Conclusie
Nr. 00286/02/E
Mr. Vellinga
Zitting: 3 december 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en hij is op het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van f 5.000,-- subsidiair 50 dagen hechtenis, wegens het meermalen opzettelijk overtreden van de Vogelwet 1936.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte hebben mr. J.M. Sjöcrona en mr. D.V.A. Brouwer, beiden advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof verdachte ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep tegen zowel de uitspraak van de Rechtbank te Zutphen in de hoofdzaak als de beslissing van diezelfde Rechtbank in de ontnemingszaak.
5. Verdachte is door de Economische Politierechter in de Rechtbank te Zutphen bij vonnis van 12 april 1999 veroordeeld wegens het meermalen opzettelijk overtreden van de Vogelwet 1936. Diezelfde Politierechter heeft bij mondelinge uitspraak van eveneens 12 april 1999 onder hetzelfde parketnummer 06/037043-99 ten laste van verdachte beslist tot ontneming van wederrechtelijk voordeel van f 12.000,-- subsidiair 100 dagen hechtenis.
6. Op 20 april 1999 heeft mr. E. den Hollander, advocaat te Zutphen, hoger beroep ingesteld, blijkens de zich bij de stukken bevindende appelakte "tegen het eindvonnis d.d. 12 april 1999" met parketnummer 06/037043-99.
7. Ter terechtzitting van 18 juni 2001 werd door verdachtes raadsman aangevoerd dat zowel tegen de uitspraak in de hoofdzaak als tegen die in de ontnemingszaak hoger beroep was ingesteld. Hij verzocht het Hof "de behandeling te schorsen en dat het Hof zich alsnog beraad of de stukken van de ontnemingsvordering niet alsnog door de Rechtbank Zutphen aan het Hof moeten worden verzonden." Het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal vermeldt hierover bovendien:
"De advocaat-generaal repliceert en deelt - zakelijk weergegeven - als volgt mede:
(...)
In het dossier tref ik geen stukken aan met betrekking tot een ontnemingsvordering. Ook in de akte van hoger beroep wordt er geen melding van gemaakt. Anders dan de raadsman ben ik van mening dat de ontnemingsvordering hier niet aan de orde is. Het hoger beroep is ingesteld door een bemiddelende advocaat.
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het hoger beroep is in opdracht van mij te Zutphen ingesteld door mijn procureur mr E. den Hollander, advocaat te Zutphen. Het was de bedoeling dat het hoger beroep zowel tegen het vonnis in de strafzaak als tegen de beslissing op de ontnemingsvordering zou zijn gericht. Mr Den Hollander was geen gemachtigde van mijn cliënt.
De verdachte deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het is juist dat ik mr Den Hollander niet heb gemachtigd om namens mij hoger beroep in te stellen.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het appel dat door het openbaar ministerie is ingesteld beperkt zich uitsluitend tot de strafzaak.
Het hof trekt zich terug in raadkamer. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat op het verzoek omtrent het hoger beroep betreffende de ontnemingsvordering bij arrest zal worden beslist."
8. De bestreden uitspraak bevat dienaangaande het volgende:
"Ten aanzien van het hoger beroep
Nu de raadsman van verdachte en verdachte ter zitting hebben verklaard dat het hoger beroep - zonder door verdachte daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd - is ingesteld door de als procureur/zaakwaarnemer handelende advocaat, mr Den Hollander te Zutphen, zal verdachte door het hof in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Gelet op het voorgaande is niet meer van belang of het hoger beroep van verdachte - zoals door de raadsman van verdachte betoogd - eveneens tegen de beslissing tot ontneming van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, voorzien van hetzelfde parketnummer als van de strafzaak in hoofdzaak, was gericht."
9. Volgens art. 450, eerste lid, Sv kan het aanwenden van de daar bedoelde rechtsmiddelen ook geschieden door een advocaat indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd. Het is vaste rechtspraak dat het zich met deze regeling niet verdraagt dat de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een onderzoek instelt omtrent de vraag of de advocaat die verklaring naar waarheid heeft afgelegd. Slechts de verdachte kan vóór of bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hogere instantie waar de zaak zal worden behandeld, het initiatief nemen de juistheid van de door de advocaat afgelegde verklaring dat hij door hem, verdachte, bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van een rechtsmiddel bestrijden. De rechter zal dan dienen te beslissen omtrent het aldus gerezen geschil over de ontvankelijkheid van het ingestelde rechtsmiddel (zie HR 23 juni 1964, NJ 1965, 129, HR 22 maart 1988, NJ 1988, 849, HR 28 nov. 2000, nr. 00013/00, LJN ZD2076 en HR 4 dec. 2001, nr. 03457/00, LJN AD5208).
10. Deze rechtspraak is ingegeven door het ontbreken in het Wetboek van Strafvordering van een regeling tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen (reeds HR 23 juni 1964, NJ 1965, 129). De verdachte moet immers in de gelegenheid zijn te bestrijden dat hij de raadsman heeft gevolmachtigd hoger beroep in te stellen, al was het alleen al omdat misverstanden kunnen optreden in het verkeer tussen de verdachte en zijn raadsman. Zou hij die mogelijkheid niet hebben dan kan het gebruik maken van een te zijnen behoeve(1) geschapen wettelijke faciliteit (die term ontleen ik aan laatstgenoemd arrest) voor hem nadeel meebrengen in plaats van - zoals door de wetgever beoogd - voordeel. Het instellen van bijvoorbeeld hoger beroep is immers niet zonder risico, omdat de rechter een hogere straf kan opleggen.
