Conclusie
Rolnummer C02/043
Mr. Keus
Zitting 31 januari 2003
[eiser]
tegen
[verweerster]
in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van de gezamenlijke erfgenamen van [erflater]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de aanspraken die [verweerster] namens de erfgenamen van [erflater] jegens [eiser] tracht geldend te maken ter zake van het door [eiser] over het vermogen van [erflater] gevoerde beheer. In cassatie is in het bijzonder aan de orde dat [eiser], in plaats van tot het doen van rekening en verantwoording, reeds aanstonds is veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van dat deel van de door hem van de rekeningen van [erflater] opgenomen gelden waarvan hij de bestemming niet heeft kunnen verantwoorden.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) [Erflater] werd op 24 december 1993 vanwege een hersenbloeding in het ziekenhuis opgenomen. Begin 1994 werd hij opgenomen in het verpleeghuis Oosterhof. Na ongeveer een jaar is [erflater] daaruit ontslagen en gaan wonen in bejaardentehuis Zuiderschans.
(b) Op 17 januari respectievelijk 24 januari 1994 werd [eiser] door [erflater] gemachtigd tot diens betaal- en spaarrekening bij de Rabobank en op 11 februari 1994 tot diens beleggingsrekening bij de Postbank.
(c) Op 18 maart 1994 werd door [erflater] een kwitantie ondertekend dat hij van [eiser] een bedrag van fl. 12.300,- had ontvangen.
(d) In zijn verslag van psychologisch onderzoek van 24 april 1994 vermeldt de psycholoog Barendse onder meer het navolgende: "Forse geheugenstoornissen betreffen vooral het werkgeheugen. [Erflater] kan niet veel informatie vasthouden en actief mentaal manipuleren. (...) Met name de geheugenstoornis is van invloed op planning en handelen. Bij niet alledaagse taken of taken die complex zijn kan [erflater] niet de consequenties trekken uit fouten omdat hij deze vergeet. Vooruitzien, plannen en handelen volgens strategie is erg moeilijk. Een onverschillige houding, aversie met betrekking tot fouten en tekorten en daarbij de neiging tot opgeven in plaats van doorzetten (...) bemoeilijken de revalidatie".
(e) In oktober 1994 werd door [erflater] na bemiddeling van [eiser] een voorlopig koopcontract ondertekend met betrekking tot de huurflat van [erflater]. De betrokken notaris begreep van [erflater] dat hij de flat helemaal niet wilde kopen en waarschuwde de familie. De koop en levering is niet doorgegaan.
(f) Op 27 november 1994 heeft de familie van [erflater] een gesprek gehad met [eiser]. Afgesproken is toen dat [eiser] de belangen van [erflater] niet zou behartigen dan in overleg met [verweerster].
(g) Op 8 december 1994 heeft de raadsvrouwe van [erflater] [eiser] gesommeerd geen contact meer op te nemen met [erflater].
(h) Op 9 december 1994 heeft [erflater] een door [eiser] opgestelde verklaring ondertekend met, onder andere, de volgende tekst:
"Ondergetekende [erflater], momenteel verblijvende op Oosterhof, verklaart hiermede dat [eiser] hem het afgelopen jaar dagelijks heeft begeleid en naar volle tevredenheid. Post en bankstukken zijn altijd door ons samen behandeld en betalingen vonden altijd in overleg plaats. Alle betalingen en opnamen hebben mijn instemming gehad en het is dan ook niet nodig dat [eiser] hier verder enige verantwoording over hoeft af te leggen."
(i) In de periode van december 1993 tot 10 januari 1995 is diverse malen, rond de dertig keer, geld opgenomen van de hierboven genoemde rekeningen, tot een totaalbedrag van fl. 59.581,12. De vaste lasten van [erflater] werden automatisch afgeschreven. [Erflater] heeft in de genoemde periode zelf geen kasopnamen gedaan. [Eiser] heeft in ieder geval een aantal van de genoemde kasopnamen gedaan; de overige betwist hij bij gebrek aan wetenschap/administratie.
