnen spelen, laat onverlet - en daaraan zal die burgerlijke rechter daarbij ook
daadwerkelijk gedisciplineerd de hand moeten houden ^[295] - dat daarmee rechtens de uitkomst van zo’n eventuele procedure dus allerminst gegeven is. ^[296] En vormt mede daarom geen rechtvaardiging om in een enquêteprocedure bij een actueel verzoek tot kostenverhaal in het kader van art. 2:354 BW ‘toch maar niet’ als vereiste te hanteren dat de (gewezen) bestuurder inzake het onjuiste beleid van de rechtspersoon een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dus ondanks het bestuurdersaansprakelijkheidskarakter van zulk verhaal, de beschermingsstrekking van dit vereiste en het belang van rechtszekerheid en rechtsbescherming in dit verband. Zie onder 3.109.2-3.109.5.6 hiervoor.
Het biedt dan ook geen passende oplossing de OK krampachtig te verbieden zich voor doeleinden van art. 2:354 BW uit te laten in termen van ‘aansprakelijkheid’ en ‘persoonlijk ernstig verwijt’, bijvoorbeeld omdat dergelijke begrippen en oordelen zouden zijn voorbehouden aan die burgerlijke rechter. Art. 2:354 BW heeft nu eenmaal mede civielrechtelijke aansprakelijkheidskenmerken en de OK heeft nu eenmaal te beslissen op verzoeken ter zake, al maakt deze regeling onderdeel uit van het enquêterecht. ^[297] Zie onder 3.109.2-3.109.3 hiervoor. Het lijkt mij zinvoller dit laatste te onderkennen dan dit te ontkennen.

3.109.9.4. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat blijkens Hoge Raad-rechtspraak een redelijke uitleg van art. 2:354 BW meebrengt dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de (in afwijking van art. 2:350 lid 3 BW) door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te kunnen verhalen. ^[298] Weliswaar leidt in zo’n situatie kostenveroordeling door de OK van een (gewezen) bestuurder tot diens aansprakelijkheid ter zake jegens een ander dan de rechtspersoon, want jegens die verzoeker(s). ^[299] Dit laat onverlet dat ook dan zo’n kostenveroordeling scharniert om de in art. 2:354 BW bedoelde, uit het onderzoeksverslag blijkende verantwoordelijkheid van deze bestuurder voor het onjuiste beleid van de rechtspersoon, zoals door de Hoge Raad nader uitgelegd met het onder 3.109.8 hiervoor weergegeven algemeen toepasselijke kader. ^[300] Welk kader zich m.i. ingeval van een (gewezen) bestuurder van de rechtspersoon dus mede laat toespitsen met het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt inzake zulk onjuist beleid. Zie ook onder 3.109.6-3.109.7 hiervoor. Dit een en ander ligt trouwens ook in het logische verlengde van de onder 3.109.5-3.109.5.4 hiervoor geschetste ontwikkeling in de rechtspraak, mede inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid. ^[301] En past ook bij de consequenties van die redelijke uitleg van art. 2:354 BW, mede bezien vanuit genoemd beschermingsperspectief. ^[302]

3.109.9.5. In de literatuur is wel betoogd dat de in art. 2:354 BW vervatte regeling in het enquêterecht niet thuishoort, in de kern omdat kwesties rond aansprakelijkheid daarin niet thuishoren. ^[303] Daarom zou de benadeelde partij - de rechtspersoon, de curator, een andere financier - die deze ‘kostenschade’ wil verhalen op de voor het onjuiste beleid van de rechtspersoon verantwoordelijk geachte functionaris(sen), dit dienen te doen in het kader van een na afloop van de enquêteprocedure in te stellen aansprakelijkheidsprocedure. ^[304] Wat daarvan zij: totdat de wetgever een andere keuze maakt en de met art. 2:354 BW geboden faciliteit uit het enquêterecht haalt, ^[305] is deze bepaling nu eenmaal een actief onderdeel van het enquêterecht (zoals nader uitgelegd in de rechtspraak). En doet m.i. bij die juridische werkelijkheid ook het voorgaande opgeld.

3.110 Daarmee is gegeven dat het incidentele middel van de curator faalt.

IV. Voortbouwklacht

3.111 Tot slot bevat het cassatiemiddel van de
Providence Commissarissen nog onderdeel PC-7 met een voortbouwklacht.

Onderdeel PC7 (“voortbouwklacht”)

3.112 Dit onderdeel klaagt dat het slagen van een of meer van de klachten in de onderdelen PC1 t/m PC6 tevens meebrengt dat de veroordeling door de OK in de kosten van de procedure in rov. 3.31 en het dictum (rov. 4) van de tweedefasebeschikking niet in stand kan blijven. ^[306]

Behandeling

3.113 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen PC-1 t/m PC-6, die alle falen. Zie onder 3.5-3.62, 3.64-3.76 en 3.83-3.97 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.113 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel PC-7 faalt.

Slotsom

3.115 De cassatiemiddelen van [verzoeker] , de curator en de Providence Commissarissen zijn derhalve vergeefs voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van de cassatieberoepen van [verzoeker] , de curator en de Providence Commissarissen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zaak 23/03186 behelst een principaal cassatieberoep van [verzoeker] en een incidenteel cassatieberoep van de curator. Zaak 23/03233 behelst het cassatieberoep van de Providence Commissarissen.

2. Zie Hof Amsterdam (OK) 17 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119. Zie daarover o.a. de annotatie van J.H.M. Willems in

3. Daarbij staat “DSCR” voor ‘debt service coverage ratio’, die de verhouding weergeeft tussen de betalingsverplichtingen onder de financiering en de kasstromen van de leningnemer.

4. Daarbij staat “Investor” voor NCC Holding Luxco SARL, “Lender” voor Credit Investor NCC SARL en “Luxco” voor NCC Luxco SARL.

5. Toevoeging A-G: waaronder de toetreding tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”.

6. Zie Hof Amsterdam (OK) 10 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4359. Zie daarover o.a. de annotatie van D.J.F.F.M. Duynstee in

7. Zie Hof Amsterdam (OK) 28 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1298.

8. Zie o.a. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:985) voor HR 8 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1719,

9. Zie ook de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 16 (p. 10), waarin - onder verwijzing naar de zojuist geciteerde passage in het proces-verbaal - wordt aangekondigd dat zij bij de bespreking van hun cassatieklachten ook zullen verwijzen naar processtukken uit de eerste procedure (fase). De Providence Commissarissen hebben het procesdossier van de eerste procedure (fase) ook gefourneerd in cassatie.

