Conclusie
nr. C01/270HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 17 januari 2003
Conclusie inzake
1) Ace Insurance N.V.
2) Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.
tegen
Fino Bewaking B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten(1). Mevi Internationaal Expeditiebedrijf B.V. (hierna: Mevi) is eigenaar van een loods gelegen aan de [adres] te [plaats], die onder meer werd gebruikt als douaneloods voor goederen in transito. Tussen Mevi en verweerster in cassatie (verder te noemen: Fino) bestond een beveiligingsovereenkomst met betrekking tot de surveillance door Fino van de loods. Deze overeenkomst hield onder meer in:
- dat Fino met een frequentie van eenmaal per half uur op werkdagen tussen 19.00 uur en 7.00 uur en in het weekeinde en op feestdagen tussen 00.00 uur en 24.00 uur bij de loods zou surveilleren;
- dat de surveillanten van Fino naar aanleiding van een alarmmelding een onderzoek dienden in te stellen bij de loods, een zogenaamde "alarmopvolging";
- dat de prijs voor de surveillancewerkzaamheden ƒ 62.700,-- per jaar bedroeg.
De alarminstallatie in de loods vermeldde in geval van alarm welke alarmdetector het alarm had geactiveerd. Ten behoeve van de voornoemde alarmopvolging beschikte het personeel van Fino over een plattegrond waarmee de locatie van de verschillende alarmdetectoren in de loods tot op vijf meter nauwkeurig kon worden vastgesteld.
In de nacht van 15 op 16 mei 1995 heeft een inbraak ("de eerste inbraak") plaatsgevonden in de loods. De inbrekers hebben hierbij een gat van 60 bij 45 centimeter gemaakt in de buitenmuur van de loods. Ten tijde van de eerste inbraak is een trilalarm met het nummer 4035 afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op ongeveer 8 meter van het voornoemde gat. Bij de eerste inbraak zijn ontvreemd een partij van 288 kartons sigaretten en een partij van 110 kartons sigaretten.
De belastingdienst heeft Mevi bij brief van 21 juni 1995 een uitnodiging tot betaling gedaan voor de verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijns voor de na de eerste inbraak als vermist opgegeven partij(en) ongebanderolleerde sigaretten van in totaal ƒ 797.435,80.
In de nacht van 29 op 30 oktober 1995 heeft wederom een inbraak ("de tweede inbraak") in de loods plaatsgevonden. De inbrekers hebben hierbij een slijptol gebruikt om een gat van 70 bij 80 centimeter in de muur van de loods en de daarop inmiddels aan de binnenzijde aangebrachte stalen platen te "zagen". Ten tijde van de tweede inbraak is een brandalarm met het nummer 4053 afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op een afstand van 10 à 15 meter van het in de muur van de loods gemaakte gat. Naar aanleiding van het afgaan van het voornoemde brandalarm heeft de brandweer dezelfde nacht een onderzoek ingesteld buiten de loods en hebben de medewerkers van Fino een onderzoek ingesteld in de loods, waarbij in beide gevallen geen bijzonderheden zijn opgemerkt. Bij de tweede inbraak is onder meer een partij van 64 kartons sigaretten ontvreemd.
De belastingdienst heeft Mevi bij brief van 8 december 1995 een uitnodiging tot betaling gedaan voor de verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijns voor de na de tweede inbraak als vermist opgegeven partij(en) ongebanderolleerde sigaretten van in totaal ƒ 361.562,90, waarvan ƒ 122.990,-- betrekking had op hetgeen in deze procedure wordt gevorderd.
Eiseres tot cassatie sub 1, hierna aan te duiden als Cigna(2), heeft op grond van een door haar gesloten verzekeringsovereenkomst, tezamen met de overige op de polis betrokken verzekeringsmaatschappijen aan [A] B.V.(3) een bedrag uitgekeerd van ƒ 224.679,92, bestaande uit ƒ 22.865,92 voor de waarde in transito van bij de eerste inbraak ontvreemde sigaretten en ƒ 201.814,-- voor over deze partij verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.
Eiseres tot cassatie sub 2, hierna te noemen: Nationale Nederlanden, heeft op grond van een door haar gesloten verzekeringsovereenkomst met betrekking tot de eerste inbraak aan Mevi bedragen uitgekeerd van ƒ 121.808,-- voor de waarde in transito van ontvreemde sigaretten en ƒ 595.621,80 voor de daarover verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen. Nationale Nederlanden heeft voorts met betrekking tot de tweede inbraak aan Mevi bedragen uitgekeerd van
ƒ 15.360,-- voor de waarde in transito van ontvreemde sigaretten en ƒ 121.990,-- voor de daarover verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.
2) Cigna en Nationale Nederlanden (hierna gezamenlijk aan te duiden als verzekeraars) hebben Fino gedagvaard en gevorderd dat Fino wordt veroordeeld tot betaling van de hierboven onder 1 genoemde, door verzekeraars aan [A] B.V. respectievelijk Mevi uitgekeerde bedragen. Verzekeraars baseerden deze vorderingen op de stelling dat Fino toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beveiligingsovereenkomst, c.q. in strijd had gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt door haar verplichtingen uit de beveiligingsovereenkomst niet correct na te leven, waardoor de twee onderhavige inbraken konden plaatsvinden met de daaruit ontstane schade. Meer in het bijzonder verweten verzekeraars Fino dat zij inadequaat had gereageerd op de alarmmeldingen die tijdens de inbraken plaatsvonden en dat zij zich niet had gehouden aan de overeengekomen wijze van surveilleren: in plaats van bij elke surveillanceronde helemaal rondom de loods te rijden, zou Fino op een zeker punt steeds zijn gekeerd; voorts zou Fino met grote regelmaat de overeengekomen frequentie van eenmaal per half uur surveilleren niet hebben gehaald.