(j) Onder de verklaring van 28 juli 1994 van [erflater], waarin hij een scooter schenkt aan [betrokkene 1], staat de handtekening van [eiser] met daaronder vermeld "Beheerder".
(k) [Betrokkene 2], hoofd van de afdeling van Verpleeghuis Oosterhof waar [erflater] was opgenomen, verklaarde op 18 juli 1996 tegenover de politie dat [eiser] regelmatig op bezoek kwam bij [erflater] en dat hij zich presenteerde als belangenbehartiger van [erflater]. Verder verklaarde [betrokkene 2] dat hij [erflater] kende als een sober levend persoon die in ieder geval nooit grote uitgaven heeft gedaan in de tijd dat hij in het verpleeghuis verbleef.
(l) Bij beschikking van de kantonrechter 's-Hertogenbosch van 10 januari 1995(2) is [erflater] onder bewind gesteld met benoeming van [verweerster] tot bewindvoerster.
(m) Op 27 januari 1995 heeft [verweerster] aangifte gedaan van door [eiser] gepleegde verduistering en valsheid in geschrifte.
(n) Op 1 oktober 1996 is [eiser] door de politierechter veroordeeld voor valsheid in geschriften, meermalen gepleegd in de periode 1993 tot en met 1995, te weten valsheid in geschriften met betrekking tot twee facturen.
(o) [Erflater] is op 16 augustus 1995 overleden(3).
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] bij dagvaarding van 14 augustus 1997 een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingeleid. Het petitum van de dagvaarding luidt als volgt:
"Mitsdien het de Rechtbank behage om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. gedaagde te veroordelen om binnen een bij de uitspraak te bepalen termijn ten overstaan van een daarbij te benoemen rechter-commissaris aan eiseres rekening en verantwoording af te leggen van het door hem gevoerde beheer met bepaling dat, indien gedaagde in gebreke mocht blijven op de door de rechter-commissaris bepaalde dag te verschijnen om rekening te doen, of de aan de rechter-commissaris overgelegde rekening binnen de daarvoor bepaalde termijn aan eiseres te betekenen, hij daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagneming en de verkoop van zijn goederen tot een bedrag van f 70.000,- en door middel van lijfsdwang;
2. het bedrag van ontvangsten en uitgaven van de rekening vast te stellen, het saldo te bepalen en gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van zodanige som, als aan dezen blijkens de rekening en verantwoording zal toekomen, te verhogen met een bedrag ad f 8.937,17 terzake van door eiseres gemaakte buitengerechtelijke incassokosten alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag dat gedaagde in verzuim is gekomen tot de dag der algehele voldoening (...)".
[Verweerster] heeft aan deze vordering naast de onder 1.2 opgesomde feiten ten grondslag gelegd dat de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording ook kan voortvloeien uit hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is(4).
[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij vonnis van 16 april 1999(5) heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van fl. 54.581,12. Volgens de rechtbank kan de door [erflater] ondertekende verklaring van 9 december 1994 niet dienen als bewijs dat [erflater] met het beheer door [eiser] heeft ingestemd of als bewijs van kwijting voor een saldo. De rechtbank heeft aan dit oordeel onder meer ten grondslag gelegd dat ernstig moet worden betwijfeld of [erflater] in december 1994 objectief nog in staat was zijn wil te bepalen, en voorts dat die verklaring slechts instemming uitdrukt met in algemene termen omschreven gedragingen van [eiser] zonder concrete bedragen te noemen, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat [erflater] zich bewust was dat [eiser] in totaal circa fl. 50.000,-(6) van zijn rekeningen had opgenomen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [eiser] verplicht is tot het afleggen van rekening en verantwoording aan de erfgenamen van [erflater]. [Eiser] was tot de rekeningen van [erflater] gemachtigd. Nu hij aanzienlijke bedragen daarvan heeft opgenomen, heeft hij een verantwoordingsplicht over de besteding daarvan, zeker in het licht van de geestelijke gesteldheid van [erflater], die [erflater] belette op informele wijze een adequate controle op het beheer van [eiser] uit te oefenen(7). In rov. 4.7 heeft de rechtbank overwogen:
"4.7 Het afleggen van rekening en verantwoording is gericht op het vaststellen van het saldo (van de ontvangsten en uitgaven; LK). Nu vaststaat dat [eiser] tot rekening en verantwoording verplicht is en nu [eiser] uitdrukkelijk, zelfs nog bij dupliek, heeft aangegeven niet tot verdere rekening en verantwoording in staat te zijn, zal de rechtbank niet overgaan tot veroordeling van [eiser] tot het doen van rekening en verantwoording op de omslachtige en daardoor kostbare wijze van de artikelen 772 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar zal zij zelf het saldo vaststellen.