11. Zoals in de hiervoor genoemde rechtspraak ligt opgesloten past het niet bij een regeling die ten behoeve van de verdachte is geschapen, dat de rechter nagaat of aan de in die regeling ten behoeve van de verdachte opgenomen waarborgen is voldaan. Kan de verdachte echter zijn eigen belangen niet behartigen omdat hij niet ter terechtzitting is verschenen, dan zou er een taak voor de rechter kunnen liggen om in geval van gegronde twijfel na te gaan of de verdachte inderdaad het rechtsmiddel wel wilde aanwenden. Twijfel daaraan kan bijvoorbeeld worden opgeroepen door de mededeling van de raadsman, die appel heeft ingesteld, dat hij verdachte sinds de behandeling van de zaak door de rechter in eerste aanleg niet meer heeft gesproken terwijl te vrezen valt dat met het rechtsmiddel verdachtes belang niet is gediend. Constateert de rechter in zo'n - uitzonderlijk - geval, dat de raadsman in tegenstelling tot de inhoud van de akte rechtsmiddel tot het instellen daarvan niet bepaaldelijk gevolmachtigd was, dan zou de rechter mijns inziens niet-ontvankelijk dienen te verklaren. HR 6 juni 1989, NJ 1990, 30 en HR 28 nov. 2000, 00013/00, LJN ZD2076 geven de rechter daartoe de ruimte.
12. Ik heb mij afgevraagd of beide hiervoor genoemde beide arresten niet zijn achterhaald door HR 4 dec. 2001, nr. 03457/00, LJN AD5208, en HR 24 september 2002, nr. 01636/01, LJN AE4225, waarin (rov. 3.3.2 resp. rov. 3.4.2) zonder enig voorbehoud wordt overwogen:
"Met deze regeling (art. 450 lid 1 Sv Pro; WHV) verdraagt zich niet dat de rechter ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie een onderzoek instelt omtrent de vraag of de advocaat die verklaring naar waarheid heeft afgelegd."
13. In HR 2 maart 1988, NJ 1988, 849 is reeds overwogen dat voor een onderzoek door de rechter naar het bepaaldelijk gevolmachtigd zijn van de advocaat slechts aanleiding is wanneer de verdachte te kennen heeft gegeven de behandeling van de zaak in een hogere instantie nimmer te hebben gewild. Toch werd in de nadien gewezen arresten HR 6 juni 1989, NJ 1990, 30 en HR 28 nov. 2000, 00013/00, LJN ZD2076 ambtshalve onderzoek door de rechter impliciet toegelaten. Voorts kan het belang van de verdachte, met het oog waarop art. 450 lid 1 Sv Pro immers is geschreven, er in de in punt 11 beschreven situatie toe noodzaken dat de rechter zo'n onderzoek instelt. De rechter dient er immers voor te waken dat een ten behoeve van de verdachte geschapen faciliteit in het tegendeel gaat verkeren zonder dat verdachte bij machte is in te grijpen. Naar ik vrees laat de ongeclausuleerde boodschap van de na laatstgenoemde twee arresten gewezen HR 4 dec. 2001, nr. 03457/00, LJN AD5208 en en HR 24 september 2002, nr. 01636/01, LJN AE4225 voor dat onderzoek echter niet meer de ruimte, zeker niet wanneer deze laatste twee arresten worden gezet in de sleutel van het streven van de Hoge Raad naar een eenduidig en helder procesrecht zoals dat bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in HR 23 april 2002, NJ 2002, 338, m.nt. Sch, HR 25 juni 2002, LJN AE2639, HR 25 juni 2002, LJN AE3587 en HR 12 november 2002, LJN AE9028.
14. In het onderhavige geval heeft verdachte het instellen van hoger beroep niet aangevochten. Integendeel: zijn raadsman heeft betoogd dat het appel zich mede uitstrekte tot de ontnemingszaak. Daarbij heeft de raadsman uitgelegd hoe het is gekomen dat de ontnemingszaak niet met zoveel woorden in de appelakte wordt genoemd. In mijn ogen heeft de verdachte dus niet het initiatief genomen de juistheid van de in de appelakte opgenomen verklaring te bestrijden. Reeds daarom kan de beslissing van het Hof als strijdig met de in art. 450 lid 1 Sv Pro opgesloten regeling niet in stand blijven.
15. De beslissing van het Hof is voorts onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers door de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep juist anders beslist dan naar de strekking van art. 450 lid 1 Sv Pro voor de hand zou liggen. Minstgenomen(2) zou toch mogen worden verwacht dat verdachte in elk geval in de hoofdzaak in zijn hoger beroep zou zijn ontvangen. Door de beslissing van het Hof komt het gebruik maken van een wettelijke faciliteit de verdachte nu wel heel duur te staan. Te duur in mijn ogen.
16. Het voorgaande brengt mee, dat het Hof voor zover het heeft gemeend de vraag of het appel zich ook uitstrekte tot de beslissing op de ontnemingsvordering onbeantwoord te kunnen laten omdat verdachte toch al niet in zijn hoger beroep kon worden ontvangen, zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
17. Het middel is terecht voorgesteld.
18. Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing (3)naar een aangrenzend Hof teneinde de zaak met inachtneming van de in deze te geven uitspraak opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv. AG
1 Vgl Blok-Besier, dl. II, blz. 472 e.v.
2 Vgl. HR 27 juni 1995, NJ 1995, 750
3 Overeenkomstig HR 4 dec. 2001, nr. 03457, LJN AD5208