3) Fino heeft zich tegen deze vorderingen verweerd, onder meer stellende dat de alarminstallatie van Mevi volstrekt ondeugdelijk functioneerde, nu al jarenlang talloze loze alarmmeldingen (drie à vier maal per week) plaatsvonden en tijdens de twee - enige uren in beslag nemende - inbraken nu juist geen of nauwelijks alarmmeldingen binnenkwamen, terwijl de alarmmeldingen die tijdens de inbraken binnenkwamen (een trilalarm bij de eerste inbraak en een brandalarm tijdens de tweede inbraak), door Fino naar behoren zijn onderzocht en afgehandeld. Het gebrekkig functionerende alarmsysteem was volgens Fino de oorzaak van de schade. Voorts bestreed Fino dat zij was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en stelde zij dat ieder causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de schade ontbrak.
4) Bij interlocutoir vonnis van 12 februari 1998 heeft de rechtbank te Rotterdam Cigna en Nationale Nederlanden belast met het bewijs van - kort gezegd - de omvang van de schade. De rechtbank heeft geoordeeld dat Fino in de gegeven omstandigheden reeds op grond van het enkele feit dat de medewerkers van Mevi bij de alarmopvolgingen ten tijde van de beide inbraken blijkbaar niet een zodanig onderzoek hebben ingesteld dat zij de gaten in de buitenmuur van de loods hebben opgemerkt, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Mevi en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eigenaren van de sigaretten en eventuele overige belanghebbenden. Met betrekking tot het causaal verband tussen dit tekortschieten / onrechtmatig handelen en de schade overwoog de rechtbank dat zorgvuldig optreden en onderzoek door de medewerkers van Fino van de omgeving van de plaats waar de detectoren alarm gaven, tot ontdekking van de gaten in de muur en daarmee tot voorkoming van de onderhavige schade zou hebben geleid. De vraag in hoeverre Fino overigens had voldaan aan haar verplichting tijdig (te weten elk half uur) en op juiste wijze (te weten rondom het gebouw) te surveilleren heeft de rechtbank daarom laten rusten.
5) Tegen dit vonnis heeft Fino hoger beroep ingesteld. Met haar grieven bestreed zij onder meer het oordeel van de rechtbank dat Fino niet adequaat had gereageerd op de alarmmeldingen ten tijde van de beide inbraken, alsmede de vaststelling door de rechtbank van een aantal aan dat oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. In dat kader en ook in het kader van een aantal andere grieven herhaalde Fino haar hiervoor onder 3 weergegeven stellingen uit de eerste aanleg.
6) Bij arrest van 29 mei 2001 heeft het gerechtshof te 's Gravenhage het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en, de zaak tot zich trekkende en in het hoogste ressort ten principale oordelend, de vorderingen van verzekeraars afgewezen. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen:
"4. Het hof overweegt als volgt. Bij een inspanningsverbintenis als de onderhavige is eerst dan sprake van een tekortkoming wanneer de schuldenaar is tekort geschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden verlangd.
5. (...)
Evenzozeer staat met betrekking tot de 1e inbraak het volgende vast. Ten tijde van de inbraak is (alstoen waarneembaar) slechts eenmaal een trilalarm (met nummer 4035) afgegaan. Naar aanleiding van dit alarm hebben de surveillanten van Fino na aankomst ter plaatse het zich in een portocabine bevindende loodskantoor betreden en het alarm gereset. Vervolgens hebben zij door middel van een intern camerasysteem - het pand zelf kunnen de surveillanten niet dan met hulp van daartoe geautoriseerde medewerkers van Mevi betreden - het inwendige van de loods onderzocht en daarbij geen onregelmatigheden geconstateerd. Ook de zich het dichtst bij genoemde detector bevindende roldeur - (onbetwist) de zwakste schakel van een loods als de onderhavige - is gecontroleerd. Tenslotte is vanuit de surveillance-auto's contact opgenomen met de meldkamer van Fino om te (laten) controleren of de alarminstallatie weer op scherp stond, hetwelk het geval was. De installatie is die nacht niet meer opnieuw afgegaan. Voorafgaand en na genoemd bezoek hebben de surveillanten met wisselende intervallen op het bedrijfsterrein gesurveilleerd (vanuit de auto).
Met betrekking tot de 2e inbraak staat - als niet weersproken - het volgende vast. Er is eenmaal een brandalarm (detector 4053) afgegaan. Naar aanleiding hiervan hebben zowel (twee) surveillanten van Fino als de brandweer (met 24 man) ter plaatse een onderzoek ingesteld. Nadat zij (eerst na geruime tijd door Mevi) in de gelegenheid waren gesteld de loods te betreden, hebben de surveillanten van Fino ook in de loods een onderzoek ingesteld, en met name in de omgeving van laatstgenoemde detector. Zij hebben daarbij geen brand(lucht) of onraad geconstateerd en vervolgens het brandalarm gereset. Enig alarm is die nacht niet meer afgegaan. Voorafgaand en na genoemd bezoek hebben de surveillanten met wisselende intervallen op het bedrijfsterrein gesurveilleerd (vanuit de auto).
6. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat in deze sprake is van een tekortkoming in bovenbedoelde zin dan wel een onrechtmatig handelen aan de zijde van Fino. Het moge zijn dat Fino minder frequent heeft gesurveilleerd dan overeengekomen, maar op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren. Voorts is niet komen vast te staan dat Fino, mede gelet op de voor de surveillances in rekening gebrachte prijs, niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar had mogen worden verwacht.