10. Deze vennootschap is dus NCC, toentertijd Catalpa Holding B.V. geheten, nadien Estro Groep B.V. Zie onder 1.41 en 1.43 hiervoor.

11. Dit processtuk beslaat 17 pagina’s.

12. Dit processtuk beslaat 18 pagina’s.

13. Dit processtuk beslaat 100 pagina’s.

14. Dit processtuk beslaat 23 pagina’s.

15. Zie de onderdelen PC1 t/m PC4.

16. Zie de onderdelen PC5 en P-1.

17. Zie de onderdelen PC6 en P-2, alsmede het incidentele middel van de curator.

18. Zie onderdeel PC7.

19. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 16 (p. 10).

20. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 17-85 (p. 10-47).

21. Dat “Catalpa de grootste onderneming in Nederland in de kinderopvang [was]”, etc. strookt bijv. ook met het door het bestuur van Catalpa opgestelde Strategieplan 2010-2013, hfst. 1, p. 3, tweede alinea en met het door Bain opgestelde commercieel ‘due diligence’-rapport, slide 61, overgelegd als productie 5 respectievelijk 9 bij het eerstefaseverzoekschrift van de curator. Zie bijv. ook nrs. 1.1.1, 2.2.1-2.2.4 van dit verzoekschrift en de eerstefasespreekaantekeningen van de curator, nrs. 1.1.

22. Daar staat bijv. ook dat het bestuur zich geen rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke belangen van de bestuurders. En dat de belangen van de bestuurders toen waren gericht op het bereiken van een goede ‘deal’, niet op duurzame langetermijnwaardecreatie.

23. Zie o.a. het tweedefaseverzoekschrift van de curator, nrs. 3.2-3.2.7 (dit betreft de paragraaf “3.2 Maatschappelijke context”). De stellingen in deze nrs. 3.2-3.2.7, opgenomen in hoofdstuk 3 (“Wanbeleid”), volgen mede op nr. 2.2.3: “De Curator is van oordeel dat sprake is van wanbeleid en licht dat als volgt toe.” Dit hoofdstuk 3 bevat ook een paragraaf “3.3 Actualiteit”, in welk kader de curator verwijst naar twee artikelen uit het FD van 24 februari 2022 en 27 april 2022 (nrs. 3.3-3.3.2). Deze paragraaf komt ná die stellingen in nrs. 3.2-3.2.7 (de paragraaf “3.2 Maatschappelijke context”). Op die maatschappelijke context grijpt de curator terug in het vervolg van dit verzoekschrift, waar hij nader ingaat op de diverse onderwerpen en slotopmerkingen van de onderzoekers (hoofdstukken 4-8), gevolgd door diens concluderende stellingen omtrent vaststelling van wanbeleid, het treffen van voorzieningen en verhaal van onderzoekskosten (hoofdstukken 9-11). Zie o.a. in nrs. 5.3.12-5.3.13 (waar de curator wijst op “het maatschappelijke karakter van de onderneming die onderwerp wordt gemaakt van een LBO”), nr. 5.4.2 (waar de curator wijst op “de maatschappelijke functie die de onderneming vervulde”) en nr. 8.1.1 (waar de curator wijst op “de maatschappelijke belangen die een rol spelen in dit dossier”).

24. Zie de tweedefasespreekaantekeningen van de curator, nr. 6.

25. Zie het onderzoeksverslag, p. 5-6 (nr. 8.1), p. 7 (nrs. 1.1-1.2), p. 19 (nr. 2.7), p. 28-29 (nr. 4.6).

26. Zie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 17 sub a (“De door de curator in zijn Verzoekschrift geschetste maatschappelijke onrust en actualiteiten”), nr. 18, eerste zin (“De Curator vraagt zich (…) af of de maatschappelijke positie van Estro voldoende is meegewogen door het Bestuur”). De tweedefasespreekaantekeningen van de Providence Commissarissen zwijgen hierover.

27. Zie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 17 sub a.

28. Zie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 18, eerste zin: “(…) - voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak - (…).”

29. Zie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 18 (noot 32: “Verzoekschrift, par. 3.2”).

30. Zie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nrs. 18-20.

31. Zie het tweedefaseverweerschrift en de tweedefasespreekaantekeningen van [partijen 2 t/m 6] , die zwijgen hierover.

32. Zie het tweedefaseverweerschrift van [verweerder 8] , onder “Verzoekschrift gaat [verweerder 8] niet aan.”

33. Ter verdere illustratie wijs ik nog op het proces-verbaal van de zitting van de OK in de eerste fase, p. 8. Daaruit blijkt dat [verweerster 3] de vraag van de OK welk deel van de ‘cash flow’ in 2010 bestond uit kinderopvangtoeslag beantwoordde met: “Dat durf ik niet precies te zeggen. Ongeveer 25% denk ik.” En op de vervolgvraag van de OK of dat voor haar consequenties had voor de afweging in het kader van het vennootschapsbelang: “Nee eigenlijk niet. We waren ons bewust van het maatschappelijk belang maar we waren aan de andere kant ook gewoon een onderneming die continuïteit nastreeft en zo hebben we ook naar dit hele gebeuren gekeken.”

34. De OK doelt hier in de eerste alinea op HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

35. Zie Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928, waarnaar de OK in rov. 3.13.2 van de tweedefasebeschikking vergelijkenderwijs (“vgl.”) verwijst.

36. De OK wijst hier erop dat “de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie.” Tot “degenen” behoren in voorkomend geval ook de commissarissen van de vennootschap, zie mede art. 2:140/250 lid 2 BW.