Dienaangaande wordt nog overwogen:
4.7.1 Het totaal van de opgenomen contante gelden wordt door de rechtbank vastgesteld op het door [verweerster] gestelde en door [eiser] niet betwiste bedrag van f 59.581,12.
4.7.2 De rechtbank wil, ook zonder formele verantwoording, in redelijkheid aannemen dat [eiser] aan [erflater] zakgeld heeft verschaft en voor hem sigaren, stomerijkosten, kruidenierswaren en andere dergelijke uitgaven heeft bekostigd. Het ligt niet in de rede dat [eiser] voor het overhandigen van zakgeld en van al de andere uitgaven over kwitanties of bonnen beschikt en in zoverre kan [verweerster] aan [eiser] zulks niet verwijten. Blijkens door [verweerster] bij eis in het geding gebrachte overzichten strekken de opnames en daarmee het beheer van [eiser] zich uit over de periode van half januari 1994 tot eind november 1994, zijnde omstreeks 10 maanden. Ten voordele van [eiser] schattend stelt de rechtbank in dit verband vast dat [eiser] over die periode een bedrag van f 5.000,00 zonder nadere verantwoording kan verrekenen.
4.7.3 Aldus stelt de rechtbank het saldo van de rekening vast op fl. 54.581,12."
1.5 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch.
[Verweerster] heeft het hof verzocht appellant in zijn grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze te verwerpen en, zonodig onder verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank te bevestigen.
Bij arrest, uitgesproken op 13 november 2001, heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het heeft daartoe - voorzover in cassatie van belang - in rov. 4.4 overwogen:
"4.4 In grief 5 stelt [eiser] het verweer aan de orde dat hij niet rekenplichtig is, omdat hij geen beheer of beleid heeft gevoerd ten aanzien van de rekeningen van [erflater]. Hij was slechts gemachtigd tot de genoemde rekeningen, heeft slechts in opdracht van [erflater] gehandeld en alle door hem opgenomen gelden heeft hij aan [erflater] ter hand gesteld.
Het hof overweegt hierover het volgende. Een persoon is rekenplichtig indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat krachtens welke de een jegens de ander verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beheer/beleid te verantwoorden. Een dergelijke rechtsverhouding kan voortvloeien uit hetgeen onder bepaalde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Het hof acht een dergelijke rechtsverhouding tussen [eiser] en [erflater] aanwezig op de volgende, in onderling verband te beschouwen redenen:
- [Eiser] is door [erflater] gemachtigd tot al zijn rekeningen;
- Toen [erflater] de machtigingen afgaf was hij opgenomen in een verpleeghuis in verband met een hersenbloeding;
- Als gevolg van die hersenbloeding was [erflater] niet in staat zijn financiële beheer/beleid zelf te voeren, zoals het hof concludeert uit het hierboven weergegeven verslag van psycholoog Barendse;
- [Eiser] heeft van die rekeningen kasopnamen gedaan;
- De vaste lasten van [erflater] werden automatisch geïncasseerd;
- [Erflater] heeft zelf geen kasopnamen gedaan;
- Gesteld noch gebleken is dat anderen dan [eiser] gemachtigd waren tot de genoemde rekeningen;
- Er zijn van de rekeningen kasopnamen gedaan tot een bedrag van f. 59.581,12, een bedrag dat overeenkomt met ongeveer f. 5.000,00 per maand, hetgeen voor een sober levend persoon als [erflater] die bovendien verbleef in een verpleeghuis, een uitzonderlijk hoog bedrag is;
- [Eiser] presenteerde zich naar derden toe, zoals [verweerster], [betrokkene 2] en [betrokkene 1], als beheerder van [erflater].