7. Met betrekking tot de 1e inbraak is meer in het bijzonder niet komen vast te staan dat, (zelfs) indien de desbetreffende surveillanten bij hun controle naar aanleiding van het (tril)alarm dan wel bij hun surveillancerondes geheel rond het gebouw, tot aan het in de portocabine gevestigde kantoor zouden hebben gereden - in confesso is dat zij dat niet hebben gedaan -, zij de inbraak wèl zouden hebben ontdekt. Veelzeggend in dit verband is het feit dat toen de directeur van Mevi de dag volgend op de nacht van de inbraak zijn auto pal naast het door de inbrekers in de muur aangebrachte gat (van 60 bij 45 cm) parkeerde, hij dit ook (bij klaarlichte dag) niet heeft gezien. Het enkele feit dat de surveillanten er (kennelijk) niet bij hebben stil gestaan dat het afgaan van het (in de muur aangebrachte) trilalarm niets met de (zich in die muur bevindende) roldeur maar met het maken van een gat in die muur te maken had, maakt nog niet dat zij in hun taak zijn tekort geschoten dan wel onzorgvuldig hebben gehandeld.
8. Met betrekking tot de 2e inbraak is met name niet komen vast te staan dat, (zelfs) indien zij bij hun controle naar aanleiding van het brandalarm dan wel bij hun surveillancerondes geheel rond het gebouw en ook voorbij de slagboom met hun surveillance-auto zouden zijn gereden - in confesso is dat zij dat niet hebben gedaan -, de surveillanten de inbraak zouden hebben ontdekt. Vaststaat namelijk dat meerbedoelde surveillanten èn de brandweer de nacht van de (2e) inbraak zich bij de slagboom, op ongeveer één à twee meter afstand van het daar in de muur aangebrachte gat (van 70 bij 80 cm) hebben bevonden en alstoen dit gat niet hebben opgemerkt.
9. Dat in dezen sprake is van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, is te minder voor de hand liggend, nu, zoals ook Cigna en NN zelf stellen, de aangebrachte alarminstallatie veelvuldig loze alarmmeldingen opleverde."
7) Tegen het arrest van het hof hebben verzekeraars (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen die verder zijn onderverdeeld. Fino heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Onderdeel Ia bevat geen klacht. Onderdeel Ib klaagt erover dat het hof blijkens de eerste en tweede volzin van r.o. 6 heeft miskend dat - ook bij inspanningsverbintenissen - deugdelijk moet worden onderscheiden tussen de vraag of de betreffende schuldenaar in de nakoming van zijn verbintenissen is tekortgeschoten en de vraag of er tussen een voorgevallen schade en het (eventuele) tekortschieten van de schuldenaar voldoende oorzakelijk verband bestaat. In het onderdeel wordt betoogd dat het hof niet uit het niet gesteld dan wel aannemelijk gemaakt zijn van oorzakelijk verband, mocht concluderen dat Fino in casu niet was tekortgeschoten.
Dit onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest van het hof moet m.i. zo worden begrepen, dat het hof als voornaamste aan Fino verweten tekortkoming heeft aangemerkt de inadequate "alarmopvolging". In de (uitgebreide) rechtsoverweging 5 onderzoekt het hof achtereenvolgens voor de eerste en de tweede inbraak of Fino op het punt van de alarmopvolging aan haar verplichtingen heeft voldaan. In de eerste volzin van r.o. 6 volgt dan de conclusie uit dat onderzoek: het is niet komen vast te staan dat in dezen sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen "in bovenbedoelde zin", met andere woorden in de zin van de door het hof in r.o. 4 gegeven omschrijving.
In de tweede volzin van r.o. 6 gaat het hof vervolgens over tot een bespreking van een van de twee overige aan Fino verweten tekortkomingen, te weten het minder frequent surveilleren dan overeengekomen. Dat van dat laatste sprake is geweest neemt het hof veronderstellenderwijs aan ("Het moge zijn dat ..."), waarna het overweegt dat op geen enkele wijze enig oorzakelijk verband aannemelijk is gemaakt tussen het minder frequent surveilleren en de geclaimde schade. De tweede volzin van r.o. 6 moet m.i. dus niet worden gelezen als een uitleg of motivering van de daaraan voorafgegane eerste volzin. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de eerste en tweede volzin van r.o. 6 niet fraai op elkaar aansluiten, maar daaruit valt m.i. niet af te leiden dat het hof het onderscheid tussen causaal verband en tekortkoming / onrechtmatig handelen uit het oog zou hebben verloren. Evenmin zijn de bewuste overwegingen, noch op zichzelf noch in onderling verband beschouwd, onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.
9) Onderdeel Ic bestrijdt als rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk 's hofs hiervoor vermelde conclusie in de eerste volzin van r.o. 6 dat "niet is komen vast te staan dat in dezen sprake is van een tekortkoming in bovenbedoelde zin."
Zoals bij de behandeling van onderdeel Ib opgemerkt, ziet dit oordeel op de vraag of Fino is tekortgeschoten in haar verplichting tot alarmopvolging. Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het oordeel tevens ziet op de verplichting tot (met een bepaalde frequentie en rondom het gebouw) surveilleren, mist het feitelijke grondslag. De vraag of Fino aansprakelijk is omdat zij zich niet aan de overeengekomen frequentie heeft gehouden behandelt het hof immers pas in de tweede en derde volzin van r.o. 6., terwijl de vraag of Fino aansprakelijk is wegens schending van de verplichting geheel rond het gebouw te surveilleren, aan de orde komt in de r.o. 7 en 8.
Het oordeel dat Fino niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot alarmopvolging geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als zijnde van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is uitvoerig gemotiveerd in r.o. 5, behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk. Onderdeel Ic faalt daarom.
