ECLI:NL:PHR:2005:AS4406 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over werkgeversaansprakelijkheid bij RSI-klacht...

Conclusie

Rolnr. C04/084HR

mr J. Spier

Zitting 28 januari 2005 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door de Rechtbank Middelburg in haar in cassatie bestreden vonnis vastgestelde feiten (rov. 2).

1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1961, is op 28 april 1978 bij [verweerster] in dienst getreden als monteur/wikkelaar. Zijn werk bestond uit het vervaardigen van transformatoren, waarbij meer in het bijzonder als handelingen moesten worden verricht het wikkelen van transformatoren, het voorzien van de transformatoren van pinnetjes, het "inblikken" en het plaatsen van de transformatoren in een harsbad en daarna in een oven.

1.3 [Eiser] heeft "op een gegeven moment" in 1987 klachten gekregen. Deze begonnen met pijn in het gebied van het achterhoofd, de schouderlijn en de rechterarm. Op 18 oktober 1993 heeft hij zich ziek gemeld en in de jaren daarna heeft hij nauwelijks meer voor [verweerster] gewerkt.

1.4 Voor de goede orde stip ik nog aan dat het vonnis van de Kantonrechter Middelburg van 4 december 2000 een uitvoeriger beschrijving van feiten en omstandigheden behelst (rov. 1). Deze worden door de Kantonrechter evenwel in één adem genoemd met stellingen van partijen. Daarom heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Kantonrechter niet de bedoeling had bepaalde feiten vast te stellen (rov. 3.2). Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

2 Procesverloop

2.1 Voor de overzichtelijkheid worden de procedure die tot het onderhavige cassatieberoep heeft geleid (hierna: de hoofdzaak) en de procedure over het voorlopig deskundigenbericht afzonderlijk besproken. De procedure over het voorlopige deskundigenbericht wordt besproken onder A; de hoofdzaak komt aan de orde onder B.

A Het voorlopige deskundigenonderzoek

2.2 [Verweerster] heeft op 5 april 2000 een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek op de voet van art. 227 Rv Pro (oud) bij de Kantonrechter te Middelburg ingediend. [Eiser] heeft dit verzoek tegengesproken, waarna de Kantonrechter het verzoek bij beschikking van 31 mei 2000 heeft afgewezen.(2)

2.3 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Bij beschikking van 10 januari 2001 heeft de Rechtbank de bestreden beschikking vernietigd. Zij benoemde de neuroloog Dellemijn en de orthopedisch chirurg Nollen tot deskundigen.(3)

2.4 Op 30 juli 2001 hebben de deskundigen hun - in de "ik-vorm" gestelde - rapport uitgebracht.(4) De inhoud van dat rapport komt, voor zover van belang, hierna aan de orde.

B De hoofdzaak

2.5.1 [Eiser] heeft [verweerster] op 17 mei 2000 gedagvaard voor het kantongerecht te Middelburg. Hij vorderde vergoeding van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.(5)

2.5.2 Aan zijn vordering heeft [eiser], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat sprake was van repetitief, monotoon, zeer zwaar werk en een slechte werkplekergonomie.(6) Door een en ander zijn allengs ernstiger wordende pijnklachten - aangeduid als RSI-syndroom - ontstaan. Met ingang van 20 juni 1994 is hij arbeidsongeschikt verklaard, terwijl hij sedertdien - geparafraseerd weergegeven - (ten dele met succes) enkele malen moeten opkomen tegen vermindering van zijn WAO-uitkering. Een eindtoestand is nog niet bereikt.

2.5.3 [Eiser] acht [verweerster] aansprakelijk op de voet van art. 7:658 BW Pro omdat zij

"heeft verzuimd de aard van het werk dusdanig af te wisselen, de werkdruk dusdanig af te stemmen alsmede de werkplek voor eiser zodanig in te richten, dat het langdurig vol te houden is dat werk te doen."

2.6.1 [Verweerster] heeft [eiser]s vordering bestreden. Zij heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de vordering is verjaard. Dat betoog is door de Rechtbank verworpen. Het speelt in cassatie geen rol meer. Ook de schade wordt bestreden; daaraan is de Rechtbank niet toegekomen. Bij cvr voegt zij hieraan nog een beroep op rechtsverwerking aan toe omdat zij door het pas "jaren later" uiten van "de gevolgen van die beweerde klachten" "danig" wordt bemoeilijkt in het voeren van verweer (onder 5). Het incidentele middel haakt hierop in.

2.6.2 [Verweerster] bestrijdt haar aansprakelijkheid; de werkdruk was niet te hoog en de werkplek was naar behoren ingericht (cva onder 18 - 20). Ook het causaal verband wordt in twijfel getrokken, in welk verband wordt aangevoerd dat de klachten - volgens de revalidatiearts [betrokkene 2] - mogelijk aan een fietsongeval dat omstreeks 1980 plaatsvond, zijn toe te schrijven (cva onder 11, 14, 15 en 22).

2.6.3 Uit een door [verweerster] bij cva in geding gebracht en aan haar gericht rapport is onder meer te lezen dat [eiser] "blikbroodjes" van maximaal 10 kilo moest tillen en 2) dat het maximaal twee tot driemaal per maand voorkwam dat het personeel gedurende twee tot drie hele dagen achtereen dezelfde werkzaamheden moest verrichten. Uit een door haar overgelegde bezoeknotitie blijkt dat haar directeur voordeed hoe het werk moest worden verricht; verder werden geen instructies gegeven. Het kon voorkomen dat een rijdende tafel met transformatoren door één werknemer naar de kamer waarin de oven stond, moest worden geduwd.

2.7 In zijn vonnis van 4 december 2000 heeft de Kantonrechter [eiser]s vorderingen toegewezen.(7) Volgens de Kantonrechter maakt het rapport van de revalidatiearts [betrokkene 1] voldoende aannemelijk dat sprake is van causaal verband. Hetgeen [verweerster] daartegenover heeft gesteld is onvoldoende. [Verweerster] heeft onvoldoende weersproken dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen niet is nagekomen.

2.8.1 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis.(8) Zij verwijt de Kantonrechter onder meer niet te zijn ingegaan op haar beroep op rechtsverwerking (mvg onder 9) en het causaal verband voldoende aannemelijk te achten. Zij beroept zich op de bevindingen van de onder 2.3 genoemde deskundigen (mvg sub 10-18). Nu het causaal verband niet vaststaat, kwam de vraag of [verweerster] haar in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen niet aan de orde (mvg onder 19). Onjuist acht zij ook het oordeel dat zij in deze verplichtingen tekort is geschoten (mvg onder 21 - 31).

2.8.2 Bij pleidooi in appèl oppert [verweerster] nog dat [eiser]s klachten zijn te herleiden tot een door hem verzwegen bromfietsongeval (pleitnotities mr Lauxtermann onder 20 en 22).

2.9 [Eiser] heeft het bestreden vonnis verdedigd. De bevindingen van de door de Rechtbank benoemde deskundigen acht hij niet relevant omdat de klachten niet van orthopedische of neurologische aard zijn (mva onder 7). Daartoe beroept hij zich mede op een brief van de revalidatiearts [betrokkene 1](prod. IV). Hij beroept zich op de overgelegde verklaringen van twee werknemers ter ondersteuning van zijn weergave van de werkomstandigheden (prod. VI en VII).(9)

2.10.1 In haar vonnis van 10 december 2003 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Haar oordeel komt - voor zover thans van belang - op het volgende neer.

2.10.2 Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen. Dat oordeel wordt onder 7.2, in het kader van de bespreking van het incidentele middel, geciteerd.

2.10.3 Vervolgens beoordeelt de Rechtbank het geschil ten gronde. Met betrekking tot het al dan niet ontbreken van causaal verband geeft zij aan dat de twee door haar benoemde deskundigen tot het oordeel zijn gekomen dat er geen oorzakelijke relatie is met "de werkomstandigheden van [eiser] bij [verweerster]." De door [eiser] tegen hun bevindingen ingebrachte bezwaren "wekken hooguit twijfels, maar poetsen niet weg dat gegeven de verschillende oordelen van deskundigen niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de klachten van [eiser] verband houden met de uitoefening van zijn werkzaamheden" (rov. 3.5.1).

2.10.4 Naar het oordeel van de Rechtbank is het in beginsel aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de beweerde schade en de uitoefening van de werkzaamheden. Beoordeeld moet worden

"of in het onderhavige geval voldoende is komen vast te staan om aannemelijk te kunnen achten dat er een oorzakelijk verband is tussen de gezondheidsklachten van [eiser] en de uitoefening van zijn werkzaamheden" (rov. 3.6.2).

In dit kader betrekt de Rechtbank een groot aantal in rov. 3.6.3 genoemde omstandigheden (a t/m h) in haar oordeel.

2.10.5 Zij rondt haar gedachtegang als volgt af:

"3.6.4. Het enkele feit dat [eiser] bij [verweerster] heeft gewerkt en in die tijd de betreffende klachten heeft gekregen is onvoldoende om (via de in de jurisprudentie ontwikkelde "omkeerregel") - behoudens tegenbewijs - aan te nemen dat de klachten in verband staan met de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Voorzover dat al anders zou zijn op grond van de beschrijving van werkzaamheden, zoals [eiser] die heeft gegeven, kan die beschrijving in dit geval niet uitmonden in toepassing van de omkeerregel omdat [verweerster] de stellingen van [eiser] op dit punt heeft betwist. Bovendien is de bovenvermelde medische en ergonomische informatie ook niet eenduidig.

3.6.5. De slotsom is dan dat de uitdrukkelijk door [verweerster] bestreden stelling van [eiser] dat de door hem in de dagvaarding beschreven klachten hun oorzaak vonden in de werkomstandigheden niet vaststaand is, noch (behoudens tegenbewijs) voor vaststaand kan worden gehouden, zodat het risico met betrekking tot het niet vaststaan van die stelling bij [eiser] ligt.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het onderzoek naar de juistheid van de betreffende stelling niet worden gedaan door het verstrekken van een opdracht tot het leveren van bewijs door getuigen, nu het hier gaat om een medisch vraagstuk, dat niet door verklaringen van getuigen over feiten en omstandigheden kan worden opgelost. De rechtbank is van oordeel dat het inwinnen van het oordeel van deskundigen de aangewezen weg is om de omstreden stelling te onderzoeken.

Nu echter al een voorlopig deskundigenbericht is uitgebracht en partijen in de totstandkoming daarvan betrokken zijn geweest op de wijze als het geval zou zijn geweest indien de rechtbank in deze procedure een deskundigenbericht had gelast, terwijl de vraagstelling in dat geval niet zou hebben verschild van die in de beschikking waarbij het voorlopig deskundigenbericht is gelast, zal de rechtbank geen nieuw deskundigenbericht gelasten, maar aan het uitgebrachte deskundigenbericht dezelfde betekenis hechten als indien dit op de gewone wijze in het thans aanhangige geding tot stand was gekomen."

