Conclusie
nr. C02/283HR
Mr. Hartkamp
Zitting 7 november 2003
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Verweerder in cassatie, [verweerder] (hierna: [verweerder]), was in 1999 eigenaar van een landhuis te [plaats]. Dit landhuis heeft [verweerder] via een makelaar te koop aangeboden.
Op 9 april, 20 april en 14 mei 1999 heeft eiser tot cassatie, advocaat en procureur [eiser] (hierna: [eiser]), faxberichten gezonden aan de makelaar van [verweerder], waarin biedingen waren vermeld die zijn cliënte, Y Industries Ltd. (hierna: Y Industries), deed op het te koop aangeboden landhuis. Y Industries is sinds 15 maart 1999 door de 'Registrar of Companies for England and Wales' geregistreerd als 'Limited', met vermelding van [betrokkene 1] als directeur.
Het op 14 mei 1999 gedane bod van f. 3.300.000,- is op 20 mei 1999 door [verweerder] aanvaard. In het schriftelijke koopcontract zijn [verweerder] en zijn echtgenote genoemd als verkoper en Y Industries, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van vennootschapsdirecteur, als koper van het landhuis. Dit contract is op 28 mei 1999 namens Y Industries getekend door [betrokkene 2], die aan [eiser] had medegedeeld Y Industries te vertegenwoordigen. Op 1 juni 1999 hebben [verweerder] en zijn echtgenote het contract ondertekend.
Y Industries heeft het landhuis niet afgenomen, stellende dat het geen volmacht tot aankoop van het landhuis aan [eiser] had verstrekt.
In november 1999 heeft [verweerder] zijn landhuis verkocht aan een derde voor een bedrag van f. 2.980.000,-.
2) [Verweerder] heeft [eiser] bij exploot van 24 januari 2000 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f. 368.878,83, zijnde het verschil tussen de koopprijs die in de koopovereenkomst met Y Industries was afgesproken en de kooprijs die uiteindelijk is overeengekomen met een derde, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Aan deze eis heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [eiser] als gevolmachtigde op grond van art. 3:70 jegens Pro de wederpartij moet instaan voor de omvang van zijn volmacht. Nu [eiser] Y Industries onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Y Industries de koopovereenkomst niet is nagekomen, is [eiser] ingevolge art. 3:70 aansprakelijk Pro voor de schade die [verweerder] daardoor heeft geleden.
[Eiser] heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat het causaal verband tussen de schade en de onbevoegde vertegenwoordiging ontbreekt. Volgens [eiser] zou [verweerder] de schade namelijk ook hebben geleden als de koopovereenkomst wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen, omdat Y Industries niet in staat zou zijn geweest om de overeenkomst na te komen en voor schadevergoeding geen verhaal zou hebben geboden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Y Industries pas op 15 maart 1999 (een maand voor het eerste bod) door [betrokkene 2], een heer Olivier (d.w.z. een oplichter), was opgericht. Bovendien beschikte Y Industries niet over kapitaal en was de toegezegde garantie van een bank in München een verzinsel van [betrokkene 2].
3) Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder], grotendeels, toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat [eiser] gelet op het bepaalde in art. 3:70 jegens Pro [verweerder] aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit zijn onbevoegde handelwijze (r.o. 4.2). Dit houdt volgens de rechtbank in dat [verweerder] gebracht moet worden in de toestand die zou hebben bestaan indien [eiser] wel bevoegd geweest zou zijn Y Industries te vertegenwoordigen. Daarbij moet als regel worden uitgegaan van de situatie dat Y Industries de door haar aangegane overeenkomst zou zijn nagekomen dan wel de door haar niet-nakoming veroorzaakte schade zou hebben vergoed. Dit is slechts anders, indien zou vaststaan dat Y Industries hiertoe niet in staat was, bijvoorbeeld omdat zij inmiddels in staat van faillissement verkeert. Zulks is echter niet het geval, aldus de rechtbank. De enkele stelling van [eiser] dat Y Industries niet tot nakoming of schadevergoeding in staat zou zijn, welke stelling naar het oordeel van de rechtbank door niets is ondersteund, is onvoldoende om van deze algemene regel af te wijken. [Eiser] dient derhalve de gehele door [verweerder] geleden schade te vergoeden (r.o. 5.1).