10) Onderdeel Id vecht met een motiveringsklacht het oordeel van het hof in de tweede volzin van r.o. 6 aan dat door verzekeraars "op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren". Dit oordeel zou in het licht van de stellingen van verzekeraars, althans van een algemene ervaringsregel of feit van algemene bekendheid onbegrijpelijk zijn. Onderdeel Ie is eveneens tegen dit oordeel gericht en bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep van verzekeraars op de zogenaamde "omkeringsregel", op grond van welke regel het causale verband tussen de tekortkomingen van Fino en de diefstalschade als vaststaand zou moeten worden aangenomen. Deze onderdelen zal ik gezamenlijk behandelen.
11) Met betrekking tot het causale verband tussen het minder frequent surveilleren dan overeengekomen enerzijds en de inbraken anderzijds, hebben partijen over en weer in eerste aanleg (niet meer dan) het volgende gesteld:
(verzekeraars bij conclusie van repliek:)
"25. (...) Zou de overeengekomen frequentie zijn gehandhaafd dan zou de schade niet, althans niet in deze omvang, zijn ontstaan.
(...)
33. (...)
De afwijking van de overeengekomen werkwijze heeft de kans op intreden van deze schade vergroot, zulks waar Fino juist gehouden was de kans zo klein mogelijk te houden.
(...)
34. (...) De betreffende werkzaamheden worden juist verricht ter beveiliging van de loods en met het oogmerk van voorkoming, althans tijdige ontdekking, van een inbraak. Bij overtreding van deze norm is causaal verband aannemelijk (...)
(...)
38. Waren de verplichtingen tot surveillance en alarmopvolging correct nagekomen, dan is aannemelijk dat alleen al de veelvuldige aanwezigheid van de bewakers schade had kunnen voorkomen doordat de inbrekers een ander pand hadden uitgezocht, althans hun werkzaamheden telkens hadden moeten onderbreken. In ieder geval zou de regelmatige surveillance de inbrekers gedwongen hebben het werk met grote regelmaat te onderbreken, zodat de schade beperkt zou zijn.
(...)
70. (...) De kans op de inbraak is vergroot door het niet nakomen van de beveiligingsovereenkomst (...)"
(Fino bij conclusie van dupliek:)
"20. (...)
Uit de reactie van eiseressen betreffende de surveillancewerkzaamheden van Fino, blijkt ook dat zij van mening zijn dat een permanente bewaking efficiënter zou zijn geweest. Nog frequenter surveilleren had evenwel de inbraken ook niet voorkomen. Slechts permanente bewaking had mogelijk de diefstallen kunnen vermijden. (...)
(...)
22. (...)
Telkens als Fino de lokatie controleerde hebben de inbrekers de werkzaamheden voor korte duur stilgelegd. De inbrekers hebben waarschijnlijk mensen op het dak en op de uitkijk gezet, zodat zij ruimschoots van te voren de Fino medewerkers zagen aankomen. Tegen dit alles is, gelet op de overeenkomst, tot surveilleren tussen partijen geen kruid gewassen. Bij een permanente bewaking hadden de inbraken mogelijk wel voorkomen kunnen worden.(...) Door Fino is de kans op het intreden van de schade niet vergroot! (...)
(...)
28. Zoals hierboven reeds is vermeld ontbreekt causaal verband, indien en voor zover de desbetreffende verplichtingen uit de overeenkomst en wet niet door Fino zijn nagekomen. De inbraken kunnen Fino niet worden toegerekend. De inbraken hadden waarschijnlijk ook plaatsgevonden indien:
- Fino rondom de lokatie had gesurveilleerd, gebruik makend van beide toegangshekken;
- Fino vaker had gesurveilleerd, dan wel om de 15 minuten had gesurveilleerd;
- Fino bij de eerste inbraak was doorgelopen tot achter de portocabine.
De schade zou niet zijn uitgebleven, indien Fino niet zou zijn tekortgeschoten, dat pertinent wordt ontkend. Er is derhalve geen causaal verband; Fino is niet aansprakelijk. (...)"
(verzekeraars in pleitnota in eerste aanleg:)
"12. Rosenkrantz gaat er in zijn rapport met betrekking tot de eerste inbraak (produktie 8 bij conclusie van dupliek) van uit dat er een uitkijk op het dak gestaan zou hebben. Dit is onwaarschijnlijk aangezien een uitkijk op het dak geen vluchtweg heeft. Indien de dieven Fino in de gaten gehouden zouden hebben, hebben zij dit gedaan door te posten in de straat en elkaar met mobiele telefoons of walky talkies te informeren.
(...)
42. (...) uit de processtukken is duidelijk dat Fino haar taak niet naar behoren heeft uitgevoerd, als gevolg waarvan de inbraken hebben kunnen plaatsvinden en de schade is ontstaan. (...)"
(Fino in pleitnota in eerste aanleg:)
"6. De kern van het geschil is dat er geen kruid gewassen is tegen de betreffende inbraken bij Mevi. Fino had de inbraken nimmer kunnen uitsluiten met haar surveillancewerkzaamheden.
(...)
8. (...) Mevi dient te bewijzen dat de inbraken niet hadden plaatsgevonden indien:
- Fino rondom de lokatie had gesurveilleerd, gebruik makend van beide toegangshekken;
- Fino vaker had gesurveilleerd, dan wel om de 15 minuten had gesurveilleerd;
- Fino bij de eerste inbraak was doorgelopen tot achter de portocabine. (...)"
12) In hoger beroep hebben verzekeraars volstaan met op enkele plaatsen in de gedingstukken de (blote) stelling te poneren dat (ook) tussen het minder frequent dan afgesproken surveilleren en de inbraken causaal verband bestaat, en met de stellingen dat de bewijslast van het ontbreken van causaal verband op Fino rust en dat de kans op schade wel degelijk is vergroot door de wanprestatie van Fino. Voorts wezen zij bij pleidooi in hoger beroep op de omkeringsregel. Fino volstond in appel op het punt van het causaal verband met een herhaling van haar stellingen uit de eerste aanleg.