2.11 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben het beroep over en weer tegengesproken. Hun standpunten zijn schriftelijk uitvoerig en overtuigend toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd in het principale cassatieberoep.

3. Repetitive Strain Injury (RSI): een (niet eens zo nieuwe) gorgo medusa

Inleiding

3.1 RSI is zonder twijfel een veelkoppig monster. In de eerste plaats voor de slachtoffers ervan. Als ik het goed zie dan wordt in de medische wetenschap niet bestreden dat daarvan sprake kán zijn. Wél omstreden is of daarvan in concrete gevallen sprake is. Met name ook lopen de inzichten uiteen met betrekking tot de vraag of RSI ingrijpende gevolgen (zich bijvoorbeeld uitend in arbeidsongeschiktheid) kan hebben wanneer geen medische symptomen (afwijkingen) kunnen worden vastgesteld.

3.2.1 Dit wetenschappelijk discours stelt de rechter al aanstonds voor grote problemen. Het heeft er de schijn van dat in een concreet geval beslissend kan zijn of de deskundige behoort tot de school van de "believers" of de "non-believers".

3.2.2 Het lijkt goed om er op te wijzen dat de wetenschappelijke opvattingen zó ver uiteen liggen dat sommige (of vele (?)) geleerden zelfs van oordeel zijn dat RSI en andere modeziektes geheel of in belangrijke mate worden gecreëerd door psychoses of iets dergelijks. Of, in de woorden van Karl Marx:

"Physicians see many "diseases" which have no more real existence than an image in a mirror."(10)

3.2.3 Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de negentiende eeuw.(11) Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in Australië.(12) De situatie daar was jarenlang alarmerend ("from a medico-legal point of view (...) a goldmine").(13) Over het einde van het Australische RSI-tijdperk schrijft hij:

"In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)

Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and using the same equipment as before. (...)

In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...) People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an embarassing frisson in the memory."(14)

3.2.4 In andere landen woedt het RSI-spook nog hevig.(15)

3.2.5 Kort en goed: RSI is een omstreden fenomeen. Het ligt op de weg van partijen om, desverkiezend, in feitelijke aanleg nuttige gegevens aan te dragen waaruit kan worden afgeleid dat van door RSI ontstane schade sprake is dan wel dat zij ontbreekt.(16) De rechter zal vervolgens in voorkomende gevallen moeilijk iets anders kunnen doen dan deskundigen benoemen.(17) De benoeming van de ene of de andere deskundige zal allicht het verschil tussen zwart en wit opleveren. Een oplossing voor dat serieuze probleem zie ik niet terstond. In elk geval kan het verlossende woord in zo'n louter medische kwestie niet van de cassatierechter komen. En al helemaal niet van een slechts juridisch geschoolde A-G.

3.2.6 Ik veroorloof mij nog de kanttekening dat op het eerste gezicht niet goed begrijpelijk is waarom (her)verzekeraars niet meer werk maken van serieuze studies naar ziektes en aandoeningen als de onderhavige. Wellicht is dat hieraan toe te schrijven dat zij ontboezemingen als hiervoor geciteerd beschouwen als indianenverhalen.

Grenzen aan de verzekerbaarheid in zicht?

3.3 Zoals bekend hijsen verzekeraars al jaren de stormbal. De ontwikkelingen in aansprakelijkheidsland baren hen grote zorgen.(18) In dat verband wijzen zij vooral op long tailschades en op nieuwe risico's. Zij vrezen de rekening voor het verleden gepresenteerd te krijgen zonder dat daarvoor premie is ontvangen.

3.4 Ongetwijfeld primair vanuit deze zorg, maar wellicht mede om hun argumenten kracht bij te zetten, wordt op steeds indringender wijze geschermd met onverzekerbaarheid.(19) Dat argument lijkt in (sommige) politieke kringen aan te spreken. Het zou kunnen leiden tot afschaffing van het huidige art. 7:658 BW Pro.(20) In hoeverre de kans daarop reëel is, valt moeilijk te beoordelen, afhankelijk als dat nu eenmaal is van het politieke krachtenveld.

3.5 Evenmin kan een gefundeerd oordeel worden geveld over mogelijke reacties van verzekeraars wanneer de omvang van de aansprakelijkheid voor - om me daartoe thans te beperken - beroepsziektes en zogeheten nieuwe risico's in hun ogen de pan uitrijst. Men heeft een bijzonder afgestemde ontvanger nodig om de geluiden uit de verzekeringswereld te verstaan. Ter illustratie citeer ik een recente uitlating van een vooraanstaand vertegenwoordiger van een (ook internationaal) zeer grote verzekeringsmakelaar:

"Er zullen meer (...) RSI-achtige ontwikkelingen op de markt kunnen komen, waarvan we nu de mogelijke risico's nog onvoldoende kunnen inschatten. Simpelweg omdat de mogelijke schadelijke gevolgen daarvan voor de AVB-branche nog niet bekend zijn", aldus Niermans die ook van mening is dat verzekeraars eens goed zouden moeten nadenken welk soort risico's nu nog wel echt onder de aansprakelijkheidspolis thuishoren. (...) Bovendien moeten we af van de kerstboomversieringen die in de loop der jaren in de AVB geslopen zijn. Deze dekkingen bevorderen de calculeerbaarheid niet." Hartman zegt te hopen dat verzekeraars bij de komst van nieuwe risico's deze op hun merites beoordelen. "Het gevaar dreigt al snel dat zij hierin een nieuw asbest of RSI-spook zien en op grond daarvan deze risico's al op voorhand willen uitsluiten."(21)

3.6.1 Ik kan ook Lord Levene, de bestuursvoorzitter van Lloyd's, ten tonele voeren zoals door een assurantieblad geciteerd:

"De noodzaak van een toereikende schadevergoeding als de schuldvraag is vastgesteld, staat niet ter discussie. Maar waar eindigt toereikend en begint buitensporig?"

3.6.2 Lord Levene zou erop hebben gewezen dat

"verzekeraars zich [hierdoor] uit de aansprakelijkheidsmarkt hebben teruggetrokken, dan wel de premies en eigen risico's fors hebben verhoogd en hun klanten dekkingsbeperkingen en zelfs uitsluitingen hebben opgelegd." "Hervorming van de wetgeving kan hiertegen uitkomst bieden."(22)

3.6.3 Ook deze hartenkreet roept vooral vragen op. Zouden er in de oude wereld op enigszins relevante schaal werkelijk ontwikkelingen gaande zijn die tot "buitensporige" schadevergoedingen leiden? Mij is daarvan niets bekend.(23) Waarom is hervorming van wetgeving dan nodig? Hoe dat zij: de suggestie is duidelijk: het roer moet om, al is duister in welke richting het schip zou moeten varen.

3.7 Kan en moet de rechter bij zijn oordeelsvorming rekening houden met mogelijk verstrekkende consequenties van zijn uitspraken? Verstrekkend in die zin dat het varen van een voorzichtige koers benadeelden "onnodig" van schadevergoeding zou (kunnen) versteken, terwijl het varen van een ruimhartige koers de bijl zou kunnen zetten aan het huidige stelsel van werkgeversaansprakelijkheid? Voorwaar geen eenvoudige - en m.i. zeker niet retorische - vraag.

Hopeloze verdeeldheid

3.8 Het behoeft niet te verbazen dat rechtspraak en literatuur verdeeld zijn over de vraag hoe de regels inzake werkgeversaansprakelijkheid moeten worden toegepast bij het bewijs van RSI, de oorzaak daarvan en van de normschending van de werkgever; zie nader onder 4 en 5.

RSI-achtige klachten niet nieuw

3.9 Hoewel RSI wel eens het etiket "modeziekte" opgeplakt heeft gekregen, zijn de soms moeilijk aan te tonen klachten die door overbelasting zouden kunnen zijn ontstaan niet van vandaag of gisteren.(24)

3.10 Onder de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet waren behalve letsels als gevolg van bedrijfsongevallen, ook "letsels in betrekkelijk korten tijd ontstaan" verzekerd. Dit omvatte onder andere aandoeningen die geleidelijk aan ontstaan door overbelasting van bepaalde lichaamsdelen die nu voor een deel het predikaat RSI zouden krijgen. Voorbeelden hiervan zijn de zogenaamde "kruipknie", peesschedeonsteking en zenuwbeschadiging. Bij dit soort kwalen was (en is) vaak niet met zekerheid te zeggen waardoor zij nu precies zijn veroorzaakt; door overbelasting op het werk, "ziekelijke aanleg" of privé-activiteiten.

3.11 Rechtspraak en uitvoeringspraktijk stonden voor een vrijwel onmogelijke opgave. Kennelijk met de bedoeling deze kwestie hanteerbaar te maken - en te voorkomen dat de Ongevallenwet ook allerlei niet-werkgerelateerde klachten zou gaan dekken - formuleerde de Centrale Raad van Beroep in 1959 strikte en objectieve criteria. Om voor dekking in aanmerking te komen moest het letsel binnen het bestek van één werkdag zijn ontstaan én op die dag moest zich een bijzondere omstandigheid of voorval hebben voorgedaan als waarschijnlijke oorzaak van de schade.

3.12 Deze criteria waren dermate strikt dat daarmee ook een deel van (hoogstwaarschijnlijk) wél werkgerelateerde schade buiten de deur werd gehouden.(25)

Een duivels dilemma

3.13 Het dilemma was - en is m.i. nog steeds - wie het voordeel van de twijfel te gunnen bij ziektes met meerdere mogelijke en niet geheel te achterhalen oorzaken. Duidelijk is dat ergens een grens moet worden getrokken. Onvermijdelijk wordt door die grens een aantal gevallen ten onrechte ingesloten of juist buiten gesloten. In wezen is dat ook weer het probleem in de onderhavige zaak.

Het fenomeen RSI

3.14 Ik gaf al aan dat RSI in de medische wereld een omstreden fenomeen is. Zo bestaat onduidelijkheid over de oorzaken van RSI, over de vraag hoe RSI kan worden aangetoond en hoe RSI kan worden voorkomen. De Gezondheidsraad stelt in zijn advies over RSI uit 2000 zelfs dat de stand van de wetenschap op het gebied van RSI-risicofactoren nog ontoereikend is voor normstelling.(26) Deze conclusie is overigens omstreden.(27)

3.15 Inmiddels hebben elf (para)medische beroepsgroepen besloten het "containerbegrip" RSI los te laten. Zij achten de term CANS (Complaints of the Arm, Neck and/or Shoulder) minder verwarrend. Evenals RSI gaat het om een beschrijving van de klachten, niet om een diagnose.(28) Om verwarring in de onderhavige zaak - waarin partijen over "RSI" debatteerden - te voorkomen en om bij de bestaande literatuur en rechtspraak aan te sluiten, wordt hierna toch de term RSI gebruikt, ook al is die medisch gezien mogelijk niet langer juist.