4) [Eiser] is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie zijn alleen de derde en vierde grief relevant. In de derde grief heeft [eiser] het oordeel van de rechtbank bestreden, inhoudende dat de stelling van [eiser] dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen, door niets is ondersteund. Ter onderbouwing van deze grief heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat hij in eerste aanleg had gesteld dat de toegezegde garantie van de bank in München niet was gekomen; dat [betrokkene 2] de man achter de schermen was bij Y Industries; dat [betrokkene 2] een soort heer Olivier (d.w.z. een notoire oplichter) was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht. Dat alles was volgens [eiser] voldoende onderbouwing voor de stelling dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen. Door [verweerder] zou deze stelling ook niet weersproken zijn, zodat zij door de rechtbank als juist had moeten worden aangemerkt. Voorts heeft [eiser] gesteld dat de bewijslast ten aanzien van de causaliteit tussen de gestelde schade en het ontbreken van de volmacht ingevolge art. 177 Rv Pro op [verweerder] rust.
Als vierde grief heeft [eiser] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod heeft genegeerd.
Vervolgens heeft [eiser], onder protest van gehoudenheid, aangeboden om door getuigen (m.n. [betrokkene 1], diens echtgenote en [betrokkene 2]) en andere bewijsmiddelen te bewijzen dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou hebben kunnen nakomen.
[Verweerder] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Y Industries de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Een getuigenverklaring van [betrokkene 1] en diens echtgenote zou onvoldoende bewijs opleveren, terwijl een verklaring van [betrokkene 2] als ongeloofwaardig terzijde geschoven zou moeten worden nu inmiddels, onder meer blijkens mededelingen van [eiser], gebleken is dat hij een oplichter is. Daarbij heeft [verweerder] bovendien erop gewezen dat niet van belang is of [betrokkene 2] een oplichter is, omdat de overeenkomst met Y Industries was gesloten en niet met [betrokkene 2].
Ook het feit dat Y Industries pas op 15 maart 1999 was opgericht zou onvoldoende zijn om daaruit af te leiden dat ([verweerder] wist of moest weten dat) Y Industries de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Zo is het volgens [verweerder] niet ongebruikelijk, zeker niet in de onroerendgoedpraktijk, dat een vennootschap juist wordt opgericht voor de gelegenheid van het sluiten van een (koop)overeenkomst, terwijl de daarvoor benodigde activa zich (nog) niet in die vennootschap bevinden. Tot slot heeft [verweerder] in het incidentele appèl een grief geformuleerd die in cassatie niet meer relevant is.
5) Bij arrest van 20 juni 2002 heeft het Gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat, kort samengevat, bij de begroting van de door de pseudo-gevolmachtigde op grond van art. 3:70 BW Pro te betalen schadevergoeding twee uitgangspunten in acht moeten worden genomen. Ten eerste: de door de pseudo-gevolmachtigde te betalen schadevergoeding strekt ertoe de wederpartij zo veel mogelijk in een gelijke financiële situatie te brengen als zich zou hebben voorgedaan indien wel een toereikende volmacht was verleend. Ten tweede: een gevolmachtigde behoeft in beginsel slechts in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van zijn volmacht en dus niet voor de correcte nakoming door de volmachtgever of de mogelijkheid voor de wederpartij om op de volmachtgever de door wanprestatie veroorzaakte schade te verhalen (r.o. 4.8).