13) Wat betreft het beroep op de omkeringsregel bij het onderzoek naar het causaal verband tussen het minder frequent dan overeengekomen surveilleren en de inbraken geldt het volgende. In twee recente arresten(4) heeft de Hoge Raad de omkeringsregel toegelicht en uitgewerkt.(5) Blijkens deze arresten is voor toepassing van de omkeringsregel alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. Een en ander moet door de eiser worden gesteld en, bij betwisting, bewezen(6). Indien de eiser vervolgens ook nog aannemelijk maakt dat dit specifieke gevaar zich in het gegeven geval inderdaad heeft verwezenlijkt, treedt de omkeringsregel in werking: behoudens tegenbewijs wordt aangenomen dat de verwezenlijking van het specifieke gevaar het gevolg is van de normschending, met andere woorden wordt tussen een en ander causaal verband in de zin van condicio(7) sine qua non-verband aangenomen. Bij de omkeringsregel(8) gaat het er dus om dat bepaalde wèl vaststaande feiten (steeds) een vermoeden van causaal verband opleveren, dat door de aansprakelijk gestelde partij kan worden weerlegd door het leveren van tegenbewijs.(9)
In deze benadering lijkt voor de vraag naar de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel het concrete feitelijke vermoeden van causaal verband geen zelfstandige rol te spelen naast de vereisten dat de geschonden norm ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen, dat dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt verhoogd en dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt; volgens de rechtspraak van de Hoge Raad noopt het voldaan zijn aan die vereisten de feitenrechter tot het aannemen van causaal verband. Dit vormt nu juist de bestaansreden van de omkeringsregel naast het instrument van het ad hoc feitelijke vermoeden,(10) zo zou men kunnen zeggen. De werkelijke vermoedens van de rechter omtrent de aan- of afwezigheid van causaal verband lijken in de benadering van de Hoge Raad uitsluitend een rol te spelen in het kader van het door de aansprakelijk gestelde partij te leveren tegenbewijs.(11)
14) In het voorbijgaan wijs ik er nog op dat de Hoge Raad in de beide genoemde arresten de voormelde vereisten als volgt herformuleert en samenvat (r.o. 3.5.3, voorlaatste alinea resp. r.o. 3.6, voorlaatste alinea): voor de toepassing van (de omkeringsregel) "is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt." In deze samenvatting komt niet voor het vereiste dat het (specifieke) gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Wat de reden hiervan is blijft duister.
Voorts valt het mij op dat de Hoge Raad in het tweede arrest (Kastelijn/Achtkarspelen) aanneemt dat het hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk van is uitgegaan (waarop de niet-toepasselijkheid van de omkeringsregel mede wordt gebaseerd) dat causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade "niet zonder meer voor de hand lag". Is hier sprake van een vereiste voor de toepassing van de omkeringsregel? Het blijft duister. Ik zou het graag zien, want het is volgens mij de omstandigheid waarin de omkeringsregel uiteindelijk zijn rechtvaardiging vindt. En de formulering is een stuk duidelijker dan bijv. "het gevaar wordt door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate vergroot".
Mij dunkt dat nog steeds niet kan worden gezegd dat de omkeringsregel de rechtszekerheid verhoogt. Dat blijkt ook uit de hierna volgende poging dit geval aan de hand van die regel op te lossen (nrs. 15 en 16). Ik vraag mij af of het tijd wordt om naar de eenvoud van het arrest van HR 30 okt. 1953 (vgl. ook bijv. HR 21 juni 1974, NJ 1974, 453 m.nt. GJS) terug te keren.
15) Met de door het onderdeel aangevallen overweging dat "op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren" brengt het hof tot uitdrukking dat causaal verband dermate onaannemelijk is dat Fino voor de geclaimde schade niet aansprakelijk kan worden gehouden. Bezien tegen de achtergrond van de omkeringsregel kan deze overweging m.i. op tweeërlei wijze worden verstaan.
In de eerste plaats kan het oordeel van het hof aldus worden geïnterpreteerd dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde vereisten voor toepassing van de omkeringsregel. In casu bestaat geen onduidelijkheid over de vraag waardoor de schade is ontstaan (met andere woorden: welk gevaar zich heeft verwezenlijkt). Het (impliciete) oordeel van het hof dat in casu niet is voldaan aan de toepassingsvereisten voor de omkeringsregel zou dan dus inhouden dat de geschonden norm (elk half uur surveilleren) niet strekte tot voorkoming van het specifieke risico van een zeer goed voorbereide en professioneel uitgevoerde inbraak, en/of dat de normschending (in plaats van elk half uur te surveilleren, met intervallen variërend van ca. een half uur oplopend tot ca. anderhalf uur surveilleren) in het algemeen niet een aanmerkelijke vergroting van het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt oplevert, namelijk van inbraken die bij een surveillanceronde (überhaupt) niet worden ontdekt. In deze opvatting wordt het gevaar dat zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt en waartegen de geschonden norm niet beschermde specifiek gedefinieerd: weliswaar strekte de geschonden norm tot voorkoming van het gevaar van inbraken, maar niet tot voorkoming van het gevaar van inbraken zoals in casu gepleegd, te weten van zeer professionele en goed voorbereide inbraken. De gedachte is dus dat vaker surveilleren weliswaar in het algemeen het gevaar van inbraken verkleint, maar niet het gevaar van professioneel uitgevoerde inbraken als de onderhavige wegneemt.