3.16 Opmerking verdient nog dat RSI - en trouwens ook CANS - geen ziekte, maar een "paraplubegrip" is. Het is verzamelnaam voor arm-, schouder en nekklachten, voorafgegaan door activiteiten met herhaalde bewegingen of statische houding van (een van) die lichaamsdelen. Risicofactoren voor RSI zijn onder meer het overmatig uitoefenen van kracht, werken in ongemakkelijke houdingen, voortdurend werken in andere houdingen en repeterende bewegingen. Deze risicofactoren kunnen volgens de Gezondheidsraad worden versterkt als sprake is van weinig hersteltijd, psychische belasting en geringe sociale ondersteuning.(29)

De omvang van RSI

3.17.1 Hiervoor werd al gewaagd van de vrees van verzekeraars dat RSI een bijkans onbeheersbaar probleem zou kunnen worden. Ook de overheid toont zich bezorgd. Dat blijkt onder meer uit een adviesaanvrage aan de Gezondheidsraad.(30) Deze raad geeft aan dat onderzoek lijkt uit te wijzen dat een relevant deel van de (beroeps)bevolking RSI-klachten heeft.(31) De verschillende onderzoeken geven nogal uiteenlopende uitkomsten die variëren tussen ruim 10% en ruim 40%. Nederland zou in dit opzicht ongeveer op het Europese gemiddelde zitten.(32)

3.17.2 Dergelijke cijfers zijn m.i. weinig geruststelend, ook wanneer van "slechts" 10% zou worden uitgegaan. Daarbij valt intussen wel te bedenken dat de (financiële) gevolgen vermoedelijk betrekkelijk vaak beperkt zullen zijn, "reversibel" als RSI-klachten nu eenmaal (veelal) zijn.(33)

3.18 Volgens de Arbobalans 2004 heeft een kwart (!) van alle Nederlandse werknemers een verhoogd risico op beperkingen in het functioneren of op ziekteverzuim vanwege RSI. Aangetekend wordt dat regelmatig tot vaak repeterende bewegingen maken met armen, handen, polsen of vingers en langdurig in dezelfde houding werken kunnen leiden tot RSI.(34)

3.19.1 Uit cijfers van het CBS blijkt dat het aantal personen met een arbeidsongeschiktheidsuitkering wegens RSI een aantal jaren sterk in de lift zat. Ging het in 1998 nog om 880 personen, in 2002 waren het er al 4800.

3.19.2 Het Signaleringsrapport beroepsziekten 2004 van het Nederlands Centrum voor beroepsziekten maakt melding van een afnemend aantal beroepsziektemeldingen wegens RSI vanaf 2003. Doch dit gegeven ware met enige voorzichtigheid te hanteren omdat de oorzaak van de daling ongewis is. Deze kan bijvoorbeeld zijn gelegen in de invoering van de Wet Verbetering Poortwachter of in een "meer zorgvuldige afweging (...) [door bedrijfsartsen] bij het vaststellen of RSI als beroepsziekte dient te worden gemeld."(35)

3.20 Niet alleen in Nederland uiten verzekeraars hun zorg. Zij doen dat bijvoorbeeld ook in Engeland waar werkgevers zich moeten verzekeren tegen aansprakelijkheid voor onder meer beroepsziekten; anders dan in ons land gaat het hier om wat wij aanduiden als act commitment-dekkingen.(36) Het Engelse ministerie voor "Work and Pensions" heeft zich diepgaand met deze materie bezigggehouden. Uit zijn belangwekkende "Review of Employers' Liability Compulsory Insurance"(37) licht ik het volgende.

3.21 De premies zijn recentelijk aanzienlijk gestegen. Dit heeft een reeks van oorzaken. Daartoe behoort de "underwriting cycle" (m.i. de vrucht van een te ver doorgevoerde markteconomie) en het missen van beleggingswinsten die jaren achtereen (ik voeg toe: op onbegrijpelijke gronden) als vanzelfsprekend werden gezien.(38)

3.22.1 Ook in Engeland ventileren verzekeraars zorgen over long tail risico's. Het rapport schrijft daarover:

"at this stage, it is difficult to find evidence of 'long tail' risks having had a quantifiable impact on the current EL market difficulties, though of course the issues remain of concern to insurers."

3.22.2 Gesignaleerd wordt dat het aantal claims dat betrekking heeft op beroepsziekten langzaam maar gestaag afneemt.(39) Met een typisch gevoel voor understament wordt opgemerkt dat

"more evidence is needed to assess whether a radical seperation of accident from long-tail disease is needed. Those arguing the case need to demonstrate its advantages; the Government will actively take forward this discussion."(40)

3.22.3 Evenals in (onder meer) Nederland uiten verzekeraars hun zorgen over de rechtspraak. Afgezien van procedures over asbest wordt deze klacht weggewuifd:

"However, moving away from asbestos rulings, it is more difficult to find many examples of similar 'state of knowledge' provisions having been set by the courts in other areas of employer's liability in such a way as to provide a significant retrospective gap between the insurance industry's awareness of risk (and ability whether or not to price) and the introduction of significant liabilities.

(...) whilst the concerns relating to long-tail risks are clearly keenly felt in the market and may have a significant impact in decisions about capital provision, it is hard to translate these into quantifiable impacts within the market over the past years (...).

The Government understands insurers' concern and believes that more evidence is needed to assess the extent of these risks and the scope of their potential impacts."(41)

3.22.4 Bij dit alles wordt nog aangedrongen dat

"medical guidance on potential future occupational diseases is generally available and insurers should be aware of the emergence of most new conditions."(42)

3.22.5 Ook Engelse verzekeraars kletteren met de wapenen: ze zouden zich van de betrokken markt kunnen terugtrekken.(43) Het rapport vindt het moeilijk te beoordelen of zulks daadwerkelijk zal gebeuren:

"There is little indication that this is likely in the short term but capital remains sensitive to risks in the market."(44)

Een eerste afweging

3.23 Waartoe leidt dit alles? Ik wil niet verhelen met die vraag te worstelen. Vooralsnog is geenszins gebleken van serieuze problemen.(45) In dat verband valt te bedenken dat ook Nederlands onderzoek heeft uitgewezen dat geen sprake is van een stijging van het totale aantal claims.(46) Ook de (schaarse) door de verzekeraars zelf geproduceerde cijfers vertonen dat beeld.(47)

3.24 Maar daarmee is nog niet gezegd dat geen grond bestaat voor zorg over de toekomst.(48) Ik wil mij niet wagen aan voorspellingen. M.i. kan moeilijk worden ontkend dat een kans bestaat dat RSI en/of een of meer andere "nieuwe" risico's uit de hand loopt; zie bijvoorbeeld onder 3.17 en 3.18. De zo langzamerhand schamele "sociale" voorzieningen waarop (onder meer) arbeidsongeschikten zijn aangewezen, vergroten de kans dat zij noodgedwongen hun heil zoeken in het aanspreken van hun werkgever.(49) In het licht van art. 7:658 BW Pro, zoals nader uitgewerkt in de rechtspraak van Uw Raad, lijkt zeker niet ondenkbaar dat veel schade daadwerkelijk kan worden afgewenteld op de werkgever. Hoewel ik deze stelling niet kan bewijzen, acht ik het plausibel dat veel potentieel kansrijke claims "blijven liggen".(50) De vraag of dat zo zal blijven, is andermaal niet te beantwoorden.

3.25 Objectief bezien, bestaat er m.i. voor verzekeraars geen goede grond om zich terug te trekken van de aansprakelijkheidsmarkt. In het licht van de maatschappelijke functie waarop zij zich zo graag laten voorstaan,(51) zou dat m.i. ook volstrekt onverantwoord(elijk) zijn wanneer het zonder goede grond zou gebeuren. De bestaande claims made-polissen(52) en de mogelijkheid om polisvoorwaarden en bloc aan te passen, bieden verzekeraars m.i. ruim voldoende soelaas. Ik behoef dat niet verder uit te werken; dat ligt bovendien niet op mijn weg.(53)

3.26 Het komt evenwel niet zozeer aan op de vraag of er voor verzekeraars voldoende grond bestaat om het roer om te gooien. Veel belangrijker is of serieus rekening met die kans moet worden gehouden.

3.27 Uit het voorafgaande blijkt dat ook de Engelse overheid zich die vraag heeft gesteld. In het besproken rapport klinkt dezelfde wanhoop door die mij bevangt. Het lijkt niet waarschijnlijk dat verzekeraars zonder voldoende grond zullen afzien van verdere dekking op het gebied van (bepaalde facetten van) het aansprakelijkheidsrecht. Maar onmogelijk is het niet. Alleen al niet omdat dergelijke beslissingen allicht worden genomen door personen die deze kwestie louter financieel/boekhoudkundig benaderen. Veel zal dan afhangen van de voorlichting die zij krijgen.

3.28 In het hiervoor besproken Engelse rapport ligt besloten dat verzekeraars druk proberen uit te oefenen om het wettelijk stelsel te veranderen. Is het té vermetel te veronderstellen dat verzekeraars een bijdrage hebben geleverd aan de - m.i. in de beoogde vorm uitermate onwenselijke - plannen om afscheid te nemen van art. 7:658 BW Pro?(54) Is ondenkbaar dat zij hun wensen kracht zullen willen bijzetten door het opvoeren van het wapengekletter?

3.29 Ik voor mij zou menen dat er, al met al, goede grond bestaat om de RSI-problematiek met enige voorzichtigheid te benaderen. Een behoedzaamheid die trouwens past in de wijze waarop Uw Raad het aansprakelijkheidsrecht gestalte pleegt te geven.

3.30 Ik zeg dat niet met grote vreugde. Het is een hele stap om een voorzichtige koers te varen waardoor sommige benadeelden worden teruggeworpen op de restanten van de sociale zekerheid op basis van een niet te funderen vrees. Het is m.i. een nog grotere stap om de potentieel ontwrichtende effecten van het terugtreden van verzekeraars in de hand te werken. En het lijkt mij - ik kan het helaas niet anders zeggen - hoogst riskant om mogelijk en zeker onbedoeld de stoot te geven afschaffing van art. 7:658 BW Pro zolang niet voldoende duidelijk is wat dat voor benadeelden zou kunnen betekenen.(55)

3.31 Is dit weer het zoveelste "opgeblazen verhaal" waarover Hartlief de staf lijkt te breken?(56) Men kan daarover van mening verschillen. De moeilijkheid is dat men het nooit zal weten. Welke keuze men ook maakt, het zal altijd in der goden schoot verborgen blijven wat er zou zijn gebeurd wanneer de tegengestelde keuze was gemaakt. In de onderhavige context valt dit verwijt intussen niet te verwachten, waar Hartlief en Faure ook zorg hebben uitgesproken over de vraag of verzekeraars dekking zullen willen blijven verlenen.(57)

4 Stelplicht en bewijslast bij werkgeversaansprakelijkheid

4.1 Art. 7:658 lid 2 BW Pro bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde zorgverplichting is nagekomen. De werkgever moet aantonen dat hij het nodige heeft gedaan ter voorkoming van de op het werk opgelopen schade.