37. Zie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

38. “Het verdienmodel van de onderneming was daarmee”, etc. Waar het gaat om een branche (de kinderopvang) die “via de kinderopvangtoeslag in hoge mate afhankelijk was van uit de publieke middelen afkomstige gelden” en waarin “Catalpa in Nederland de grootste onderneming” was, ligt het in het logisch verlengde daarvan dat “het verdienmodel” van die onderneming “in belangrijke mate gebaseerd [was] op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen.” Zie bijv. ook

39. “Deze omstandigheid brengt mee”, etc. Waar “Catalpa in Nederland de grootste onderneming” was in de kinderopvang, en “het verdienmodel” van die onderneming “in belangrijke mate gebaseerd [was] op de beschikbaarstelling” van die van overheidswege verstrekte gelden, ligt het in het logische verlengde daarvan dat in dit geval er toen ook zoiets was als “het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties.”

40. Zie de vorige noot. De OK rept hier dus niet van een ‘algemeen maatschappelijk belang’, anders dan bijv. in Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, rov. 4.4 inzake de systeembank Fortis.

41. Om welke belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken het gaat, is afhankelijk van het concrete geval. In de rechtspraak is deze kring van betrokkenen, waarbinnen aandeelhouders vallen, dan ook niet uitputtend ingevuld. Zie bijv. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199,

42. Zie bijv. ook in Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, rov. 4.3: “De beoordeling en afweging van die risico’s [van ondernemen] is voorwerp van beleid van het bestuur. De vrijheid die het bestuur daarbij heeft wordt mede beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de diverse

43. Zie bijv. ook L. Timmerman, ‘Denken over vennootschapsrecht’,

44. Zie rov. 3.13.5 (“vanwege een publiek belang”); rov. 3.15.3 (“de publieke belangen die hier in het geding waren”); rov. 3.17.2 (“het vennootschapsbelang mede werd bepaald door het publieke belang”, etc.); rov. 3.17.5 (“mede bezien in het licht van het publieke belang”, etc.); en rov. 3.20 (“en waarmee publieke belangen gemoeid waren”).

45. Dit is in lijn met eerdere rechtspraak. Zie bijv. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

46. Zie bijv. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234,

47. Dit volgt al uit de noten 38-39 hiervoor.

48. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 22-53 (p. 13-29). De klachten staan in nrs. 22-27, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 28-53.

49. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 27.

50. Dit omvat kennelijk de klacht in de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 23, kort gezegd: dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de OK dat het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang (in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties) een belang was dat het bestuur en de rvc dienden te betrekken in hun afwegingen. En in nr. 24, kort gezegd: dat ook onjuist althans onbegrijpelijk is (i) dat het bestuur en de rvc dit publieke belang moesten betrekken in hun afwegingen, (ii) dat dit publieke belang een verhoogde zorgvuldigheidsnorm met zich bracht voor bestuurders en commissarissen en (iii) dat dit doorwerkt in de daaropvolgende beoordeling van het beleid en/of de vraag of het bestuur en de rvc dit publieke belang hebben betrokken in hun afwegingen en de vereiste zorgvuldigheid in acht hebben genomen. Volgens dit nr. 24 geldt ditzelfde - kennelijk: sub (i)-(iii) - voor de vraag in hoeverre de commissarissen erop hebben toegezien dat het bestuur zorgvuldigheid heeft betracht.

51. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 23.

52. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 23.

53. De stellers van het middel hebben hier het oog op de vraagfinanciering via de ouders, met als gevolg marktwerking voor kinderopvangaanbieders.

54. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 25.

55. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 26.

56. Illustratief is HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972,

57. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 54-70 (p. 29-39). De klachten staan in nrs. 54-58, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 59-70.

58. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 55.

59. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 57 (te lezen in verbinding met nr. 56, mede over rov. 3.13.3 en 3.13.6 alsmede hetgeen overigens bij de OK aan de orde is gekomen).

60. In het bijzonder de omstandigheid dat het verdienmodel van de onderneming in belangrijke mate was gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen.

61. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 58 (te lezen in verbinding met nr. 56).

62. Zie o.a. HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161,

63. Zie o.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

64. Volgend op de verwijzing naar rov. 3.18 van de eerstefasebeschikking en de opmerking: “In het gesprek met de curator heeft deze de onderzoekers ook op de maatschappelijke context van Catalpa gewezen.”

65. Voor zover het al uitgaat van een juiste lezing van de tweedefasebeschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft. Zie onder 3.12.1 hiervoor afgezet tegen de eerste zin van de klacht (“dat het belang van de vennootschap mede werd gekleurd door het publieke belang”, etc.).

66. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 71-74 (p. 39-41). De klachten staan in nrs. 71-73, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nr. 74 (dit verwijst naar de toelichting op subonderdeel PC-1.1 sub (iv) voor de indirecte financiering door de overheid).

67. Ik citeer uit de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 73.

68. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 72-73.

69. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 75-82 (p. 41-46). De klachten staan in nrs. 75-76, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 77-82.

70. [Noot in het origineel:] Voor de goede orde: voor zover de Ondernemingskamer met de verwijzing naar de

71. [Noot in het origineel:] Overeenkomstig de billijkheidscorrectie uit HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

72. Ik citeer uit de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 75.

73. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 76.

74. Zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

75. Wel, voor zover relevant: “Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (…). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.” Zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

76. Zie bijv. ook de eigen rechtspraak waarnaar de Hoge Raad verwijst in HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

77. Niet voor niets verwijst de Hoge Raad in HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,

78. Dit wordt evenmin duidelijk uit de toelichting op de klacht.

79. Zie ook de vorige noot.

80. Ik lees in het subonderdeel ook geen hiertegen gerichte klachten.

81. Dit valt zonder twijfel binnen de parameters van bijv. HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161,

82. Dus “OK 24 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:144 (

83. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 83-85 (p. 46-47).

84. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 86-100 (p. 47-55).

85. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 88-92 (p. 49-51).

86. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 92.

87. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 90.

88. [Noot in het origineel:] Ten aanzien van de acquisitie is geen wanbeleid aangenomen. Zie rov. 3.14. Een eventueel tegenstrijdig belang bij de acquisitie is dan ook irrelevant voor de beoordeling van het handelen van bestuur en commissarissen in het fusietraject (de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de fusie).

89. [Noot in het origineel:] Over de verdere toetreding moest nog een besluit worden genomen (zie onderzoeksverslag nr. 6.11, p. 52 en rov. 3.17.2) maar daar speelde de hoogte van de overnamesom en het belang van bestuurders daarbij dan geen rol meer.

90. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 91.

91. Zie bijv. ook het onderzoeksverslag, nrs. 8.6-8.7 (p. 66-67), waar o.a. staat dat de “Investment Agreement” de mogelijkheid bood aan [verweerster 3] en [verweerster 2] om te participeren in Catalpa “via Luxco in de aandeelhoudersstructuur van Providence”, wat zij ook hebben gedaan: “ [verweerster 3] en [verweerster 2] participeerden in Catalpa via NCCM Holding B.V. (de Management Company), welke aandelen verwierf in NCC Luxco S.á.r.l. (Luxco).”

92. Voor zover dit betoog - het subonderdeel verwijst hier naar het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nr. 4.8 - al relevant is bij (ii). Blijkens de gedingstukken hebben de bestuurders dit betoog in wezen gerelateerd aan de eerdere uiteenzetting - zie dit verweerschrift, nrs. 4.2-4.7 - inzake de bonusregeling (waarbij het ging om door Catalpa al voor de overname aan [verweerster 3] en [verweerster 2] toegekende ‘phantom shares’, zijnde contractuele aanspraken gekoppeld aan de waardeontwikkeling van Catalpa’s aandelenkapitaal; zie ook rov. 2.6 en 2.28.2) en de certificaten (waarbij het ging om door [verzoeker] al voor de overname gehouden certificaten van aandelen, welke certificaten waren uitgegeven door STAK en correspondeerden met 2,22% van de aandelen in Aplatac, dat via Benca weer de enig aandeelhouder van Catalpa was; zie ook rov. 2.4 en 2.28.2), oftewel inzake (i).

93. Het subonderdeel verwijst hier naar het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nr. 4.5. Dit betreft dus (i). Zie de vorige noot.

94. Hier geldt hetzelfde als uiteengezet in de vorige noot.

95. Het subonderdeel verwijst hier naar het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nr. 4.6. Dit betreft dus (i). Zie noot 92 hiervoor.

96. Volgens de hoofdtekst: dat het belang van Catalpa en de bestuurders juist op hetzelfde gericht was (het bestendige succes van Catalpa na de acquisitie), en dat de belangen van de bestuurders en commissarissen enerzijds en Catalpa anderzijds juist parallel liepen.

97. De OK vat dit samen in rov. 3.12, eerste alinea.

98. Het subonderdeel verwijst hier naar het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 45, onderdeel van nrs. 42-46 waarin wordt bestreden de stelling van de curator dat sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling bij de Providence Commissarissen.

99. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 93-94 (p. 51-52).

100. Die - na de ‘closing’ van de overname op 16 augustus 2010 - zijn benoemd tot commissarissen van Catalpa op 18 augustus 2010 (zie rov. 2.29), dit bleven totdat Catalpa op 8 december 2010 door de juridische fusie verdween (zie rov. 2.29) en de meerderheid vormden van Catalpa’s commissarissen nadat op 21 september 2010 [verweerder 4] en [verzoeker] toetraden tot haar rvc (zie rov. 2.34). In rov. 2.29 wijst de OK ook erop dat de Providence Commissarissen “[d]ezelfde dag” van hun benoeming tot commissarissen van Catalpa - dus ook 18 augustus 2010 - het in rov. 2.28.5 bedoelde bestuursbesluit van 16 augustus 2010 tot het toetreden tot de Bankfinanciering hebben bekrachtigd, waarbij zij hebben bevestigd dat zij de toetreding tot de SFA in het vennootschapsbelang van Catalpa achtten.

101. Want “bij de onderhandelingen”. Zie ook de onder 3.33.1 sub (ii) hiervoor genoemde intensieve betrokkenheid van de Providence Commissarissen binnen Providence bij de voorbereiding van de overname en de financiering, en hun bekendheid met de financieringsvoorwaarden waaronder de fusie.

102. Dus kort voor [verweerder 6] benoeming tot commissaris van Catalpa op 18 augustus 2010.

103. Nu deze e-mail “kort gezegd, ertoe strekte dat [verweerster 3] in het belang van de door Providence gewenste voortgang van de transactie zou worden gesensibiliseerd.” [verweerster 3] was toen (via Benca, indirect) bestuurder van Catalpa. Zie ook rov. 2.4-2.5 en 2.8.

104. Zie HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4887,

105. Overigens wijst de OK in rov. 2.24 erop dat [verweerder 6] op 12 augustus 2010 “managing director van Providence” was.

106. En nog daargelaten dat dit citaat - afkomstig uit nr. 5 van een annotatie van C.D.J. Bulten in

107. Zie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 45.

108. Volgens het subonderdeel zou uit die nrs. 8.6 t/m 8.8 volgen “dat de Providence Commissarissen ten tijde van de exit als gevolg van een verkoop van Catalpa zouden delen in de verkoopopbrengst volgens een in de Investment Agreement overeengekomen ‘watervalbepaling’.” Ten overvloede merk ik op dat in rov. 3.16 van de eerstefasebeschikking al is geoordeeld dat Catalpa’s rvc pas na de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) is geïnstalleerd en, gelet op zijn samenstelling ten tijde van zijn bekrachtiging van 18 augustus 2010 (met enkel de Providence Commissarissen volledig afkomstig van Providence, als koper belanghebbende bij de overname), inzake die bekrachtiging niet overwegend onafhankelijk te noemen is.

109. Het subonderdeel verwijst hier naar het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 26.

110. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 95-97 (p. 52-54).

111. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 96.

112. Met “de

113. Met “de destijds geldende wettelijke regeling” wordt gedoeld op art. 2:146 (oud) BW. In HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618,

114. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 97.

115. Zie de Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen,

116. Onder meer doordat deze functionarissen niet op de vereiste nauwgezette wijze de aan de fusie verbonden grote nadelen en risico’s voor Catalpa hebben betrokken in hun belangenafweging ten aanzien van de vraag of de fusie in Catalpa’s belang was. Daarbij betrekt de OK onder - veel - meer:

117. Zo geeft de klacht nogal hoog op van de betrachte openheid, zonder acht te slaan op het proces-verbaal van de zitting van de OK in de eerste fase, p. 11. Naar aanleiding van de stellingen van de bestuurders dat zij zoveel mogelijk openheid hebben betracht over hun persoonlijk belang, vraagt de OK door hoe dit zich verhoudt tot “de participatie na de overname”, dus de participatie door de bestuurders in Providence. Daarop antwoordt [verweerster 3] : “We hebben niet aan de grote klok gehangen dat we zouden participeren. De raad van commissarissen was ervan op de hoogte.”