Mede gelet op de aard van de in casu geschonden norm meen ik dat deze benadering, indien door het hof gevolgd, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is tegen de achtergrond van de stellingen van partijen en van de vastgestelde feiten ook niet onbegrijpelijk. Fino heeft consequent en gemotiveerd betwist dat tussen haar eventuele wanprestatie en de inbraken causaal verband bestond, wijzend op de aard van de gepleegde inbraken (professioneel, geen kruid tegen gewassen, goed voorbereid, mogelijk met hulp van binnenuit, terwijl de inbrekers iemand op de uitkijk hadden staan en zij hun activiteiten tijdens een surveillance telkens even onderbraken) en de beperkte aard en omvang van de overeengekomen prestatie (surveillance en geen permanente bewaking). Uit de gedingstukken blijkt niet dat verzekeraars een en ander (voldoende gemotiveerd) hebben betwist. Ik verwijs naar de stellingen van partijen zoals hiervoor geciteerd onder 11.
Daarnaast wijs ik in dit verband op de vaststellingen van het hof in r.o. 5 dat Fino zowel in de nacht van de eerste inbraak als in de nacht van de tweede inbraak voorafgaand aan en na de door haar uitgevoerde alarmopvolgingen met wisselende intervallen op het bedrijfsterrein heeft gesurveilleerd(12) en dat Fino tijdens elk van beide inbraken een alarm heeft opgevolgd. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat de tweede inbraak(13) van ca. 21.30 uur tot ca. 5.30 uur de volgende morgen heeft geduurd en dat Fino heeft gesteld dat ook de eerste inbraak(14) verschillende uren in beslag genomen heeft, en dat de surveillances van Fino (dus) ook tijdens de inbraken moeten zijn uitgevoerd, zonder dat het daarbij tot ontdekking van die inbraken is gekomen. Tegenover dit een en ander hebben verzekeraars geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat eenmaal per half uur surveilleren in plaats van de in werkelijkheid gehaalde frequentie enig verschil zou hebben gemaakt.
16) In de tweede plaats kan 's hofs overweging aldus worden opgevat dat condicio sine qua non-verband op grond van hetgeen is gebleken uit de gedingstukken, met name de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer, reeds dermate is weerlegd dat voor het aannemen daarvan niet (langer) plaats is. Fino heeft met andere woorden reeds op voorhand afdoende tegenbewijs geleverd tegen het hypothetisch aangenomen causaal verband.
Ook aldus opgevat is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het in het licht van de gedingstukken geen nadere motivering. In deze opvatting behoefde het hof, gelet op de in de nrs. 11 en 15 gememoreerde feiten en stellingen, niet (langer) causaal verband aan te nemen en mocht het de bewijslast ter zake van het causaal verband volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro bij verzekeraars laten. Voorts kon het hof bij deze stand van zaken de vraag naar de toepasselijkheid van de omkeringsregel in het midden laten.(15)
17) Uit het voorgaande volgt dat verzekeraars geen belang hebben bij de klacht van onderdeel Ie, terwijl onderdeel Id faalt voorzover het hof een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder de stellingen van verzekeraars, verwijt.
18) Het betoog van het onderdeel Id dat het als een algemeen bekende ervaringsregel of een feit van algemene bekendheid heeft te gelden "dat er minstgenomen een aanzienlijke kans bestaat dat de inbraken eerder zouden zijn ontdekt (of zelfs geheel voorkomen), indien Fino wel contractsconform met een frequentie van eens per half uur en geheel rond het gebouw en dus tevens bij de feitelijke plaatsen van de inbraken zou hebben gesurveilleerd en de alarmen ook aldaar zou hebben opgevolgd" kan verzekeraars evenmin baten. Een ervaringsregel als in het onderdeel geformuleerd kan immers niet meer doen dan een algemeen vermoeden scheppen; wordt dat vermoeden in een concreet geval weerlegd, dan heeft die ervaringsregel voor dat geval geen betekenis (meer). In het onderhavige geval heeft het hof op basis van de gedingstukken geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de inbraken (eerder) zouden zijn ontdekt indien Fino wèl met een frequentie van eens per half uur zou hebben gesurveilleerd. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt naar aanleiding van het beroep op de omkeringsregel.
Overigens miskent deze klacht dat het bestreden oordeel slechts ziet op het causaal verband tussen enerzijds het minder frequent dan overeengekomen surveilleren en anderzijds de inbraken. Het (ontbreken van) causaal verband tussen het enerzijds niet geheel rondom het gebouw rijden en anderzijds de eerste en de tweede inbraak is pas aan de orde in r.o. 7 respectievelijk r.o. 8.(bestreden door onderdeel IIa), terwijl, zoals bij de behandeling van de onderdelen Ib en Ic is uiteengezet, het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat Fino niet is tekortgeschoten wat betreft het opvolgen van de alarmen, zodat de vraag of een andere wijze van alarmopvolging de inbraken zou hebben kunnen voorkomen niet relevant is.
19) Onderdeel If komt met motiveringsklachten op tegen hetgeen het hof in de derde volzin van r.o. 6 overweegt met betrekking tot "de door Fino voor haar surveillance in rekening gebrachte prijs" alsmede tegen r.o. 9 waar het hof overweegt dat, zoals ook Cigna en NN zelf stellen, de aangebrachte alarminstallatie veelvuldig loze alarmmeldingen opleverde.
In de derde volzin van r.o. 6 overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat Fino, mede gelet op de voor de surveillances in rekening gebrachte prijs, niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar had mogen worden verwacht(16). Geen rechtsregel belette het hof bij dat oordeel, dat mede berust op uitleg van de surveillance-overeenkomst, mede betekenis toe te kennen aan de voor de surveillances overeengekomen prijs. Dat het hof daaraan in het onderhavige geval mede betekenis heeft toegekend is voorts niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het onderdeel gememoreerde stelling dat de door Fino voor de vervulling van haar diensten geoffreerde en toegepaste prijs een slechts voor haar eigen (bedrijfseconomische) verantwoordelijkheid komende aangelegenheid vormt. De hierop betrekking hebbende klacht faalt daarom.