4.2 Of sprake is van op of door het werk opgelopen schade is bij ongevallen vaak wel duidelijk; de werknemer valt van de trap op kantoor, raakt bekneld in een machine of verwondt zich aan een stuk gereedschap. Moeilijker is de beantwoording van deze vraag wanneer de werknemer stelt door het werk ziek te zijn geworden. Daarbij is vaak geen duidelijke schadeveroorzakende gebeurtenis aan te wijzen. RSI is hier een sprekend voorbeeld van. In de eerste plaats bestaat onduidelijkheid over wat de oorzaken ervan kunnen zijn; ten tweede kan de oorzaak zijn gelegen in activiteiten in de privé-sfeer en ten derde kan de ziekte ook zijn voortgevloeid uit een combinatie van privé- en werkfactoren. Voor werknemers is het daarom lastig met 100% zekerheid te bewijzen dat hun ziekte door het werk is veroorzaakt.

4.3 Met het oog op de strekking van art. 7:658 BW Pro en zijn voorganger art. (7A:) 1638x BW - bescherming van werknemers tegen werkgerelateerde schade - is de rechtspraak tegemoet gekomen aan de bewijsproblemen van werknemers.(58)

4.4 Van belang is hier in de eerste plaats het arrest Unilever/Dikmans. Het ging daarin om een werknemer die tijdens zijn werk was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en die daarna ziek was geworden.(59) De Hoge Raad oordeelde:

"5.4 Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft Dikmans gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren - hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door Pro een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen."

4.5 De werknemer moet dus gemotiveerd stellen dat sprake is van schade in de uitoefening van de werkzaamheden, de werkgever dient bij de betwisting ervan omstandigheden aan te voeren die meer in zijn sfeer liggen.

4.6.1 Wat het bewijs van causaal verband tussen werk en schade betreft, is bij een werknemer die is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen het causaal verband aan te nemen, tenzij de werkgever aangeeft de vereiste maatregelen te hebben getroffen.

4.6.2 Asser heeft de - ook voor de onderhavige procedure relevante - vraag opgeworpen of de werknemer moet bewijzen dat de werkgever niet de vereiste maatregelen heeft getroffen om van de onder 4.6.1 genoemde regel te kunnen profiteren. Het antwoord luidt ontkennend. Voorkomen moet dat het debat over causaliteit en aansprakelijkheid uiteen wordt getrokken. Wanneer de werkgever aanvoert dat hij de geëigende maatregelen heeft getroffen, dan mag hij dat bewijzen wanneer de werknemer deze stellingen betwist. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan treedt de omkeringsregel ten aanzien van het causaal verband in werking.(60)

4.6.3 M.i. leest Asser teveel in het arrest. Of misschien beter: bouwt hij daarop voort op een wijze die niet geheel met de subtiele regel van het arrest strookt. De in rov. 5.4 geformuleerde regel is voorzichtig, is sterk toegespitst op de beslechte zaak en laat (daarom) m.i. ruimte voor een op de merites van ieder geval toegespitste benadering.

4.6.4 Met name is het, uitgaande van rov. 5.4, geen wet van Meden en Perzen dat de werkgever moet bewijzen dat hij zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen op de enkele grond dat de werknemer (gemotiveerd) heeft gesteld dat hij is blootgesteld aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen. Dat de regel van de Hoge Raad subtieler is, blijkt met name hieruit dat aan het slot van rov. 5.4 niet wordt gesproken van (tegen)bewijs, maar van een aangeven. Bovendien wijst het gebruik van het woordje "nader" veeleer in de richting van een (verzwaarde) stelplicht. Ook het hierna onder 4.7 besproken arrest Westrate/De Schelde illustreert m.i. dat de werknemer niet kan volstaan met het enkele stellen van een c.s.q.n.-verband.(61)

4.7.1 In het arrest Weststrate/De Schelde(62) wordt de regel van het arrest Unilever/Dikmans nader uitgewerkt. Daarin ging het om een werknemer die stelde dat hij gedurende zijn dienstverband was blootgesteld aan asbeststof. De werkgever bestreed dat; de werknemer zou niet met asbest(stof) in aanraking zijn gekomen. De enkele mogelijkheid dat de schade op het werk is opgelopen, was - anders dan de werknemer in cassatie aanvoerde - onvoldoende. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4 i.f.):

"Art. 7:658 BW Pro betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt en niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan niet vaststaat dat de werknemer haar, in de zin van het tweede en het vierde lid van genoemde bepaling, in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Er bestaat geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever (...) in deze zin uit te breiden dat de werkgever ook aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden."

4.7.2 Ten aanzien van het bewijs van de blootstelling werd overwogen:

"Met betrekking tot de vraag of de werknemer aan asbeststof is blootgesteld geweest, geldt in beginsel de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, (voldoende) feiten moet stellen en bewijzen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. De strekking van art. 7:658 BW Pro brengt geen afwijking in stelplicht en bewijslast mee in zaken waar blootstelling aan asbest speelt" (rov. 3.6).

4.8 De vraag welke consequenties de zojuist besproken arresten hebben op het stuk van de stelplicht en bewijslastverdeling bij RSI is omstreden.(63) De rechtspraak geeft dan ook een wisselend beeld te zien. Charlier gaat zelfs zover te stellen dat rechtszoekenden in deze zaken overgeleverd zijn aan een staatsloterij: zelfs binnen één en dezelfde Rechtbank zouden grote verschillen zichtbaar zijn.(64)

4.9 Het lijkt niet dienstig om alle verschillende opvattingen en uitspraken onder de loupe te nemen. Alleen al niet omdat m.i. nodig noch wenselijk is om een algemene regel te formuleren. De vraag hoe een concrete zaak moet worden opgelost, is te zeer afhankelijk van de feiten en omstandigheden die daarin spelen.

De toepasselijke hoofdregel

4.10.1 Als hoofdregels zal m.i. het volgende moeten worden aangenomen:

a. de werknemer zal ten minste moeten stellen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden;

b. heeft de werknemer aan deze stelplicht voldaan, dan ligt het op de weg van de werkgever om, desgewenst, het condicio sine qua non-verband (hierna: c.s.q.n.-verband) te bestrijden. Doet hij dat niet, dan kan daarvan verder worden uitgegaan;

c. bestrijdt de werkgever het c.s.q.n-verband wél, dan zal de rechter op basis van de stellingen van beide partijen na moeten gaan of dit verband voorshands voldoende aannemelijk is.(65) Daarbij zullen, in dit stadium, aan de vereiste mate van aannemelijkheid m.i. in het algemeen geen al te hoge eisen mogen worden gesteld.(66) Wél kan rekening worden gehouden met serieuze twijfels onder deskundigen met betrekking tot de vraag óf RSI daadwerkelijk ernstige gevolgen teweeg brengt indien een daarop toegespitst debat is gevoerd.(67) De hier vereiste mate van aannemelijkheid ligt lager dan die welke een voorwaarde is voor het inwerking treden van de omkeringsregel of om een bepaald feit voorshands bewezen te achten;

d. is sprake van voldoende aannemelijkheid in de zojuist bedoelde zin, dan zal de werkgever moeten stellen en - bij tegenspraak - moeten aantonen dat hij aan zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde verplichtingen heeft voldaan. Slaagt hij daarin, dan valt daarmee het doek over de vordering;

e. lukt het de werkgever niet om aan te tonen dat hij de geëigende maatregelen heeft getroffen, dan komt de vraag naar het c.s.q.n.-verband andermaal aan de orde;

f. in het onder e genoemde scenario hangt het van de omstandigheden van het geval af of de werknemer het bewijs van het c.s.q.n.-verband moet leveren dan wel of de omkeringsregel, zoals nader uitgewerkt in de arresten TFS e.a./Nederlandse Spoorwegen e.a., en Kastelijn/Achtkarspelen,(68) kan worden toegepast.

4.10.2 De onder d geformuleerde regel vergt nog enige toelichting. Daarin wordt gesproken over een "aantonen" door de werkgever. Ik heb daarmee het oog op bewijslevering, waarbij valt te bedenken dat daaraan - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - geen bijzonder zware eisen kunnen worden gesteld. Aldus worden m.i. de gerechtvaardigde belangen van werknemer en werkgever met elkaar verzoend en wordt recht gedaan aan de strekking van art. 7:658 BW Pro. Met de belangen van de werknemer wordt rekening gehouden omdat hij niet, voorafgaand aan deze bewijslevering door de werkgever, gehouden is het causaal verband te bewijzen. Met die van de werkgever omdat van hem in nog enigszins mistige situaties zoals RSI, niet het onmogelijke wordt gevergd doordat geen bijzonder strenge eisen worden gesteld aan de bewijslevering. Deze benadering is geïnspireerd door Asser en mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense.(69) Zij sluit m.i. ook aan bij de door Uw Raad in het arrest Unilever/Dikmans uitgezette koers waarin eveneens een soort middenpositie is gevonden.(70)

4.11 Opmerking verdient dat zich omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat al aanstonds voldoende basis bestaat om de omkeringsregel toe te passen. Spoedig zal zich dat vermoedelijk niet voordoen omdat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een specifieke normschending door de werkgever (veelal) zal moeten worden onderzocht of hij heeft voldaan aan zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen. De specifieke normschending is aan die verplichtingen immers gerelateerd.(71) Zonder te weten welke norm is overtreden, valt niet te beoordelen of die norm voldoende specifiek is.

Voordelen van de geschetste hoofdregel

4.12 De onder 4.10 en 4.11 verwoorde benadering laat de nodige ruimte aan de feitenrechter. Zij bevriest de rechtsontwikkeling niet. Zij maakt het mogelijk om een meerdere of mindere mate van aannemelijkheid van het c.s.q.n.-verband te verlangen(72), de werkgever al betrekkelijk spoedig geslaagd te achten in zijn verplichting aan te tonen dat hij de vereiste zorgverplichtingen is nagekomen,(73) of om hogere dan wel lagere eisen aan het inwerkingtreden van de omkeringsregel te stellen al naargelang de RSI-ontwikkelingen meevallen of juist uit de hand dreigen te lopen.(74) Bovendien maakt zij het mogelijk om in concrete (groepen van) gevallen een billijke oplossing te bereiken zonder dat daarvan een olievlekwerking voor andere gevallen behoeft uit te gaan.

4.13 Dat past m.i. geheel in de lijn van de rechtspraak ten aanzien van de omkeringsregel. Volgens sommigen is daarin moeilijk een consistente lijn te ontwaren.

De omkeringsregel

4.14 Ik denk dat die lijn er wel degelijk is. Er bestaat een grondpatroon dat nader is ontwikkeld in de bekende onder 4.10.1 sub f genoemde arresten. Daarop wordt, afhankelijk van de merites van de zaak, voortgeborduurd. Aldus kan ook worden verklaard waarom in concrete gevallen een a prima vista nogal vergaande (dan wel juist betrekkelijk zuinige) invulling aan die regel wordt gegeven.(75) Men zal daaruit niet de conclusie mogen trekken dat aldus (andermaal) een nieuwe of algemene regel wordt geformuleerd.