Gezien het bovenstaande bevond [eiser] zich feitelijk in de situatie dat hij financieel beleid/beheer over de genoemde rekeningen van [erflater] kon bepalen en heeft bepaald. De grief faalt derhalve."
De grieven 1-4 zijn door het hof aldus uitgelegd dat zij de verklaring van 9 december 1994 en de daarin opgenomen décharge betreffen(8). Volgens het hof stelt grief 6 aan de orde dat [eiser] wel degelijk deels rekening en verantwoording zou hebben afgelegd(9). Het hof heeft geoordeeld dat ook de grieven 1-4 en 6 falen(10).
1.6 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak door zijn advocaat schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het middel
2.1 Het middel verwijt het hof dat het - in navolging van de rechtbank - buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De vordering van [verweerster] strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording. De rechtbank heeft [eiser] - nadat hij te kennen had gegeven niet tot het doen van een verdere rekening en verantwoording in staat te zijn dan door hem reeds ten processe gedaan - tot betaling van een bedrag van fl. 54.581,12 aan [verweerster] veroordeeld. Het hof heeft deze beslissing volgens [eiser] ten onrechte bekrachtigd. Ingevolge art. 48 (oud) Rv (art. 25 Rv Pro) had het hof ambtshalve moeten (onderzoeken of en) oordelen dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen was getreden.
2.2 Het middel faalt reeds hierom, omdat [eiser] geen grief tegen een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd door de rechtbank heeft gericht. Art. 48 (oud) Rv verplichtte het hof niet ambtshalve, buiten de grieven om, te onderzoeken of de rechtbank iets anders had toegewezen dan hetgeen [verweerster] had gevorderd.
2.3 Aan Veegens(12), nr. 129, ontleen ik het volgende citaat over de aanvulling van rechtsgronden in hoger beroep:
"Voor de appelrechter geldt het vorenstaande (aanvulling van rechtsgronden; LK) echter niet onbeperkt. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft - afgezien van de mogelijkheid tot herstel van in eerste aanleg begane verzuimen - het hoger beroep de strekking de appelrechter slechts te doen beoordelen de behoorlijk te zijner kennis gebrachte grieven tegen de uitspraak waartegen het beroep zich richt, met dien verstande dat de appelrechter de bestreden uitspraak ambtshalve moet toetsen aan regels van openbare orde. De feitelijke basis voor de toepassing van deze bepalingen van openbare orde moet echter wel door partijen zijn bijgebracht, tenzij de rechter die feiten op grond van eigen wetenschap of waarneming kan vaststellen.
(...) Dit (...) brengt mee dat de appelrechter slechts binnen het door de appelgrieven ontsloten terrein en bij zijn beslissing over in eerste aanleg niet behandelde of in appel voor het eerst aangevoerde stellingen toepassing aan art. 48 Rv Pro mag geven; anders treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd en miskent hij zijn taak als appelrechter."
Een en ander vindt onder meer bevestiging in HR 3 januari 2003, C01/133, LJN AE9382, JOL 2003, 4. In dat arrest was aan de orde dat de kantonrechter ongevraagd wettelijke rente had toegewezen. De rechtbank constateerde dat de veroordeelde partij daartegen geen grief had gericht en liet de veroordeling in stand. In cassatie klaagde de in het ongelijk gestelde partij dat dit oordeel van de rechtbank "als een kennelijke vergissing moet worden beschouwd en dat het vonnis om die reden een deugdelijke motivering mist." In mijn conclusie voor het arrest kwam ik tot het oordeel dat deze klacht niet tot cassatie kon leiden. De uitleg die de rechtbank aan de grieven had gegeven en de daaruit voortvloeiende constatering dat tegen toewijzing van de wettelijke rente geen grief was gericht, was niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen.