118. Het gaat om het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nr. 4.9, waar erop wordt gewezen dat alle betrokkenen bij de transactie op de hoogte waren “van de bonusregelingen van [verweerster 3] en [verweerster 2] en het kapitaalbelang van [verzoeker] ” (de OK oordeelt niet in hieraan contraire zin, terwijl deze bekendheid niet in de weg staat aan haar oordeel dat in dit geval door (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa zeer onzorgvuldig is gehandeld). En om het eerstefaseverzoekschrift van de curator, nr. 3.6.4, waar hij wijst op de naleving van de in art. 2:146 (oud) BW vervatte vertegenwoordigingsregeling (die de OK dus onderkent in rov. 2.28.5).

119. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 98-100 (p. 54-55).

120. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 101-123 (p. 55-69).

121. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 108-121 (p. 57-69). De klachten staan in nrs. 108-115, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 116-121.

122. Hier: de risicoafweging ten aanzien van de juridische fusie door het bestuur en de rvc.

123. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 109-112.

124. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 109, 113-115. Nr. 113 bevat de “stellingen over de gang van zaken” sub a t/m f.

125. Illustratief zijn rov. 3.5-3.7 en 3.9-3.12 van de tweedefasebeschikking.

126. Zie bijv. het onderzoeksverslag, nrs. 1.1, 1.5-2.1, 7.3 (p. 3, 5), nrs. 1.16-1.17 (p. 12-13); het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nrs. 3.11, 6.2-6.4; en het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nrs. 21, 25-27.

127. Zo stelt de OK in rov. 2.41-2.50 feiten vast die dateren van na 8 december 2010.

128. Wegens zodanig onzorgvuldig handelen van Catalpa dat sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

129. Voor zover de klacht veronderstelt dat de OK ter zake in de beoordeling van het handelen van Catalpa’s bestuur en rvc niet (kenbaar) heeft betrokken de gang van zaken van de onderneming na de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010), mist de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Zie onder 3.45.1 hiervoor.

130. Zie mede noot 116 hiervoor.

131. Zie mede noot 81 hiervoor, alsook Bulten & Josephus Jitta 2022, nrs. 27.3.2.1-27.3.2.6, 27.4.1.

132. Te weten HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161,

133. Te weten Hof Amsterdam (OK) 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, rov. 3.4. Overigens is deze OK-beschikking gecasseerd in HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

134. Voor zover in de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 119 met het citaat uit Hof Amsterdam (OK) 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, rov. 3.4 wordt gesuggereerd dat eerst als de niet-naleving van bepaalde normen (ernstig) nadeel/geen succes oplevert zo’n normschending kan worden voorgehouden aan de verantwoordelijken, geldt dat een dergelijke rechtsregel niet bestaat en door de OK ook niet is geformuleerd in die beschikking uit 2015 (die door de Hoge Raad dus is gecasseerd).

135. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 118.

136. Zie de vorige noot.

137. Toevoeging A-G: in het origineel staat uit te sluiten dat dit “niet” kan worden meegenomen, maar dit zal een verschrijving zijn.

138. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 122-123 (p. 69).

139. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 124-133 (p. 69-75).

140. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 124-128 (p. 69-74).

141. Toevoeging A-G: bedoeld is daarmee kennelijk dat niet is gebleken dat de rvc inzake de fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd, en dat niet is aangevoerd dat de Providence Commissarissen de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken.

142. En logischerwijs met inachtneming van de in rov. 3.13.5 bedoelde gerichtheid op

143. Zie bijv. ook Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 375 sub a: “De raad van commissarissen treedt op als college. (…) De collegiale taakuitoefening door de raad van commissarissen is een van de beginselen van het rechtspersonenrecht.”

144. Want via hun werkzaamheden in verband met de transactie bij een dochtervennootschap van Providence, waardoor zij in dat voortraject al betrokken waren bij onderzoek, discussie en afweging van betrokken belangen.

145. Waar de OK onder meer erop wijst dat “de Providence-commissarissen (...) ieder belangrijke functies binnen Providence vervulden en bij de onderhandelingen ook de belangen van Providence hebben behartigd”, wier belangen “in het kader van de fusie duidelijk [verschilden] van die van Catalpa.” En ook wijst op [verweerder 6] e-mail aan [verzoeker] van 23 augustus 2010.

146. Zie het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nr. 5.5.

147. Zie het onderzoeksverslag, nrs. 9.9, 9.11 (p. 70).

148. Noch wist “dat Bidco door Providence gefinancierd werd middels een aandeelhouderslening.”

149. Uit het onderzoeksverslag blijkt wel, aldus de OK in rov. 3.9.9 en 3.30, dat [verweerder 4] kennis heeft genomen van het Bestuursmemorandum en het [financieel adviseur 2] Rapport II.

150. In de twee vindplaatsen die het subonderdeel noemt, staat zoiets niet (zie de tweedefasespreekaantekeningen van de Providence Commissarissen, nr. 14) of enkel als blote stelling (zie het tweedefaseverweerschrift van [partijen 2 t/m 6] , nr. 5.5).

151. Waaruit immers niet volgt - kort gezegd - dat Catalpa’s commissarissen in het kader van de fusie meer hebben gedaan dan het ondertekenen van documenten die door de betrokken advocaten waren voorbereid, dat haar rvc met betrekking tot de fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd. Zie onder 3.54.1-3.54.5 hiervoor.

152. Zie het onderzoeksverslag, nrs. 9.12-9.14 (p. 70-71).

153. Naast de uitsmijter in rov. 3.18 dat de Providence Commissarissen zelfs niet hebben aangevoerd dat zij op enig moment de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken. Zie onder 3.54.1-3.54.5 hiervoor.

154. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 129-132 (p. 74-75).

155. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 130.

156. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 131.