4.15 Met betrekking tot de onder 4.10.1 onder f bedoelde omkeringsregel heeft Vegter met juistheid betoogd dat uit de omstandigheid dat de werkgever één of meer veiligheidsnormen heeft overtreden niet zonder meer mag worden afgeleid dat de schade het gevolg is van die werkomstandigheden. Beoordeeld moet worden of de geschonden norm(en) specifiek beoogde(n) te beschermen tegen bepaald letsel en of dit letsel zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt.(76)

4.16 In dit verband veroorloof ik me te citeren uit mijn conclusie voor D/Achmea.(77) Het ging in die zaak om een verkeersongeval waarna het slachtoffer ging lijden aan de lastig te objectiveren aandoening fybromyalgie waarvan de oorzaken nog onduidelijk zijn. Kon nu uit de omstandigheid dat een verkeersnorm was geschonden worden afgeleid dat de schade het gevolg was van dit ongeval? Onder 3.8 in de conclusie wordt aangegeven dat zal(78):

"moeten worden gekeken naar de vraag of aannemelijk is dat de pretense schade - in de zin van c.s.q.n. - een gevolg is van de voorgevallen feiten. Dat ligt ook voor de hand nu in dat geval sprake is van schending van een norm ter voorkoming van een specifiek gevaar. Uiteraard moet die normschending worden meegewogen. Afhankelijk van de aard en de inhoud

van die norm brengt de enkele schending mee dat er reeds daarom sprake is van een (zekere) kansverhoging op schade. De specifieke normschending kan intussen alleen worden meegewogen als het gevaar daardoor in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot.(79) Het komt in dit soort gevallen daarom aan op een saldering van beide aannemelijkheden: de mate van kansverhoging door de schending van de specifieke norm(80) en de mate van aannemelijkheid van c.s.q.n.-verband vanwege de vaststaande feiten.(81)

4.17 Geconcludeerd werd dat de "enkele" normschending onvoldoende kan zijn om causaal verband aan te nemen. De Hoge Raad overwoog:

"3.5.3 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 10 kennelijk geoordeeld dat de omkeringsregel geen toepassing kon vinden, reeds omdat - in het algemeen - naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen een ongeval en de als fibromyalgie te benoemen klachten niet aantoonbaar is en omdat - in het bijzonder -, nu de oorzaak of oorzaken van fibromyalgie tot op heden niet zijn vastgesteld, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het onderhavige ongeval het risico van de als fibromyalgie te benoemen klachten, zoals die zich bij D. voordoen, in het leven heeft geroepen. Derhalve kan het causaal verband, waarmee het hof kennelijk bedoelt het condicio sine qua non-verband, tussen het ongeval en die klachten niet als in beginsel gegeven worden aangenomen. Deze gedachtegang geeft niet blijk van miskenning van de omkeringsregel."

4.18 Hoewel over het bestaan én de (mogelijke) oorzaken van RSI meer duidelijkheid lijkt te bestaan dan over die van fybromyalgie, is m.i. voor het onderhavige geval wel relevant de gedachte dat voor het toepassen van rechterlijke vermoedens of de daaraan verwante 'omkeringsregel' minder aanleiding bestaat naarmate het ziektebeeld en (vooral) de oorzaken minder duidelijk zijn.

5. RSI in de rechtspraak

5.1 Het lijkt nog goed kort te verwijlen bij de benaderingen die zijn te vinden in de sterk verdeelde rechtspraak. Verdeeldheid die ook blijkt uit verschillende jurisprudentieoverzichten.(82)

5.2 In de rechtspraak zijn vier benaderingen te onderscheiden. In de eerste plaats zijn er betrekkelijk veel kantonrechters die - soms met één pennenstreek(83) - causaal verband tussen het werk en RSI aannemen op basis van een rapportage van artsen of andere deskundigen waarin dat verband aannemelijk wordt geacht. De werkgever zal vervolgens moeten aantonen voldoende maatregelen te hebben getroffen, of moeten aantonen dat de nagelaten maatregelen de schade toch niet hadden kunnen voorkomen.(84)

5.3 De tweede categorie is die waarin de werknemer een bewijsopdracht krijgt om het verband tussen de RSI en de werkzaamheden te bewijzen of (meer) aannemelijk te maken.(85)

5.4 In de derde benadering wordt eerst onderzocht of de werkgever zijn in art. 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde verplichtingen is nagekomen. Zulks omdat mede hiervan afhangt of het causaal verband voldoende aannemelijk is.(86)

5.5 De vierde categorie is die waarin de rechter de werknemer opdraagt het causaal verband aannemelijk(er) te maken of te bewijzen en de werkgever aan te tonen dat hij aan zijn zorgverplichtingen heeft voldaan.(87)

5.6 Uit de zoëven kort besproken rechtspraak kan worden afgeleid dat de onder 4.10 e.v. bepleite benadering in een aantal gevallen gunstiger voor werknemers zal kunnen uitpakken dan op grond van de heersende "lagere" rechtspraak in een aantal gevallen thans wordt aangenomen. Schokkend groot lijkt het verschil niet. Ook in mijn benadering is de enkele stelling van de werknemer dat sprake is van schade als gevolg van in de uitoefening van zijn werkzaamheden opgelopen RSI niet voldoende. Dat is, in feite, ook de rode draad in de bestaande jurisprudentie.

5.7 De vraag óf het c.s.q.n.-verband in een concreet geval voldoende aannemelijk is in de onder 4.10.1 onder c bedoelde zin is van feitelijke aard. Zulk een oordeel zal in cassatie slechts met vrucht kunnen worden bestreden wanneer het onbegrijpelijk is, hetgeen niet licht het geval zal zijn.

6. Bespreking van het principale cassatieberoep

6.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, voorafgegaan door inleidende beschouwingen over werkgeversaansprakelijkheid en de omkeringsregel. Verder worden de volgens [eiser] relevante feiten en het procesverloop geschetst. Daarbij wordt met name aandacht gevraagd voor de verschillende lezingen die werkgever en werknemer geven van de arbeidsomstandigheden waaronder [eiser] werkzaam was.

6.2 Alvorens op de klachten ten gronde in te gaan, lijkt goed aan te geven hoe het bestreden vonnis m.i. moet worden begrepen.

6.3 Naar het oordeel van de Rechtbank rust de bewijslast van het causaal verband op [eiser] (rov. 3.6.2). Vervolgens heeft zij zich - uitsluitend - begeven in bespiegelingen over de vraag of dit bewijs door [eiser] is geleverd. Dit blijkt uit:

a. rov. 3.5.1: de stellingen van [eiser] "wekken hooguit twijfels" over de bevindingen van de door de Rechtbank benoemde deskundigen;

b. het gaat om de vraag of "in het onderhavige geval voldoende is komen vast te staan om aannemelijk te kunnen achten dat er een oorzakelijk verband is" (rov. 3.6.2);

c. er is onvoldoende basis om de "omkeerregel" toe te passen (rov. 3.6.4);

d. niet als vaststaand kan worden aangenomen dat er een c.s.q.n.-verband bestaat (rov. 3.6.5);

e. het bewijsrisico rust op [eiser] (rov. 3.6.5).

6.4 De Rechtbank heeft zich alzo niet de vraag gesteld of het c.s.q.n.-verband in de onder 4.10.1 sub c bedoelde zin voldoende plausibel is om [verweerster] aan te laten tonen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde verplichtingen is nagekomen. Noch ook heeft zij onderkend dat de vraag of er grond bestaat voor toepassing van de omkeringsregel in beginsel eerst kan worden beantwoord nádat is komen vast te staan óf de werkgever aan zijn veiligheidsverplichtingen heeft voldaan. Ik moge in dit verband verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.11 werd betoogd.

6.5 In het middel - in het bijzonder in de tweede alinea onder het hoofdje cassatieklachten in samenhang met de tweede alinea van onderdeel 1 - ligt een hierop toegespitste klacht besloten. Ik moge verder verwijzen naar de s.t. van mr Swelheim onder 51 en 53.

6.6 De zojuist bedoelde klacht slaagt.

6.7 Voor de goede orde stip ik nog aan dat mijn benadering niet ten volle overeen komt met het zwaartepunt van het betoog van mr Swelheim, gebaseerd als dat is op de toepasselijkheid van de Unilver/Dikmans-regel (zoals door haar verstaan) op RSI-gevallen (s.t. onder 48 e.v.). Daaraan doet niet af dat mr Swelheim een aantal extra randvoorwaarden formuleert. Daardoor komt haar benadering dicht in de buurt van hetgeen onder 4.10 werd bepleit.(88)

6.8 M.i. verdient het de voorkeur voor RSI-achtige gevallen niet de nadruk te leggen op de vraag of - in de terminologie van mr Swelheim - zich "RSI-faciliterende omstandigheden" hebben voorgedaan en om de bewijslast daarvan op de werknemer te leggen. In zoverre onderschrijf ik het betoog van mr Makkink (s.t. o.m. onder 35 e.v. en 43).

6.9 Het nadeel van die invalshoek is dat RSI en de oorzaken daarvan vooralsnog met zoveel onduidelijkheden zijn omgeven dat bewijslevering al gauw het onmogelijke van een werknemer zal vergen. Daarom verdient het m.i. de voorkeur om over die vraag heen te stappen en terstond door te dringen tot de kern: is voldoende aannemelijk in de onder 4.10.1 sub c bedoelde zin dat de klachten van de werknemer zijn te herleiden tot de uitoefening van zijn werk (de vraag naar het c.s.q.n.-verband)?

6.10 In dat kader kán een rol spelen of aannemelijk is dat de werkomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken. Naarmate dat meer aannemelijk is en een in de risicosfeer van de werknemer vallende oorzaak minder plausibel is, kan een rechter m.i. al spoedig concluderen dat het c.s.q.n.-verband in een concreet geval voldoende aannemelijk is in de zoëven bedoelde zin. Maar die voldoende aannemelijkheid kan ook uit andere omstandigheden worden gedestilleerd.

6.11 Anderzijds kan in een concreet geval het enkele werken onder RSI bevorderende omstandigheden in het licht van alle beschikbare gegevens onvoldoende zijn om vervolgens van de werkgever te vergen dat hij aantoont dat hij aan zijn in art. 7:658 BW Pro bedoelde verplichtingen heeft voldaan.(89)

6.12.1 Als het c.s.q.n.-verband voldoende aannemelijk in de onder 4.10.1 sub c bedoelde zin, zal de werkgever moeten aantonen dat hij aan zijn zorgverplichtingen heeft voldaan. Tot op zekere hoogte wordt hij daarbij eveneens geconfronteerd met het feit dat RSI nog met talloze onzekerheden is omgeven. Ook daarop heeft mr Makkink met juistheid gewezen (s.t. onder 32). De rechter zal daarmee m.i. ook rekening moeten houden. Waar onduidelijkheid heerst op bijvoorbeeld het stuk van mogelijke schadelijke effecten van een bepaalde werkwijze of het gebruik van werktuigen, past voorzichtigheid de werkgever een tekortkoming aan te wrijven. Daarop werd onder 4.10.2 al gewezen. De onder 4.10.1 sub d geformuleerde regel houdt daarmee ook rekening.