20) De tegen r.o. 9 gerichte klacht faalt eveneens. Voorzover hier al niet sprake is van een overweging ten overvloede, een extra motivering ("te minder voor de hand liggend") van het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming van Fino op het punt van de alarmopvolging - welk oordeel immers ook reeds in r.o. 5 vrij uitvoerig is gemotiveerd - , geldt dat de overweging niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd is. Ook verzekeraars hebben blijkens de gedingstukken erkend dat het alarm meermalen loos afging, zie de conclusie van repliek nr. 10 en de pleitnota zijdens verzekeraars in eerste aanleg nr. 9. Aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel doet niet af dat verzekeraars hebben gesteld dat geen sprake was van meer loze alarmmeldingen dan Fino gelet op de door haar op zich genomen surveillance-verplichtingen en de daarvoor door haar gerekende prijs redelijkerwijs moest verwachten, dat Fino nimmer heeft geklaagd over bovenmatigheid van loze alarmmeldingen en dat zij in elk geval niet het niveau en de intensiteit van de door haar op zich genomen diensten eenzijdig mocht verlagen. Deze stellingen zijn door Fino gemotiveerd betwist. Het hof was niet gehouden op al deze stellingen afzonderlijk in te gaan.
21) Onderdeel IIa is gericht tegen de oordelen in r.o. 7 en 8 over het niet zijn komen vast te staan van het causale verband tussen enerzijds het niet geheel rondom het gebouw surveilleren en anderzijds de inbraken. Deze oordelen zouden op grond van de in onderdeel I geformuleerde klachten rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. Mede blijkens de schriftelijke toelichting heeft het onderdeel het oog (mutatis mutandis) op de in onderdeel Id en Ie opgenomen klachten.
M.i. hebben verzekeraars geen belang bij de klacht dat het hof niet is ingegaan op het beroep op de omkeringsregel. Indien wat betreft het causale verband tussen het niet geheel rondom surveilleren en de inbraken al zou zijn voldaan aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel, volgt uit r.o. 7 en 8 van het bestreden arrest dat Fino als de aansprakelijk gestelde partij aannemelijk heeft gemaakt - hetgeen in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is(17) - dat de schade als gevolg van de inbraken ook zou zijn ontstaan als Fino bij haar surveillancerondes geheel rondom het gebouw zou zijn gereden. Dit leidt het hof af uit de vaststaande feiten dat de directeur van Mevi zijn auto de dag na de eerste inbraak pal naast het gat (van 60 bij 45 cm) parkeerde en toen bij klaarlichte dag dat gat niet heeft gezien, en dat bij de tweede inbraak de surveillanten van Fino èn de brandweer zich op ongeveer één à twee meter afstand van het in de muur aangebrachte gat hebben bevonden en alstoen dit gat niet hebben opgemerkt. Gelet op één en ander is zeer onwaarschijnlijk dat de medewerkers van Fino het gat wèl zouden hebben gezien als zij ook langs de muur waarin de gaten zich bevonden zouden hebben gesurveilleerd, zo heeft het hof kennelijk geredeneerd. Uit deze overwegingen volgt met andere woorden dat het eventueel op grond van de omkeringsregel aan te nemen causaal verband door Fino in voldoende mate is bestreden, waardoor dat verband uiteindelijk (toch) niet aannemelijk is gemaakt.
Deze overwegingen van het hof zijn, mede bezien tegen de achtergrond van de gedingstukken, m.i. niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Nu verzekeraars naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof geen andere feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot het aannemen van causaal verband zouden kunnen leiden, kon het hof het laten bij zijn oordeel dat causaal verband niet was komen vast te staan.
22) Onderdeel IIb klaagt erover dat ook de overweging in r.o. 10 dat aan het bewijsaanbod van verzekeraars als te vaag en niet voldoende concreet dient te worden voorbijgegaan, op grond van de in onderdeel I geformuleerde klachten rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is. Blijkens de schriftelijke toelichting strekt deze klacht ten betoge dat het hof eisen stelt aan het bewijsaanbod van verzekeraars die daaraan niet mogen worden gesteld omdat het hier, wegens de toepasselijkheid van de omkeringsregel, zou gaan om tegenbewijs. Blijkens hetgeen is uiteengezet bij de bespreking van de onderdelen Ie en IIa is wat betreft het causaal verband in deze zaak geen sprake van door verzekeraars te leveren tegenbewijs. Wat betreft de "hulpfeiten" die leiden tot toepasselijkheid van de omkeringsregel geldt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dat verzekeraars deze dienen te bewijzen respectievelijk (wat betreft de verwezenlijking van het specifieke gevaar) aannemelijk dienen te maken. Hierbij is dus geen sprake van het leveren van tegenbewijs. Het is juist Fino die tegenbewijs zou moeten leveren tegen een eventueel op grond van de omkeringsregel aan te nemen c.s.q.n.-verband. Zou Fino daarin slagen, dan geldt weer de hoofdregel dat verzekeraars als eisers het causaal verband dienen te bewijzen; hier is dus evenmin sprake van door verzekeraars te leveren tegenbewijs.
Het hof mocht dan ook het bewijsaanbod van verzekeraars passeren op de grond dat het te vaag en niet voldoende concreet was.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 2 van het bestreden arrest jo. r.o. 2.1 tot en met 2.15 van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg. Slechts de in cassatie nog van belang zijnde feiten worden vermeld.
2 De naam van eiseres tot cassatie sub 1 ten tijde van de procedure in de feitelijke instanties was Cigna Insurance Company of Europe N.V.
3 Hoewel dit door rechtbank en hof niet expliciet is vastgesteld, blijkt uit de stukken dat deze vennootschap ten tijde van de eerste inbraak eigenares was van de daarbij ontvreemde sigaretten.