157. De Providence Commissarissen vanaf 18 augustus 2010, [verzoeker] en [verweerder 4] vanaf 21 september 2010. Zie rov. 2.19 en 2.34 van de tweedefasebeschikking.

158. In zoverre dus: het medezeggenschapstraject over de fusie, zie onder 3.58.1 sub (i) hiervoor.

159. Oftewel: het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de SFA, zie onder 3.58.1 sub (ii) hiervoor.

160. Ook wel “in het kader van de fusie” genoemd. Onder meer: dat op geen enkele wijze is gebleken dat de rvc de betrokken belangen heeft afgewogen of invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, laat staan de in de gegeven omstandigheden vereiste verhoogde zorgvuldigheid in acht had genomen. Zie ook onder 3.54-3.54.5 hiervoor.

161. Kennelijk slechts doelend op rov. 3.8.1-3.8.7, zie ook onder 3.58.2 hiervoor. In subonderdeel PC-5.2 wordt voortgebouwd op subonderdeel PC-4.2 en verwezen naar rov. 3.3-3.8.7, alsook naar rov. 2.31, 2.36, 3.4, 3.8.5.

162. Oftewel: meer dan het ondertekenen van documenten die door de betrokken advocaten waren voorbereid.

163. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 133-146 (p. 75-82).

164. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 135, 141 (p. 76, 79).

165. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 136-138, 142 (p. 76-78, 79-80). De klachten staan in nrs. 136-138, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nr. 142.

166. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 136-137.

167. In het subonderdeel geduid als: “het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de SFA. Zie rov. 3.20.” Zie dus ook onder 3.58.1 sub (ii) hiervoor.

168. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 136, 138.

169. Het in rov. 3.23 sub (i) bedoelde déchargebesluit betreft immers het besluit van 16 augustus 2010 waarin “Benca als scheidend aandeelhouder en bestuurder van Catalpa” finale décharge aan zichzelf heeft verleend.

170. Een in een besluit tot décharge vervatte afstand van recht door de vennootschap jegens “de desbetreffende functionaris” als bedoeld in rov. 3.26, tweede zin ziet immers op de wijze waarop die functionaris diens taak heeft vervuld.

171. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 139-140, 143-146 (p. 78-79, 80-82). De klachten staan in nrs. 139-140, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 143-146.

172. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 139.

173. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 140.

174. Zie o.a. Kroeze 2022, nr. 30.2, mede wijzend op art. 2:355 lid 1, slot BW (“geboden acht”) en art. 2:355 lid 5 BW.

175. Zie rov. 3.23 voor het verzoek van de curator, rov. 3.24 voor het verweer van [partijen 2 t/m 6] en rov. 3.25 voor het verweer van de Providence Commissarissen (mede over “de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit”).

176. Waaronder: “Aan de fusie waren grote gevolgen en risico’s voor Catalpa en haar onderneming verbonden, waarbij alle bestuurders en commissarissen (op [verweerder 4] na) waren geconflicteerd en waarmee publieke belangen gemoeid waren. De aard van de transactie noopte tot een hoge mate van zorgvuldigheid die bestuur noch raad van commissarissen heeft betracht.”

177. Daarvoor in rov. 3.26 licht de OK al toe wat een déchargebesluit behelst en dat vernietiging ervan, die enkel meebrengt dat de desbetreffende afstand van recht wordt teruggedraaid, geen aansprakelijkheidsoordeel inhoudt. In rov. 3.23 wijst de OK er al op dat de curator stelt belang te hebben bij vernietiging van de déchargebesluiten opdat een vordering op grond van art. 2:9 BW kan worden ingesteld.

178. Zie ook de tweedefasespreekaantekeningen van de curator, nr. 32.

179. Zie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

180. Zie o.a. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199,

181. Zie o.a. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104,

182. Zie o.a. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199,

183. Zie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

184. Voorheen NCC, de (verkrijgende) vennootschap waarmee op 8 december 2010 Catalpa als verdwijnende vennootschap bij wege van juridische fusie is gefuseerd (zie rov. 2.1, 2.40 en 3.15.1).

185. In rov. 3.24 vat de OK het verweer van [partijen 2 t/m 6] samen. Daaruit volgt dat niet alle vorderingen zijn betaald (want “dat alle erkende boedelvorderingen en preferente vorderingen inmiddels zijn betaald en een eventuele schadevergoeding vooral terecht zal komen bij de banken als belangrijkste concurrente schuldeisers”).

186. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

187. Zie o.a. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574,

188. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

189. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

190. Zie bijv. ook K.A.M. van Vught, ‘Schorsing en vernietiging van besluiten’, in:

191. Zie de procesinleiding van [verzoeker] , nrs. 10-31 (p. 5-15). De klachten staan in nrs. 10-11 en 31, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 12-30.

192. Zie o.a. de procesinleiding van [verzoeker] , nrs. 10-11.

193. Zie de procesinleiding van [verzoeker] , nr. 31.

194. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 147-165 (p. 82-92).

195. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 149, 158 (p. 83, 89).

196. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 150-153, 158 (p. 83-86, 89).

197. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 151-152.

198. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 153.

199. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 154-155, 159-165 (p. 86-87, 89-92). De klachten staan in nrs. 154-155, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 159-165.

200. Blijkens art. 2:354 BW kan de OK, na kennisneming van het onderzoeksverslag, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de onderzoekskosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid van de rechtspersoon (dit slaat op zo’n bestuurder of commissaris) of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (dit slaat op zo’n ander). Daarop doel ik hierna met art. 2:354 BW. Volgens de parlementaire geschiedenis ter zake - geciteerd onder 3.96.2 hierna - gaat het bij zo’n ander om “personeel van de vennootschap”, om “lagere functionarissen”. Zie nader o.a. P.H.M. Broere,

201. De OK verwijst in rov. 3.29, eerste zin ook niet voor niets naar HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

202. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 156-157, 159-165 (p. 88, 89-92). De klachten staan in nrs. 154-155, de toelichting - waarop ik acht sla bij de behandeling van de klachten - staat in nrs. 159-165.

203. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 156.