6.12.2 Opmerking verdient nog dat volgens een aantal gezaghebbende auteurs de onduidelijkheid trouwens niet zo groot is dat werkgevers redelijkerwijs niet verplicht kunnen worden tot het treffen van preventieve maatregelen.(90)

6.13 De vraag wat van een werkgever kan worden gevergd, hangt uiteraard mede af van de "state of the art". De enkele omstandigheid dat nog onduidelijkheid bestond over de vraag of het ging om een gevaar voor de gezondheid zal intussen niet steeds en zonder meer meebrengen dat de werkgever daarmee bij het treffen van voorzieningen geen rekening behoefde te houden. De omvang van de vereiste zorgverplichtingen zal dan mede afhangen van de mogelijke ernst van de schade en de kans dat deze zal optreden.(91)

6.14 Voorts kan - in elk geval voor het heden - betekenis toekomen aan het voorzorgbeginsel. Ik ga daar thans niet nader op in nu de zaak daartoe verder niet noopt en het leerstuk m.i. nog volop in ontwikkeling is.(92)

6.15 Bij deze stand van zaken lijkt het niet verstandig in te gaan op de andere klachten die het middel postuleert. Immers zal de verwijzingsrechter m.i., op basis van de onder 4.10 e.v. geformuleerde uitgangspunten, de zaak ten volle opnieuw moeten beoordelen, uiteraard met inachtneming van alle gegevens die partijen over en weer te berde hebben gebracht en lettend op de bevindingen van de door de Rechtbank benoemde deskundigen.

6.16 Onder 3 ben ik uitvoerig ingegaan op de vraag of het fenomeen RSI zorgen baart en of reacties van verzekeraars zijn te duchten. In zijn s.t. betoogt mr Makkink dat "het verschijnsel RSI bepaald zorgwekkend is." Aansprakelijkheidsverzekeraars wachten "de juridische ontwikkelingen (...) met zorg" af (onder 25).

Daarvoor valt zeker begrip op te brengen.

6.17 Minder duidelijk is waarom zij (of in elk geval de WA-verzekeraar van [verweerster]) dit debat in feitelijke aanleg uit de weg gaan. Voor zover de reden is dat verzekeraars uitgaan van de gedachte dat hun losse beweringen voor waar moeten worden aangenomen, lijkt die gedachte minder nuttig. Voor zover zij veronderstellen dat de ernst van de situatie van algemene bekendheid is, verliezen zij uit het oog dat allerminst van algemene bekendheid is wat de omvang van RSI-gerelateerde claims is. Nog minder is uit publiekelijk toegankelijke bronnen af te leiden of en zo ja in hoeverre RSI-claims in andere landen een hoge vlucht hebben genomen.(93)

6.18 Vermoedelijk zien verzekeraars dat zelf ook wel in. Het is daarom intrigerend dat een met feiten gestaafde discussie (telkens weer) uitblijft. Vele auteurs (waaronder ik) hebben daarop de afgelopen tien jaar veelvuldig gewezen. Wat zien wij toch over het hoofd?

6.19 In het laatste nummer van "Verzekerd!", een uitgave van het Verbond van Verzekeraars, wordt verhaald van de verzekeringsaspecten van de aanleg van de Hubertus-tunnel in Den Haag. Het bijzondere is, naar ik begrijp, gelegen in het boren in slappe grond met alle onbekende risico's vandien. Het verhaal vervolgt dan:

"Bij nieuwe technieken zijn verzekeraars altijd op hun hoede. En voor het verzekeren van het boren van de Hubertustunnel geldt een andere reden om behoedzaam te zijn: niet alle risico's zijn bekend."

Toch is een dekking voor € 110 miljoen verleend. Omdat het toch een wat riskante dekking is, rapporteert de risk controller

"continue, en waar er kritische waarnemingen zijn die duiden op andere of onbekende risico's, overleggen wij met de makelaar wat we doen met dat specifieke deel van het risico (...). Zonder deze risicocontrole zou het project niet verzekerbaar zijn geweest."(94)

6.20 Dat klinkt allemaal erg verstandig. Bij RSI gaat het geenszins ondenkbaar om veel grotere bedragen. Bij die stand van zaken behoeft veel toelichting waarom verzekeraars achterover leunen. Mochten ze dat niet hebben gedaan: waar zijn de gegevens dan die ze hebben verzameld? Of wijzen deze uit dat het allemaal wel meevalt?

7. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

7.1 Nu het principale middel m.i. slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld vervuld.

7.2 [Verweerster] klaagt erover dat de Rechtbank haar beroep op rechtsverwerking in rov. 3.4.1 en 3.4.2 heeft verworpen. De Rechtbank overwoog daar:

"3.4.1. De rechtbank overweegt hieromtrent allereerst dat [verweerster] dit beroep in eerste instantie niet al te duidelijk heeft gedaan. In de conclusie van antwoord is dit beroep op rechtsverwerking niet vermeld. De conclusie van dupliek begint in punt 2 met de opsomming van een viertal verweren, waarin het beroep op rechtsverwerking evenmin is opgenomen. Bij de bespreking van het beroep op verjaring meldt [verweerster] dan onder punt 5 van de conclusie van dupliek helemaal aan het eind: "Zonodig beroept [verweerster] zich in dit verband op rechtsverwerking".

3.4.2. Voor een beroep op rechtsverwerking is nodig dat er sprake is van gedragingen van de wederpartij waaraan het gerechtvaardigde vertrouwen mocht worden ontleend dat deze het betreffende recht niet (meer) geldend zou maken. [Verweerster] heeft geen feiten en/of omstandigheden van dien aard gesteld, noch zijn die anderszins gebleken. Het enkele feit dat [eiser] vanaf oktober 1993 langdurig is uitgevallen en nooit tegen [verweerster] heeft gezegd dat hij het werk niet aan kon of heeft gesuggereerd dat zijn werk moest worden aangepast rechtvaardigt niet de conclusie van rechtsverwerking."

7.3.1 Volgens het middel heeft [verweerster] gesteld dat zij door het tijdsverloop en [eiser]s stilzwijgen in haar verweermogelijkheden is benadeeld, mede gelet op de stelplicht en de bewijslast. De klacht komt erop neer dat de Rechtbank heeft miskend dat in een dergelijke situatie een beroep op rechtsverwerking gerechtvaardigd kan zijn. Daarom had de Rechtbank zich niet mogen beperken tot een bespreking van de vraag of [eiser] zijn rechten heeft verwerkt door bij [verweerster] het vertrouwen te wekken dat zij niet in rechte zou worden betrokken. Ware dat anders, dan heeft de Rechtbank haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.

7.3.2 Verder bevat het middel de klacht dat de Rechtbank haar taak als appèlrechter heeft miskend, voorzover zij zich in de aangevallen rechtsoverwegingen zou hebben beperkt tot de vraag of de Kantonrechter op basis van de daar aangevoerde argumenten het beroep op rechtsverwerking kon en mocht afwijzen.

7.4 Juist is dat [verweerster] in haar mvg de Kantonrechter verwijt niet te zijn ingegaan op haar beroep op rechtsverwerking (mvg onder 9). In dat verband heeft zij evenwel niet meer of anders aangevoerd dan dat zij door het eerst "jaren later voor de gevolgen van die beweerde klachten in relatie met het werk aansprakelijk (..) [te worden] gesteld" danig wordt bemoeilijkt in haar "mogelijkheden om verweer te voeren". Bij pleidooi in appèl heeft zij in dat verband - zonder verdere uitwerking - nog gewezen op stelplicht en bewijslast (pleitnotities mr Lauxtermann onder 23).

7.5 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat rechtsverwerking haar grondslag vindt in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat houdt in dat aan de strenge voorwaarde moet zijn voldaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een rechthebbende zich op zijn recht beroept. De rechter dient terughoudend om te gaan met het honoreren van een beroep op rechtsverwerking.(95)

7.6 Rechtsverwerking kan worden ingeroepen wanneer bijvoorbeeld door tijdsverloop bewijsmateriaal verloren is gegaan.(96) Het lijkt al evenmin ondenkbaar dat een beroep daarop kan slagen wanneer bijvoorbeeld een gepensioneerde arts na vele jaren wordt aangesproken, terwijl hij dan niet meer kan terugvallen op zijn inmiddels beëindigde claims made-verzekering.(97)

7.7 Het ligt op de weg van degene die zich op rechtsverwerking beroept om concreet aan te geven waarom het (alsnog) geldend maken van de tegen hem gerichte aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat ligt ook voor de hand omdat het slagen van zulk een verweer meebrengt dat de aanspraak in rook opgaat. Daarom mogen ook hoge eisen worden gesteld aan de aankleding van een beroep op rechtsverwerking.

7.8 De vraag of sprake is van rechtverwerking is weliswaar een rechtsvraag, maar of daarvan in het concrete geval sprake is, hangt af van een waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval die slechts beperkt toetsbaar is in cassatie.(98)

7.9 Met haar weergave van de stellingen van [verweerster] in eerste aanleg heeft de Rechtbank kennelijk aan willen geven dat het beroep op rechtsverwerking bij de Kantonrechter te summier was onderbouwd.(99) Nu hetgeen [verweerster] in appèl haar betoog niet nader heeft uitgewerkt, ligt in rov. 3.4.1 besloten dat de Rechtbank ook het in hoger beroep voorgedragen verweer ontoereikend vond. Voor zover nodig wordt dit onderstreept door de tweede volzin van rov. 3.4.2.

7.10 Dat laatste oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

7.11 Uit hetgeen onder 7.9 werd opgemerkt, moge volgen dat de Rechtbank evenmin haar taak als appèlrechter heeft miskend. Zij heeft immers een oordeel geveld over het door [verweerster] aangevoerde verweer. Namelijk door te oordelen dat het ontoereikend is om het verweer te kunnen schragen.

7.12 Op deze gronden faalt de klacht.

7.13 Daaraan doet niet af dat op zichzelf terecht wordt betoogd dat benadeling in de verweermogelijkheden (door een combinatie van stilzitten en tijdsverloop) aanleiding kán zijn om rechtsverwerking aan te nemen.(100) Hetgeen de Rechtbank in rov. 3.4.2 overweegt, verliest dit mogelijk uit het oog. Dat kan [verweerster] evenwel niet baten omdat haar beroep op rechtsverwerking in rov. 3.4.1 is verworpen op gronden die de toets in cassatie kunnen doorstaan.

7.14 Opmerking verdient nog dat het verweer van [verweerster] allerminst de indruk wekt dat zij - in haar eigen visie - door het tijdsverloop in haar belangen is geschaad. Zij heeft immers met klem en met verve uitgedragen dat de werkomstandigheden waar [eiser]s vordering op is gebaseerd sedertdien niet waren gewijzigd.