2.4 Naar mijn mening geldt het tegendeel van wat [eiser] betoogt: het hof zou art. 48 Rv Pro juist hebben geschonden door (zonder daartoe strekkende grief) het vonnis van de rechtbank te vernietigen op de grond dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen was getreden. In die zin oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 1959, NJ 1959, 251. De kantonrechter had een vordering tot ontruiming toegewezen op een andere grond dan was gevorderd. De huurder had daarover in appel niet geklaagd, maar de rechtbank oordeelde dat de kantonrechter buiten de feitelijke grondslag van de eis van de verhuurder was getreden. De Hoge Raad oordeelde:
"(...) dat immers, buiten het hier niet aanwezige geval waarin hij de beroepen uitspraak ambtshalve toetst aan enig wetsvoorschrift van openbare orde, de appelrechter slechts de gegrondheid van de aangevoerde grieven heeft te onderzoeken, zodat de Rb. niet, met terzijdelating van de enige door Weilers aangevoerde grief dat de Kantonr. ten onrechte te dezen een geval als bedoeld in art. 18, lid 2, sub d, der Huurwet aanwezig heeft geacht, 's Kantonrechters vonnis had mogen vernietigen op grond dat de Kantonr., door te toetsen aan evengenoemd wetsvoorschrift, buiten den feitelijken grondslag van den eis is getreden; (...)."
Zoals in de geciteerde passage besloten ligt, is een enkele overschrijding van de door het petitum bepaalde grenzen van de rechtsstrijd niet in strijd met enig voorschrift van openbare orde, waaraan de appelrechter zonodig ambtshalve moet toetsen en dat ook buiten de grieven om tot een vernietiging van de in hoger beroep bestreden uitspraak aanleiding kan geven(13). Ook een mogelijke strijd met de openbare orde kan derhalve niet aan het middel ten grondslag worden gelegd.
2.5 Ten overvloede wijs ik er nog op dat de vordering van [verweerster] er mede toe strekte dat [eiser] zou worden veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een zodanige som als hij uit de rekening en verantwoording aan haar verschuldigd zou blijken (het gevorderde onder 2). De rechtbank is derhalve slechts in zoverre van de vordering van [verweerster] afgeweken, dat zij het door [eiser] verschuldigde bedrag (in termen van de rekenprocedure van de art. 771 e.v. (oud) Rv: het door [eiser] verschuldigde saldo van de werkelijke ontvangsten en uitgaven) op een andere wijze dan door [verweerster] (onder 1) was gevorderd, heeft vastgesteld. Een veroordeling van [eiser] tot betaling van een (eventueel) door hem verschuldigd saldo was in de vordering van [verweerster] geïmpliceerd. Het enige verwijt dat [eiser] (en wellicht ook [verweerster]) de rechtbank had(den) kunnen maken, is dat de rechtbank een andere weg dan de door [verweerster] aangewezen weg van de (omslachtige) rekenprocedure heeft gevolgd, omdat [eiser] zich tot een verdere verantwoording dan hij ten processe reeds had gegeven, buiten staat had verklaard.