204. Zie o.a. de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 157.

205. Zie bijv. ook HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

206. Zie

207. Zie

208. In C.J. van Zeben & J.W. du Pon,

209. Daaronder valt niet de verwijzing naar het tweedefaseverzoekschrift van de curator, nrs. 11.2.4, 11.3.6, reeds omdat de OK dus aandacht besteedt aan de inhoud van het onderzoeksverslag en bovendien de curator nadien zijn verzoek ter zake heeft aangepast (zie rov. 1.1 sub c-d), waarop de OK dus beslist in rov. 3.28-3.30.

210. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

211. Zoals art. 6:8 BW, art. 6:10 BW en art. 6:12 BW. Zie nader o.a. D.F.H. Stein,

212. Zie de procesinleiding van [verzoeker] , nrs. 32-35 (p. 15-17).

213. Zie de procesinleiding van [verzoeker] , nr. 33.

214. Zie de procesinleiding van [verzoeker] , nrs. 34-35.

215. Naast de ook in de tweede klacht sub (i)-(ii) van subonderdeel PC-6.4 genoemde omstandigheden (zie onder 3.93.3 hiervoor) zijn dat, samengevat, de omstandigheid: (iii) dat [verzoeker] niet al op 18 augustus 2010, maar pas op 21 september 2010 tot Catalpa’s rvc is toegetreden; en (iv) “in het verlengde daarvan” dat de feitelijke grondslag onder een van de twee onderwerpen ten aanzien waarvan de OK wanbeleid heeft vastgesteld, het medezeggenschapstraject, voor een substantieel deel is gelegen in de periode voordat [verzoeker] commissaris was; Adviesaanvraag II was immers al op 3 september 2010 ingediend.

216. Van 1 maart 2010 tot 16 augustus 2010 was [verzoeker] indirect bestuurder van Catalpa, via Benca (zie rov. 2.5). Daarna, van medio augustus 2010 tot 21 september 2010 (dus ook ten tijde van indiening van Adviesaanvraag II bij het CMO op 3 september 2010), was hij direct bestuurder van Catalpa (zie rov. 2.8, 2.28.2 en 3.21). [verzoeker] hield voorafgaand aan de transactie door STAK uitgegeven certificaten van aandelen, corresponderende met 2,22% van de aandelen in Aplatac: toen indirect, via Benca, Catalpa’s enig aandeelhouder (zie rov. 2.4).

217. Zie het verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep van de curator, p. 16-18.

218. Daarop wordt kennelijk ook gedoeld in noot 39 (p. 14) van dit verweerschrift: “De Curator richt een incidentele klacht tegen rov. 3.29, op het punt dat [verweerster 3] en [verweerster 2] niet hoofdelijk zijn veroordeeld in de onderzoekskosten. De Curator meent dat het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt onbegrijpelijk is.”

219. De klacht wijst - in nrs. 1-2 aldaar - op rov. 3.8.4-3.8.7, 3.13.5, 3.15-3.15.9, 3.16-3.17.5, 3.20-3.21.

220. Aldus de klacht in nrs. 4-5 aldaar.

221. Aldus de klacht in nr. 6 aldaar.

222. Zie de vorige noot.

223. Aldus de klacht in nr. 7 aldaar.

224. Zie de klacht in noot 51 bij nr. 7 aldaar.

225. Zie noot 219 hiervoor. Met als laatste dus rov. 3.21, waar de OK aan het slot overweegt: “ [verweerster 3] en [verweerster 2] hebben weliswaar te goeder trouw zorgvuldigheid jegens Bencis en Providence betracht, maar zij zijn uiteindelijk onvoldoende in staat geweest tegenwicht te bieden aan de krachten die erop waren gericht de overname en de fusie tot stand te brengen. Anders dan de bestuurders mogelijk zelf hebben ervaren, hadden zij wel degelijk beslissingsmacht in het fusietraject. Hun medewerking was op verschillende momenten vereist. Voor zover zij van opvatting waren dat hun onvoldoende beleidsruimte werd gegund bij de behartiging van het belang van Catalpa en haar onderneming, hadden zij daaraan uiteindelijk zelf hun conclusies kunnen verbinden.”

226. Ik doel op de redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris, of wat scherper: (het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van) een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Zie o.a. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, in:

227. Vanuit de maatstaf van zo’n gekwalificeerd persoonlijk verwijt redeneert de OK dan logischerwijs ook ten aanzien van Catalpa’s commissarissen, in rov. 3.30. Met dus een deels andere uitkomst, waarbij de OK mede voortbouwt op rov. 3.18-3.22 (o.a. over “ernstig laakbaar”, etc.; over “zeer onzorgvuldig gehandeld en niet de loyaliteit in acht genomen”, etc.). Het komt overigens wel vaker voor dat de OK inzake art. 2:354 BW redeneert vanuit zo’n gekwalificeerd persoonlijk verwijt. Zie o.a. P.H.M. Broere & L.K. van Dijk, ‘Kroniek enquêterecht 2022’, in:

228. Daarbij betrekt de OK dus dat [verweerster 3] en [verweerster 2] als Catalpa’s bestuurders “hadden te opereren in een complexe omgeving”, dat zij “aan alle kanten onder grote druk stonden om mee te werken aan de door Providence gewenste LBO en de daarvoor benodigde fusie”, dat zij “hebben (…) getracht weerstand te bieden aan die druk” en dat “de onderzoekers - en ook de Ondernemingskamer - niet is gebleken dat zij zich hebben laten leiden door hun persoonlijke belangen.”