7.15 In de s.t. van mr Makkink onder 64 wordt het beroep nader ingevuld door het te betrekken op het bewijs van de gezondheidstoestand van [eiser]. In feitelijke aanleg is daarop in dit verband nimmer gewezen. Het illustreert eens te meer dat de aankleding van het beroep te mager was om het te kunnen honoreren.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing naar het Hof 's-Gravenhage teneinde het geschil opnieuw te beoordelen;

* in het incidentele beroep tot verwerping;

* veroordeling van [verweerster] in de kosten van zowel het principale als het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In het principiële karakter van deze zaak, de sterk uiteenlopende uitspraken van feitenrechters en de omstandigheid dat - volgens [eiser] - sprake is van ernstig en langdurig letsel heb ik aanleiding gevonden bij vervroeging te concluderen. Der partijen advocaten zijn van het voornemen daartoe op de hoogte laten stellen. Ze koesteren daartegen geen bezwaar.

2 Zie prod. 10 en 11 bij cva.

3 Prod. 1 bij mvg.

4 Prod. 2 bij mvg.

5 Uit de producties bij cva valt af te leiden dat [verweerster] tegen aansprakelijkheid is verzekerd bij Winterthur.

6 Deze stellingen worden uitvoerig uitgewerkt.

7 JAR 2001/5; besproken door Fluit & Geers in SR 2001, blz. 69-70.

8 De appèldagvaarding ontbreekt in het A-dossier.

9 Volgens [verweerster] is één van de betrokkenen een halfzus van [eiser]. De andere is na voorgewende ziektes bij haar vertrokken; zie pleitnotities mr Lauxtermann onder 19.

10 Geciteerd door Andrew Malleson, in Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52.

11 A.w. blz. 52 e.v.

12 Idem blz. 53 e.v.

13 Idem blz. 61.

14 Idem blz. 68.

15 Zie nader blz. 69 e.v. en 167.

16 In deze procedure heeft de (verzekeraar van) de werkgever niet aangevoerd dat [eiser] - kort gezegd - in het geheel niet ziek is. Ik suggereer daarmee allerminst dat voor zo'n stelling iets te zeggen zou zijn geweest. Dergelijke kwesties vallen buiten mijn competentie.

17 Vgl. A. Hammerstein, in W.H. van Boom en M.J. Borgers (red.), De rekenende rechter blz. 92 en 93.

18 Zie bijvoorbeeld AssurantieBeurs, 2004/4 blz. 1.

19 Zie onder heel veel meer J.H. Wansink, AV&S 2003 blz. 48; J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag blz. 9 e.v., preadvies NJV 1996 blz. 7 e.v. en Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van verzekerbaarheid blz. 142 e.v.

20 In de adviesaanvraag aan de SER nopens de "Extra Garantieregeling Beroepsrisico's" wordt - intussen zonder enige toelichting of onderbouwing - geschermd met de claimcultuur. De ambtelijke notitie die ten grondslag ligt aan de adviesaanvraag aan de SER staat onder 6 uitvoerig stil bij de kwestie van mogelijke onverzekerbaarheid, al wordt het betoog in geen enkel opzicht met cijfers of andere "harde" gegevens onderbouwd. De notitie is bij brief van 18 december 2003 door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de voorzitter van de Tweede kamer gezonden. In het SER-advies wordt bij de aanvraag onder 5.2.4 een aantal kritische kanttekeningen geplaatst. De SER gaat er - eveneens zonder verdere onderbouwing - vanuit dat "zeer wel denkbaar" is dat de ontwikkelingen op het stuk van long tailschades en verzekerbaarheid "een afzonderlijke beroepsrisicoverzekering in welke vorm dan ook wenselijk maken".

21 AssurantieBeurs 2004/4 blz. 1. Voor mij roept deze korte passage nogal wat vragen op. Er lijkt uit te spreken dat 1) RSI een majeur probleem is, terwijl 2) verzekeraars zich moeten beraden over de verdere verzekerbaarheid ervan.

22 Idem blz. 4.

23 Daaraan doet niet af dat in (onder meer) Europa een ruimhartiger benadering van letselschade en persoonlijkheidsrechten en vogue is; zie nader Helmut Koziol in: Helmut Koziol en Barbara C. Steininger, European Tort Law 2003 blz. 462 e.v. Erkend kan worden dat er bepaalde fenomenen bestaan die sommigen de wenkbrouwen doen fronsen (bijvoorbeeld de Italiaanse danno biologico en existentiale), terwijl anderen minder warm lopen voor bijvoorbeeld de Johanna Kruidhof-leer (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 ARB). Hoe men daarover ook moge denken, bezwaarlijk valt in te zien dat het aansprakelijkheidsrecht daardoor onbeheersbaar, of dat de omvang van de potentiële claims niet langer calculeerbaar zou zijn. Ik zou menen dat (her)verzekerars die hameren op het aanbeeld van excessieve vergoedingen of andere in hun ogen zorgen barende ontwikkelingen concreet zouden moeten aangeven waarop zij doelen.

24 Zie nader bijvoorbeeld L.E.M. Charlier, Letsel & Schade 2004/2 blz. 14 e.v.

25 B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid, (diss.) blz. 103-107.

26 RSI, Advies Gezondheidsraad, Den Haag 2000 (publicatienr. 2000/22), blz. 44. Op de website van het Nederlands kenniscentrum Arbeid en klachten bewegingsapparaat http://www.kenniscentrumakb.nl is meer recente informatie te vinden.

27 A.J.C.M. Geers, J.M. Ruijgrok & R. van de Water, RSI: de stand van zaken, NJB 2003, blz. 2036-2037, 2040; zie ook Ktr. Middelburg 1 september 2003, NJ 2003, 736 rov. 5.1.1.-5.1.2.

28 Persbericht Erasmus Medisch Centrum 6 oktober 2004 'Artsen en paramedici doen RSI in de ban', te vinden op http://www.erasmusmc.nl/content/persberichten.

29 Advies RSI, blz. 22 en 37 e.v.

30 Zie het hiervoor genoemde rapport blz. 17.

31 Gesproken wordt van "prevalentie". Ik ga thans niet nader op deze enigszins ambivalente term in. Voldoende maar tevens noodzakelijk lijkt erop te wijzen dat de genoemde percentages niet (behoeven te) betekenen dat betrokkenen steeds of langdurig RSI-klachten hebben, terwijl de percentages niets zeggen over de ernst van de klachten.

32 Blz. 29. Volgens A.J.C.M. Geers, J.M. Ruijgrok en R. van de Water, NJB 2003 blz. 2035/6 kwamen RSI-achtige klachten aanvankelijk in een aantal nader genoemde landen vaker voor dan in Nederland.

33 H.J.W. van Dongen, in M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast blz. 206. Anders L.E.M. Charlier, Letsel & Schade 2004/2 blz. 12. P.S. Fluit en A.J.C.M. Geers maken in 2001 melding van 100 bij het bureau beroepsziekten van FNV geregistreerde zaken die naar het oordeel van het bureau kansrijk zijn: Sociaal Recht 2001 blz. 69. Opmerking verdient nog dat het relatieve aantal arbeidsongevallen dat lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft in Nederland klein is ten opzichte van de meeste omliggende landen; zie Chris Parsons, [1999] IJIL 215.

34 Blz. 17.

35 Signaleringsraport blz. 26.

36 Review of Employers' Liability blz. 42. Ik ga niet in op de prangende vraag waarom dergelijke dekkingen in Engeland (nog) wel en in Nederland niet (meer) mogelijk zijn.

37 Te vinden op www.dwp.gsi.gov.uk.

38 Zie blz. 6 en 7 en nader blz. 35 e.v. Volgens AssurantieBeurs 2004/3 blz. 1 herhaalt de geschiedenis zich (waar niet?). Men behoeft geen helderziende te zijn om te begrijpen dat dit - naar mij, gezien de omvang van het Amerikaanse begrotingstekort en de vrijwel algemeen verwachte gevolgen daarvan, niet zou verbazen binnen twee jaar - opnieuw zal worden betreurd.

39 Blz. 9 met verdere uitwerking op blz. 43 e.v.

40 Blz. 12; zie ook blz. 67/8.

41 Blz. 46.

42 Blz. 47.

43 Blz. 56 en 57.

44 Blz. 60.

45 Daaraan doet niet af dat al jaren bekend is dat een serieus probleem zou kúnnen ontstaan; zie bijv. O.A. Haazen en J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 29; L. Dommering-van Rongen, A&V 1995 blz. 27 e.v.

46 R.J.J. Eshuis, Claims bij de rechtbank, met name blz. 10.

47 Zie O.A. Haazen en J. Spier, preadvies NJV 1996 blz. 11 e.v. en recentelijk Verzekerd 17 december 2003 blz. 13.

48 Het blijft, telkens opnieuw, intrigeren dat (her)verzekeraars onderkennen dat hier een probleem zit; zie bijv. 6th International Liability Forum, Munich 2002 blz. 24. Maar het lijkt voor hen onmogelijk dit te vertalen in concrete maatregelen om de problemen te lijf te gaan of zelfs maar deze op eningszins adequate wijze in kaart te brengen. Voor zover deze stelling (her)verzekeraars onrecht doet, valt te hopen dat ze dat gemotiveerd en gedocumenteerd zullen willen aangeven.

49 Het gaat hier trouwens om een trend die zich ook elders in Europa aftekent; zie Michael G. Faure en Ton Hartlief, Insurance and Expanding Systematic Risks blz. 50.

50 Vgl. T. Hartlief, Leven in een claimcultuur: wie is er bang voor Amerikaanse toestanden, diësrede 2005 blz. 42/43.

51 Zie, ook met kritiek, J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-grondslag blz. 143; NJB 1996 blz. 48. Wansink heeft de stelling recentelijk enigszins gekanteld: de samenleving benadrukt in toenemende mate de sociale functie van verzekeringen, AV&S 2003 blz. 45 e.v. en in J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht, een eerste verkenning van 7.17 NBW blz. 1.e.v. Het standpunt van Wansink is m.i. juist.

52 Zie specifiek over de overgang op deze dekkingsmodaliteit in het kader van beroepsziekten L.J.F.E. de Wijkerslooth, A&V 1996 blz. 133 e.v. en Michael Faure en Ton Hartlief, A&V 1996 blz. 140 e.v.

53 Er bestaan trouwens ook andere oplossingen; zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast blz. 335 e.v., Insurance and Expanding Systematic Risks blz. 85 e.v., A&V 1996 blz. 149/150 en Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering blz. 157 e.v. Daarbij moet wel worden aangetekend dat een aantal van die oplossingen (vooral uitsluitingen onder welke mantel dan ook) het gevaar in zich bergen dat ofwel te veel dan wel te weinig buiten de dekking wordt gehouden.