4 HR 29 nov. 2002, RvdW 2002, 190 (TFS/N.S. c.s.) en HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191 (Kastelijn/Achtkarspelen)
5 Voorts is tamelijk recent een publicatie over de omkeringsregel verschenen van de hand van A.J. Akkermans, getiteld De "omkeringsregel" bij het bewijs van causaal verband. Dit boek bevat een tot augustus 2002 bijgewerkt overzicht van de rechtspraak en literatuur over dit onderwerp.
6 De Hoge Raad spreekt van "komen vast te staan"; het bewijsrisico van het niet komen vast te staan rust daarbij (volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro) op de eiser, die immers het rechtsgevolg: toepasselijkheid van de omkeringsregel inroept.
7 De spelling 'condicio' verdient de voorkeur boven 'conditio'. Vgl. ook Nieuwenhuis, Eurocausaliteit, Preadvies voor de Vergelijkende Studie van het Recht in België en Nederland, p. 4 noot 3 (te publiceren in TvP 2002).
8 De term omkeringsregel is om twee redenen ongelukkig. Ten eerste omdat hij geen onderscheidend vermogen heeft: elke bijzondere regel van bewijslastverdeling in de zin van artikel 150 Rv Pro kan men immers een omkeringsregel noemen. Ten tweede omdat het niet om werkelijke omkering van de bewijslast gaat, maar slechts om een feitelijk vermoeden, waartegen de aansprakelijk gestelde partij tegenbewijs dient te leveren. Zie ook de volgende voetnoot.
9 Het vermoeden wordt omschreven als een feitelijke gevolgtrekking uit, dus het als vaststaand aannemen van een feit op grond van het vaststaan van bepaalde andere feiten, de hulp- of intermediaire feiten, die indirect of middellijk bewijs opleveren, zie Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 7 (p. 12) en nrs. 9, 13, 15 en 19. Bij de omkeringsregel is sprake van een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in artikel 150 Rv Pro op basis van een vermoeden (vgl. over dit verschijnsel Mon. Nieuw BW, a.w. p. 33). De rechter leidt immers rechtsfeit a (c.s.q.n.-verband) af uit de bewezen (hulp)feiten b (schending norm die strekte tot ... etc.), c (gevaar door normschending in het algemeen aanmerkelijk vergroot) en d (gevaar verwezenlijkt). Tegen het vermoeden kan door de partij in wier nadeel het wordt aangewend, tegenbewijs worden geleverd. Bij dit tegenbewijs gaat het om het weerleggen van het vermoeden, zonder dat het tegendeel behoeft te worden bewezen, zie Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13. Zie over het leveren van tegenbewijs bij toepassing van de omkeringsregel Akkermans, a.w. p. 12-14 en hoofdstuk 15.
10 Zie voor een voorbeeld daarvan HR 30 okt. 1953, NJ 1954, 261 m.nt. JD; AA V p. 29 m.nt. CP, waarover Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 441 en Sieburgh, WPNR 6450 (2001), p. 589 noot 74.
11 De Hoge Raad volgt op dit punt een andere koers dan is bepleit door Akkermans, die ervan lijkt uit te gaan dat de onaannemelijkheid van condicio sine qua non-verband in een concreet geval aan toepassing van de omkeringsregel in de weg kan staan, ook als is voldaan aan het vereiste dat de geschonden norm ertoe strekt een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (zie a.w. p. 131 en p. 138/139). In de opvatting van deze schrijver berust de rechtvaardiging voor, en daarmee ook de toepassing van de omkeringsregel op de optelsom van twee variabelen: de mate waarin een feitelijk vermoeden van condico sine qua non-verband bestaat en de mate waarin de geschonden norm strekte tot bescherming tegen de ingetreden schade (a.w. p. 123-133, i.h.b. p. 132 en p. 135-145, i.h.b. p. 140).
12 Zie producties 5 en 7 bij conclusie van repliek voor de lengte van de intervallen in de nacht van de eerste resp. de tweede inbraak. Blijkens deze producties (verslagen van video-opnamen) varieerden deze intervallen tussen ca. 30 minuten en ca. anderhalf uur.
13 Zie produktie 7 bij conclusie van repliek.
14 Van de eerste inbraak is geen videoverslag voorhanden.
15 Bij op voorhand (op basis van de gedingstukken) reeds geleverd tegenbewijs maakt het praktisch geen verschil of men de omkeringsregel niet van toepassing acht omdat door dit tegenbewijs niet aannemelijk is dat door de normschending een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en/of dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, of dat men zegt dat weliswaar de omkeringsregel van toepassing is, maar dat daartegen reeds op voorhand afdoende tegenbewijs is geleverd.
16 Het is niet op het eerste gezicht duidelijk of het hof hier het oog heeft op de alarmopvolging, op het minder frequent surveilleren dan overeengekomen of op beide. Ik neig naar de tweede mogelijkheid, omdat de aanvang van de zin ("Voorts") erop wijst dat het om iets nieuws gaat (en dus geen herhaling in andere bewoordingen van het in de eerste volzin overwogene) en omdat de zin direct volgt op de overweging betreffende het ontbreken van causaal verband tussen het minder frequent surveilleren dan overeengekomen en de inbraken. Bij deze uitleg brengt het hof in de derde volzin van r.o. 6 derhalve tot uitdrukking dat niet is komen vast te staan dat Fino zozeer is afgeweken van de overeengekomen frequentie dat dit een tekortkoming oplevert. Voor de bespreking van de klacht dat het hof bij dit oordeel mede gewicht heeft toegekend aan de overeengekomen prijs, is deze onduidelijkheid niet van belang.
17 Zie de in noot genoemde arresten van 29 november 2002, RvdW 2002, 190 (TFS/N.S. c.s.) en 191 (Kastelijn/Achtkarspelen). Zie ook hetgeen is opgemerkt over de omkeringsregel bij de behandeling van de onderdelen Id en Ie.