229. Zie o.a. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

230. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

231. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

232. Zie o.a. Broere 2022, nrs. 7.6.2-7.6.3 en A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:857) voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

233. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

234. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

235. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

236. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

237. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

238. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

239. Daarin bedragen de onderzoekskosten € 220.044,50 exclusief btw. Zie rov. 2.50 en 4.5.

240. Zie HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594,

241. Zie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:857) voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

242. Plv. P-G Van Soest (ECLI:NL:PHR:1996:AD2594) voor HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594,

243. Zie C.D.J. Bulten, ‘Beren op de weg’, in:

244. Zie G. van Solinge, ‘Van wanbeleid naar aansprakelijkheid’, in:

245. Zie Broere 2022, nrs. 7.3, 7.5.2, 7.9.2.4, 9.2.7.

246. Zie A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2018:87) voor HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

247. Zie verder bijv. Broere 2022, nr. 7.3 (noot 1) en R.P. Jager,

248. Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 28 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5256, rov. 5.4. Overigens is het van deze beschikking ingestelde cassatieberoep verworpen in HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY1195,

249. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

250. Zie o.a. Broere 2022, nr. 7.9.3.5 en R.M. Hermans,

251. Zie o.a. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

252. Zie S.J. van Calker, ‘Wanbeleid, kostenverhaal en aansprakelijkheid: een fact check’, in:

253. Zie ook o.a. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:857) voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

254. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:364) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279,

255. Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240,

256. Zie o.a. EHRM 19 maart 2002, ECLI:NL:XX:2002:AG8133,

257. Zie o.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797,

258. Zie o.a. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010,

259. Zie de vorige noot.

260. Zie noot 258 hiervoor.

261. Zie o.a. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279,

262. Zie ook o.a. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403,

263. Dit volgt niet alleen uit art. 2:9 lid 2, tweede zin BW (zie ook noot 292 hierna), maar ook - en eerder al - uit Hoge Raad-rechtspraak sinds 1997. Zie o.a. HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:146,

264. Zie o.a. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011,

265. Zie aldus o.a. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628,

266. Zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,

267. Zie Asser/Kroeze 2021, nr. 208.

268. Zie o.a. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535,

269. Zie Asser/Kroeze 2021, nr. 208.

270. Zie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

271. Zie o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 208; Timmerman 2018, nrs. 2.6.1-2.6.2; A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

272. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 441 respectievelijk nr. 457 sub a. Zie ook de vorige noot.

273. Zie in die richting bijv. Van Calker 2017, nr. 7 (p. 544) en Van Solinge 2017, nr. 9 (p. 514). Zie in andere richting bijv. Broere 2022, nr. 7.5.2, die daarbij onderkent dat de OK “de mening [lijkt] toegedaan dat art. 2:354 BW niet derogeert aan andere aansprakelijkheidsgrondslagen.” Voor zover dit laatste ook ziet op art. 2:9 BW impliceert dit kennelijk een (denkbare) lezing van HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594,

274. Zie o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470,

275. Zie P. van Schilfgaarde in nr. 6 onder HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628,

276. Zie P. van Schilfgaarde in nrs. 4 en 6 onder HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881,

277. Zie ook noot 227 hiervoor. Hetzelfde geldt voor, in de woorden van HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

278. Zie o.a. Timmerman 2017, nr. 12 (p. 38-39) en Timmerman 2009, nr. 3 (p. 483).

279. Zie o.a. L. Timmerman, ‘Verbindend vennootschapsrecht, variatie op een thema’, in:

280. Zie o.a. L. Timmerman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (bespreking van het proefschrift van mr. A. Karapetian)’,

281. Zie o.a. J.B. Huizink,

282. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 779 sub e.

283. Zie Hermans 2017, nr. 5.4.4 (p. 239).

284. Zie in het bijzonder HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

285. Zie voor de verhouding tussen de in art. 2:354 BW genoemde begrippen ‘onjuist beleid’/’onbevredigende gang van zaken’ en het in art. 2:355 lid 1 BW genoemde begrip ‘wanbeleid’ o.a. Broere 2022, nr. 7.9.3.2. Ik kan dit laten rusten: in dit geval gaat de OK inzake art. 2:354 BW uit van het geconstateerde wanbeleid van Catalpa.

286. Zie laatstelijk HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:597,

287. Ik kan laten rusten hoe dit algemeen toepasselijk kader zich laat toespitsen bij een ander die in dienst van de rechtspersoon is: in dit geval gaat het alleen om (gewezen) bestuurders en commissarissen. Zie ook noot 200 hiervoor. Overigens draait het in de praktijk bij de toepassing van art. 2:354 BW door de OK vooral om (gewezen) bestuurders of commissarissen, althans vergelijkbare actoren zonder formele verantwoordelijkheid.

288. Zie HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161,

289. Zie o.a. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234,

290. Zie o.a. HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161,

291. Bij art. 2:9 BW spreekt dit voor zich. Zie voor art. 6:162 BW o.a. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745,

292. Zie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997ZC2243,

293. Zie HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,

294. Illustratief is de Cancun-casus, met name Hof Amsterdam 23 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1790, rov. 3.8-3.20 (afgezet tegen Hof Amsterdam (OK) 19 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5611, mede rov. 3.45, 3.53.1, 3.63, 3.67). Dit arrest sluit aan op de door A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:364) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279,

295. Zie voor (kritische) praktijkobservaties o.a. Van Calker 2017, nrs. 6.6-6.7, par. 7 (p. 535-544). Zie ook de vorige noot.

296. Dit laatste geldt ook als de OK geen onjuist beleid dan wel wanbeleid constateert en/of niet overgaat tot toepassing van art. 2:354 BW. Zie o.a. Van Solinge 2017, nr. 10 (p. 515) en J.B. Wezeman,

297. Zie bijv. ook Wezeman 1998, p. 83-84, 292-293.

298. Zie o.a. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

299. In dit geval is het art. 2:354 BW-verzoek gedaan door de curator. Zie rov. 1.1 sub c-d en 3.28 van de tweedefasebeschikking. En heeft de OK [verzoeker] en de Providence Commissarissen hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan de curator van de onderzoekskosten. Zie rov. 3.30, 4.5 en 4.7.

300. Zie ook o.a. A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:857) voor HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

301. Zie bijv. ook P. van Schilfgaarde in nr. 6 onder HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

302. Zie bijv. ook P. van Schilfgaarde in nrs. 5-12 onder HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607,

303. Zie voor dit laatste bijv. ook A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:364) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279,

304. Aldus bijv. Van Solinge 2017, nr. 9 (p. 514), nr. 10 (p. 519). Dit betoog is inmiddels enkele decennia oud. Zie al o.a. P. van der Vlis, ‘De kosten van een enquête; wie zal dat betalen?’,

305. Zo dit al gebeurt. Mij zijn daarvan geen voortekenen bekend. Ook in het hangende Wetsvoorstel aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (36469) is een dergelijke keuze niet aan de orde. Zie o.a.

306. Zie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 166 (p. 92).