54 Zie TK, zitting 2003-2004, 28333 nr 21 en de daarop volgende brief van de minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 16 juni 2004 blz. 4. De gedachte dat deze overstap in het voordeel van werknemers zou zijn, valt erg moeilijk te beoordelen zonder de precieze inhoud van de voornemens te kennen. Voor zover de bewindsman dat anders ziet (zoals zijn brief lijkt te zeggen), heeft hij het geheel mis. Het ligt trouwens buitengewoon voor de hand dat werknemers van de beoogde wijziging in een aantal gevallen - vooral wanneer het gaat om nieuwe risico's - slechter zullen worden omdat mag worden aangenomen dat verzekeraars in het beoogde stelsel daarvoor geen dekking willen geven. Niet onderbouwde suggesties van het tegendeel zijn dan ook weinig behulpzaam voor een ordelijke discussie. W.H. van Boom heeft - m.i. met reden - uiterst kritische kanttekeningen geplaatst bij het voornemen om art. 7:658 BW Pro af te schaffen: TVP 2004 blz. 1/2.

55 Zie nader - en in breder perspectief - mijn bijdrage in Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 347 e.v.; in een nog niet gepubliceerde bijdrage aan een door Münchener Rück en ECTIL georganiseerd symposium ga ik nader op die kwestie in.

56 AV&S 2004 blz. 240.

57 Nieuwe risico's, a.w. blz. 86.

58 Zoals bekend, heeft Uw Raad geoordeeld dat art. 7:658 lid 2 BW Pro onmiddellijke werking heeft: o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS, HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA en HR 9 november 2001, NJ 2002, 80 PAS. Ik spreek daarom verder gemakshalve steeds van art. 7:658 BW Pro hoewel dat ten tijde van het ontstaan van de klachten nog niet gold.

59 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA.

60 NJ-noot onder 12 en 13.

61 Zie vooral rov. 3.6, geciteerd onder 4.7.2.

62 HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 DA.

63 Zie recentelijk bijvoorbeeld - veelal met verwijzingen naar eerdere literatuur - K. Kas en H.W. van Osch, Bewijslastverdeling voor RSI: wat eerst, stelplicht of zorgplicht? ArbeidsRecht 2004/3 blz. 26-33; H.J.W. Alt, Bewijslastverdeling werkgeversaansprakelijkheid voor RSI: gelijk oversteken; een reactie, ArbeidsRecht 2004/6/7 blz. 32-36; L.E.M. Charlier, De aansprakelijkheid, de bewijslastverdeling en de state of the art in RSI-zaken: het breder perspectief", Letsel en Schade 2004/2, blz. 12-23 en M.S.A. Vegter, Bewijslastverdeling bij RSI, TVP 2004 blz. 3-10. Zie voor een overzicht van de (iets) oudere discussie R. van de Water, Bewijslastverdeling bij beroepsziekten, ArbeidsRecht 2001/12 blz. 13-17.

64 Charlier, t.a.p. blz. 22.

65 In vergelijkbare zin R. van de Water, ArbeidsRecht 2001/2 blz. 17; D.M. Thierry, JAR Verklaard 2003 blz. 22; C.J.M. Klaassen, ArA 2001/2 blz. 45; M.S. Vegter, TVP 2004 blz. 6, 8, 9 en 10; A.C.J.M. Geers, J.M. Ruijgrok en R. van de Water, NJB 2003 blz. 2041 met een beroep op het vonnis a quo; L.E.M. Charlier, Letsel & Schade 2004/2 blz. 20 gaat een stap verder: voldoende is dat de werknemer gemotiveerd aangeeft aan welke gevaren hij is blootgesteld; hetgeen hij op blz. 21 betoogt, is daarmee m.i. enigszins in strijd. Zie verder P.S. Fluit en A.J.C.M. Geers, Sociaal Recht 2001/3 blz. 70; H.J.W. Alt, Arbeidsrecht 2004/6/7 met name blz. 36 (hij verwacht m.i. té veel van de omkeringsregel). K. Kas en H.W. van Osch menen dat aan de werknemer hogere eisen op het stuk van de stelplicht mogen worden gesteld dan in Unilever/Dikmans: ArbeidsRecht 2004/3 blz. 32. Hartlief gaat ervan uit dat de werknemer het causaal verband zal moeten aantonen: NTBR 2002 blz. 6.

66 Sommige auteurs (zoals E.M. van Oorsouw, Bb 2004 blz. 54) kennen in dit verband betekenis toe aan HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, vermoedelijk rov. 3.5.2). Zij zien er m.i. aan voorbij dat Uw Raad op dit punt geen enkel eigen oordeel geeft en ook niet behoefde te geven.

67 Zie nader onder 3.2 en 3.14-3.16.

68 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 beide met noot DA.

69 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling blz. 237 en 238 alsmede zijn noot onder HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 sub 11 - 13 en A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar aan het arrest voorafgaande conclusie onder 11 en 14.

70 Zie nader onder 4.6.

71 Aldus wordt ook het door Charlier in Letsel & Schade 2004/2 blz. 21 l.k. genoemde - m.i. nogal theoretische - probleem ondervangen.

72 In de onder 4.10.1 sub c bedoelde zin.

73 In de onder 4.10.1 sub d, zoals uitgewerkt in 4.10.2, bedoelde zin.

74 Aldus wordt de onder 3.29 bepleite voorzichtigheid in acht genomen. Voorkomen wordt dat thans té algemene regels worden geformuleerd die onbedoeld verstrekkende gevolgen hebben.

75 Zie ná de zogenaamde 29 november-arresten met name HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 DA; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 DA; HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA; HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422; HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 en HR 17 december 2004, RvdW 2005, 4.

76 TVP 2004 blz. 8/9.

77 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA.

78 Nummering voetnoten is niet conform het origineel.

79 RvdW 2002, 191 rov. 3.6 onder ii [inmiddels gepubliceerd in NJ 2004, 305 DA] en RvdW 2002, 190 rov. 3.5.3 onder ii [inmiddels gepubliceerd in NJ 2004, 305 DA]. P-G Hartkamp wijst er in zijn conclusie voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 [NJ 2004, 306 DA] onder 14 terecht op dat de eis van de aanmerkelijke kansverhoging in het algemeen in rov. 3.6 voorlaatste alinea niet meer terugkomt. Ik denk dat de reden daarvan is dat in de ogen van Uw Raad voor de hand ligt dat de schending van een specifieke norm, die in het algemeen geen voldoende relevante kansverhoging teweeg brengt, onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen. Te bedenken valt nog - zoals expliciet wordt vermeld en de P-G ook signaleert - dat in deze voorlaatste alinea sprake is van een bondige samenvatting van de regel. Daarin is het nu eenmaal niet (steeds) zinvol of mogelijk alle elementen - ook die welke voor de hand liggen - te herhalen. In Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2003) nr 215 gaat Hartlief er - als gezegd m.i. terecht - vanuit dat de aanmerkelijke kansverhoging een wezenlijk onderdeel van de regel is.

80 Die in elk geval in het algemeen aanmerkelijk moet zijn.

81 In zijn conclusie voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 [NJ 2004, 306 DA] onder 13 laatste alinea is P-G Hartkamp veel minder stellig op dit punt. Hartlief is duidelijk een voorstander van een dergelijke benadering en interpreteert het arrest ook in de in de tekst verdedigde zin: AA 2003 blz. 302/3; in vergelijkbare zin J.W. Hoekzema, NTBR 2003 blz. 241. Een vergelijkbare gedachtegang als in de tekst ontwikkeld, komt reeds voor in de al genoemde belangwekkende rede van Akkermans: blz. 132/3 en 136 e.v. Akkermans' betoog is niet volledig hetzelfde; maar het is ook geschreven voordat de arresten werden gewezen; zijn betoog wordt herhaald in Causaliteit (LSA-bundel 2003) blz. 21 e.v. met een visuele voorstelling op blz. 24. In essentie kan zijn opvatting van de "communicerende vaten" (rede blz. 140) m.i. in veel gevallen, ook onder de vigeur van de arresten van 29 november 2002, goede diensten bewijzen. Chr. van Dijk leest de arresten anders: TVP 2003 blz. 13.

82 Kas en Van Osch, t.a.p. blz. 28-31; K. Kas en J.F. van Vlijmen, ArbeidsRecht 2003 blz. 21-25 en Charlier, t.a.p. blz. 21-22.

83 Ongetwijfeld vanwege het grote aantal zaken.

84 Ktr. Haarlem 11 oktober 2000 en 14 maart 2001, JAR 2001/88; Ktr. Amsterdam 13 mei 2004, JAR 2004, 122; Ktr. Haarlem 22 januari 2003, JAR 2003, 48 (rov. 5.1 is m.i. niet geheel consistent; ik ga daaraan verder voorbij); Ktr. Utrecht 5 juni 2002, JAR 2002/184; Ktr. Middelburg 1 september 2003, NJ 2003, 736 wiens ampel gemotiveerde vonnis aldus zéér vekort wordt weergegeven; de Kantonrechter neemt aan dat de Unilever/Dikmans-regel geldt voor RSI-zaken, terwijl hij rekening houdt met de omstandigheid dat er nog veel onzekerheid omtrent RSI bestaat.

85 Ktr. Amsterdam 4 oktober 2001, JAR 2001, 223; Rb. Amsterdam 9 april 2003, JAR 2003, 139; Rb. Amsterdam 2 juli 2003, JAR 2003, 259; Ktr. Brielle 30 januari 2001, JAR 2002, 82; Ktr. Amsterdam 24 april 2002, NJ 2003, 239; Ktr. Utrecht 17 juli 2002, JAR 2003, 31. Deze opvatting ligt ook besloten in Hof Arnhem 6 juli 2004, JAR 2004, 204.

86 Rb. Almelo 22 december 1999, JAR 2001, 230.

87 Ktr. Amsterdam 29 augustus 2002, JAR 2002, 239.

88 Zie met name s.t. onder 50 en 51.

89 In vergelijkbare zin bijv. Vegter, TVP 2004 blz. 8.

90 T. Hartlief, NTBR 2002 blz. 5 (par. 5), Geers, Ruijgrok en Van de Water, NJB 2003, blz. 2036-2037.

91 Vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS.

92 Zie voor een schat aan gegevens Steven Lierman, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid (2004); Richard Macroy(red.), Principles of European Environmental Law met name blz. 140 e.v. en Michael Faure en Ton Hartlief, in: Helmut Koziol en Barbara Steininger (red.), European Tort Law 2003 blz. 307 nr 88.

93 De wel gehoorde tegenwerping dat de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid een typisch Nederlands verschijnsel is, miskent dat ook sommige andere landen haar kennen. Zij miskent ook en

vooral dat inzicht in de omvang van de problematiek uiteraard niet valt of staat met het aansprakelijkheidsregime.

94 Blz. 10 en 11.

95 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (Mon. NBW A6b) nr. 12.

96 Asser-Hartkamp II (2001) nr 321.

97 Daarvoor zou m.i. steun kunnen worden gevonden in HR 25 februari 1994, NJ 1994, 450 PAS.

98 Tjittes, a.w., nrs. 23-24.

99 Onder 2.6.1 wordt dat betoog weergegeven.

100 HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 GJS en Tjittes, a.w., nr. 19 onder a.

Hoge Raad over werkgeversaansprakelijkheid bij RSI-klachten en bewijslastverdeling

Conclusie