Naar mijn mening is de aldus bereikte situatie vergelijkbaar met die waarin de rechter bij wijze van schadevergoeding een bepaald bedrag toekent, alhoewel de vordering slechts tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, strekte. Naar algemeen wordt aangenomen is de rechter in die zin niet aan het petitum gebonden, dat hij een schadestaatprocedure kan gelasten terwijl slechts een bepaald bedrag werd gevorderd, en (omgekeerd) dat hij de schade ook kan begroten terwijl slechts een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, was geëist(14). Weliswaar speelt in dat verband een rol dat art. 612 Rv Pro de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, uitdrukkelijk opdraagt die schade te begroten voor zover hem dit mogelijk is, maar die opdracht lijkt mij op zichzelf onvoldoende grond om te rechtvaardigen dat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen treedt, als de onmiddellijke toewijzing van een bepaald bedrag terwijl slechts een verwijzing naar de schadestaatprocedure was gevorderd, inderdaad als zodanig zou moeten worden opgevat.
De benadering van de rechtbank is overigens niet zonder precedenten. Vooral de (oudere) feitenrechtspraak biedt voorbeelden van zaken waarin de rechter de (overbodig geoordeelde) tussenstap van de rekenprocedure "overslaat", zelfs in gevallen waarin slechts een veroordeling van de gedaagde partij tot het doen van rekening en verantwoording werd gevorderd. Er is in zoverre ook een samenhang met de in de (oudere) literatuur wel besproken kwestie hoe de rekenprocedure zich verhoudt tot een rauwelijkse dagvaarding van de rekenplichtige, strekkende tot diens veroordeling tot betaling van het door hem verschuldigde saldo ("rau-actie")(15). In zaken waarin het door de rekenplichtige verschuldigde saldo al vaststond of eenvoudig was vast te stellen, is de vordering tot het doen van rekening en verantwoording soms aan de rechthebbende ontzegd, terwijl de rekenplichtige tot afdracht van het door hem verschuldigde saldo werd veroordeeld. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 20 december 1939, NJ 1940, 413:
"O. dat, nu gedaagde bij antwoord een specificatie heeft gegeven van alle voor eischer gedurende diens minderjarigheid gedane uitgaven, welke hij beweert verhaald te hebben op de voor eischer ontvangen pensioengelden en loonen en eischer daaromtrent met gedaagde in debat is getreden, het noodeloos omslachtig voorkomt de gevorderde rekenings-procedure te gelasten, maar de Rechtbank eenvoudigheidshalve reeds thans wil overgaan tot onderzoek van de bezwaren tegen de verschillende posten der rekening ingebracht ten einde tot vaststelling van het saldo te geraken met veroordeeling eventueel van gedaagde om dit saldo aan eischer uit te betalen;"(16)
In het licht van dit een en ander moet worden betwijfeld of eventuele grieven van [eiser] tegen het "overslaan" van de door [verweerster] gevorderde rekenprocedure door de rechtbank hem zouden hebben gebaat.
2.6 Tot slot teken ik nog aan dat de rekenprocedure bij de herziening van het burgerlijk procesrecht goeddeels is geschrapt. Uit de memorie van toelichting(17) citeer ik:
"Op advies van de Adviescommissie burgerlijk procesrecht van 8 juni 1996 wordt de verouderde rekenprocedure afgeschaft, met uitzondering van de procedure met werking tegen geheel of gedeeltelijk onbekende of afwezige belanghebbenden. Voor de 'gewone' rekenprocedure tegen bekende onwillige of nalatige rekenplichtigen of belanghebbenden kan zonder bezwaar het gewone procesrecht gaan gelden. De huidige artikelen 771 tot en met 783 Rv komen dus te vervallen. De huidige artikelen 784 tot en met 793 Rv worden vervangen door de voorgestelde artikelen 771 tot en met 776 Rv, die zijn ontworpen door de Adviescommissie burgerlijke procesrecht."