Hantering van deze uitgangspunten leidt volgens het hof tot de conclusie dat, indien als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat, ware de volmacht wel toereikend geweest, de volmachtgever de - dan perfecte - overeenkomst toch niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade, in zoverre het misgelopen positieve contractsbelang van de wederpartij niet als schade door het ontbreken van een toereikende volmacht kan worden beschouwd. Het omgekeerde zou immers ertoe leiden, aldus het hof, dat in dat geval de wederpartij bij een ontoereikende volmacht in een betere financiële positie zou verkeren dan waarin zij bij een toereikende volmacht zou zijn geweest (r.o. 4.9).
Vervolgens heeft het hof overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat de "pseudo-volmachtgever" een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en onvoldoende verhaal zou hebben geboden voor de schade. Aan deze stelplicht heeft [eiser] volgens het hof niet voldaan; het relaas dat [betrokkene 2] de man was achter de schermen van Y Industries en tevens een notoire oplichter was en dat Y Industries pas op 15 maart 1999 is opgericht, is tot die conclusie ten enenmale onvoldoende. Over de moraliteit en solvabiliteit van Y Industries heeft [eiser] niets medegedeeld, terwijl ook van een onderzoek daarnaar, of pogingen daartoe, niets is gebleken. Naar het oordeel van het hof moet aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod worden voorbijgegaan, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die rechtstreeks Y Industries betreffen (r.o. 4.10).
Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat de rechtbank de vordering van [verweerder] had moeten afwijzen omdat hij niet had betwist dat Y Industries bij een toereikende volmacht de overeenkomst toch niet had kunnen nakomen en geen verhaal zou hebben geboden, heeft het hof overwogen dat zij geen doel treft omdat [verweerder] een en ander in hoger beroep wel heeft betwist (r.o. 4.11).
Voorts heeft het hof geoordeeld dat de in grief 4 neergelegde klacht van [eiser] dat de rechtbank hem tot bewijslevering had moeten toelaten, tevergeefs is voorgedragen. Volgens het hof is voor bewijslevering geen plaats, nu [eiser], gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende concrete en ter zake dienende feiten en omstandigheden heeft gesteld (r.o. 4.12).
6) [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel A van het middel klaagt erover dat het hof in de eerste volzin van r.o. 4.10 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft overwogen dat het aan de pseudo-gevolmachtigde is om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) op grond waarvan als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat Y Industries een perfecte overeenkomst niet zou zijn nagekomen. Deze klacht is mede gericht tegen r.o. 4.9 eerste volzin, voor zover het hof dit oordeel daar reeds (impliciet) tot uitdrukking heeft gebracht. Door aldus te oordelen over de stelplicht en bewijslast, zou het hof blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 177 Rv Pro (oud) (thans art. 150 Rv Pro), althans zou het hof zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wordt in het onderdeel een aantal argumenten aangevoerd. Naar de kern genomen, komen deze erop neer dat het hof zou hebben miskend dat uit de hoofdregel van art. 177 Rv Pro (oud) voortvloeit dat het in beginsel op de weg van [verweerder] ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde schade (het positief contractsbelang) te stellen en bij betwisting te bewijzen.
8) Blijkens HR 28 maart 1997, NJ 1997, 454 staat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, voor zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid in, hetgeen meebrengt dat de schade die hij aan de derde dient te vergoeden, indien deze bevoegdheid ontbreekt, mede het voordeel omvat dat de niet tot stand gekomen overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang). Uiteraard veronderstelt deze regel dat die overeenkomst, indien tot stand gekomen, correct zou zijn uitgevoerd. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. rust de bewijslast hiervan in beginsel op de derde; op hem rust immers de last te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat er condicio sine qua non-verband bestaat tussen de grond van aansprakelijkheid (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade.