Op grond van art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, mede bezien in het licht van het daarover in de memorie van toelichting gestelde(18), is het nieuwe procesrecht van toepassing ten aanzien van de behandeling van de zaak door een (vervolg-)instantie, indien deze (vervolg-)instantie op of na de datum van inwerkingtreding van de wet wordt geadieerd ter zake van een beslissing die voor, op of na de datum van inwerkingtreding van de wet is gewezen(19). Dit impliceert dat de zaak na een eventuele (terug)verwijzing met inachtneming van het nieuwe procesrecht zou moeten worden beslist. In verband daarmee rijst de vraag naar het belang van [eiser] bij het middel. Waar naar nieuw recht niet langer in een bijzondere procedure tot het doen van rekening en verantwoording is voorzien en vorderingen tot het doen van rekening en verantwoording door het "gewone" procesrecht worden beheerst, komt, naar ik meen, althans in een zaak als de onderhavige, waarin de eisende partij uiteindelijk een veroordeling van de rekenplichtige tot afdracht van het door deze verschuldigde saldo beoogt en de vordering tot het doen van rekening en verantwoording daaraan onmiskenbaar dienstbaar is, de rechter de vrijheid toe voor een andere wijze van instructie te kiezen dan die waarbij de rekenplichtige (met de "gewone" processuele middelen) tot het doen van rekening en verantwoording wordt gedwongen. Bij die stand van zaken is er, naar mij voorkomt, geen reëel perspectief dat de zaak na een eventuele (terug)verwijzing anders zal worden beslist, en mist [eiser] bij zijn beroep in cassatie in zoverre een voldoende belang.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.2 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 13 november 2001.
2 Door [verweerster] overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis.
3 Inleidende dagvaarding, onder 1.
4 Zie rov. 2.1.5 van het vonnis van 16 april 1999.
5 De rechtbank had bij tussenvonnis van 14 november 1997 een comparitie van partijen gelast, maar partijen hebben daarvan afgezien; zie rov. 1 van het vonnis van 16 april 1999.
6 Zie rov. 4.4 van het vonnis. De rechtbank spreekt zowel van een bedrag van "in totaal bijna f 50.000,00" (rov. 4.4.1) als van "het aanzienlijke bedrag van ruim f 50.000,00" (rov. 4.4.2).
7 Zie rov. 4.5 van het vonnis.
8 Rov. 4.5.
9 Rov. 4.6.
10 De rov. 4.5 en 4.6.
11 Ingevolge art. 402 lid 1 Rv Pro bedraagt de cassatietermijn drie maanden te rekenen van de dag der uitspraak. Het arrest is uitgesproken ter terechtzitting van 13 november 2001. De cassatiedagvaarding is binnen drie maanden, op 6 februari 2002, uitgebracht.
12 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 129.
13 Zie over de vraag welke bepalingen de appelrechter als van openbare orde ambtshalve moet toepassen en welke niet, Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, p. 53-59.
14 A.W. Jongbloed, T&C Rv (2002), art. 612 Rv Pro, aant. 3, en de daar aangehaalde rechtspraak. Zie ook HR 8 juni 2001, NJ 2001, 466 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 653.
15 Zie daarover J.C. Maris, Het toepassingsgebied der rekenprocedure (diss. 1928), p. 96-104.
16 Zie ook rechtbank Amsterdam 9 februari 1888 (W. 5521): "dat echter, waar degeen aan wien de rekening moet gedaan worden, reeds geheel met den stand van zaken bekend kan zijn en kan weten welk saldo hem nog veschuldigd is, een rekeningproces onnoodig wordt en tot noodeloze kosten aanleiding zou geven" en diezelfde rechtbank, 5 oktober 1893 (W. 6657): "O. dat van eene rechtsvordering tot het afleggen van rekening en verantwoording alléén dan sprake kan zijn, bijaldien alsnog het "bedrag van ontvang en uitgaaf" moet worden opgemaakt en het "saldo" bepaald, wat in casu niet noodig was, daar (...) de rekening deswege geheel is opgemaakt en dit bedrag op zich zelf tusschen partijen vaststaat.".
17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 184. Zie ook A.I.M. van Mierlo, Parlementaire Geschiedenis, Herziening van het burgerlijke procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, 2002, p. 541.
18 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 196.
19 Vgl. ook F.M. Beijer, T&C Rv (2002), eerste boek, eerste titel, Algemene bepalingen (Inleidende opmerkingen), aant. 4.