De rechter kan van deze bewijslastverdeling afwijken door een bijzondere regel in de zin van art. 150 aan Pro te nemen of op gronden ontleend aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts kan hij de stelling van de eiser voorshands bewezen achten ('een vermoeden aannemen') en de gedaagde tot tegenbewijs toelaten. Hierbij kan het gaan om een 'feitelijk vermoeden', dat op de omstandigheden van het geval is gebaseerd, of om een als regel geldend vermoeden. In de context van het condicio sine qua non-verband gaan de gedachten natuurlijk onmiddellijk naar de 'omkeringsregel' van de arresten van 29 nov. 2002, RvdW 2002, nrs 190 en 191, waarbij de Hoge Raad de 'bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel' heeft aanvaard dat indien de eiser bepaalde feiten heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, zijn stelling voorshands als bewezen wordt beschouwd, zodat op de gedaagde de last rust tegenbewijs te leveren. Anders dan bij een echte bewijslastomkering blijft in dit geval het bewijsrisico op de eiser rusten. Zie in dit verband ook de conclusie (onder 13) voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81 en Hoekzema, NTBR 2003, p. 232 e.v.
9) Wat heeft het hof in casu beslist? De door het hof in r.o. 4.10, eerste volzin, gebezigde formulering wijst erop dat het hof van een andere bewijslastverdeling is uitgegaan dan voortvloeit uit de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. Als deze opvatting op een door het hof veronderstelde bijzondere regel berust, zou zij m.i. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, want voor een regel leidende tot omkering van de bewijslast zie ik in het onderhavige geval onvoldoende reden. Zou het hof de omkering op de in het concrete geval geldende eisen van redelijkheid en billijkheid hebben willen baseren, dan geldt dat een dergelijke beslissing het niet zonder enige motivering kan stellen.
Een andere mogelijkheid is dat het hof een feitelijk vermoeden heeft aangenomen. Maar ook voor zo'n beslissing geldt dat zij gemotiveerd moet zijn, terwijl in het bestreden arrest elke motivering ontbreekt.
Toch heb ik sympathie voor 's hofs beslissing. Indien de voormelde bewijslast zonder meer op de derde zou rusten, zou de regel van art. 3:70 serieus Pro worden uitgehold. Gelet op de aard van deze verplichting zou ik daarom een 'omkeringsregel' in de zin van art. 150 Rv Pro. willen aannemen, inhoudende dat indien de derde (in casu [verweerder]) voldoende heeft gesteld en bij betwisting bewezen om de aansprakelijkheidsgrond (het ontbreken van een toereikende volmacht) en de schade te doen vaststaan, de rechter, behoudens door de pseudo-vertegenwoordiger (in casu [eiser]) te leveren tegenbewijs, dient aan te nemen dat de niet gesloten overeenkomst correct zou zijn uitgevoerd. Slaagt de pseudo-vertegenwoordiger erin aannemelijk te maken dat de pseudo-vertegenwoordigde de overeenkomst niet zou zijn nagekomen (en ook geen verhaal voor de dan verschuldigde schadevergoeding zou hebben geboden), dan liggen bewijslast en bewijsrisico volgens de hoofdregel bij [verweerder]. Een dergelijke regel heeft het voordeel dat zij, zonder te drastisch af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro., aansluit bij de strekking van art. 3:70 en Pro bij de op de normale loop der dingen gebaseerde veronderstelling dat de overeenkomst, indien tot stand gekomen, gewoon zou zijn uitgevoerd. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 416.
10) Echter, ook als het hof een redenering als voormeld voor ogen heeft gestaan, meen ik dat het arrest moet worden vernietigd. In dat geval zou het hof namelijk naar mijn oordeel te zware eisen aan de stelplicht en het bewijsaanbod van [eiser] hebben gesteld, zulks in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 10 dec. 1999, NJ 2000, 637), die inhoudt dat uit art. 151 lid 2 Rv Pro.(1) voortvloeit dat aan een aanbod tot tegenbewijs niet de eis kan worden gesteld dat het is gespecificeerd (zie voor een recente nuancering van deze leer HR 12 sept. 2003, RvdW 2003, 144). Het komt mij voor dat [eiser] genoeg heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv Pro. te worden toegelaten.
In onderdeel A het middel ligt een hierop gerichte klacht besloten, die dus m.i. terecht is voorgesteld. Onderdeel B van het middel behoeft geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 "Tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, staat vrij tenzij de wet het uitsluit."