Conclusie
Nr. 01736/02/P
Mr. Vellinga
Zitting: 4 februari 2002
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit Opiumwetdelicten verkregen voordeel vastgesteld op f 2.762.750,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van f 1.276.750,-- subsidiair 72 maanden hechtenis.
2. Namens veroordeelde heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de parketnummers 01735/02/P, 01736/02/P, 01737/02/P en 01738/02/P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel richt zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot het horen van infiltrant A-851 als getuige.
5. Voor zover in het middel en de toelichting daarop wordt gesproken over infiltrant A-851 missen de klachten feitelijke grondslag. Namens de veroordeelde is slechts de oproeping van infiltrant A-814 verzocht, zowel in de brief van 28 februari 2001 aan de advocaat-generaal als ter zitting van 8 maart 2001 waar de raadsman van de veroordeelde persisteerde bij het in bedoelde brief gedane verzoek. Het Hof heeft het verzoek ten aanzien van die infiltrant A-814 afgewezen. Voor zover het middel zich richt tegen die afwijzing, zal ik het hierna bespreken.
6. Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 22 maart 2001 op het verzoek ten aanzien van infiltrant A-814 als volgt beslist:
"Het verzoek tot het horen van getuigen
Het hof stelt voorop, dat in de thans aanhangige ontnemingsprocedure uitgangspunt is, dat de veroordeling in de strafzaak (arrest van dit hof van 15 oktober 1997) onherroepelijk is geworden door de verwerping van het cassatieberoep door de Hoge Raad op 18 mei 1999.
De onderhavige procedure beperkt zich tot de vraag of de bewezen verklaarde en/of andere in het strafrechtelijk financieel onderzoek (SF0) betrokken feiten hebben geleid tot een voordeel waaraan een wederrechtelijke vorm van verkrijging ten grondslag ligt en ter bepaling van de omvang daarvan, welke schatting zal dienen te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen.
De infiltrant A-814 is uitgebreid gehoord op verzoek van de verdediging. Het gaat bij zijn verhoor om de mededeling over de hoogte van de inkoopprijs. Het hof wil in deze aannemen dat in het proces-verbaal is opgenomen dat veroordeelde als toenmalige verdachte tegenover A-814 heeft verklaard dat de inkoopprijs van de heroïne f. 25.000,-- per kilo was. Volgens de raadsvrouw zou de getuige A-814 mogelijk iets kunnen verklaren over de zich in het dossier bevindende transscripties van "nietszeggende" telefoongesprekken, zoals bijvoorbeeld weergegeven op bladzijde 1.017 van het financieel rapport. Gelet op de inhoud van het door de verdediging genoemde gesprek, gevoerd door [persoon 1] met [persoon 2], inhoudende:
K: "Hallo...!"
M: "Hallo.."
K: "Ja..Abi.."
M: "Hoe is het met jouw mijn ziel?"
K: "Goed dank u wel Abi. Hoe is het met jou?"
M: "Goed dank u wel mijn ziel."
K: "Hoe is het...?"
M: "Goed dank u wel. MAAK JIJ HET GOED?"
K: "GOED DANK U WEL ABI. WIJ MAKEN HET GOED."
M: "In orde mijn ziel."
K: "In orde Abi?"
M: "Goed."
K: "Wij spreken elkaar later wel."
M: "Goed."
EINDE GESPREK.
is het naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat die gesprekken direct of als mogelijk versluierde boodschappen op enige manier een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van het ontnemingsbedrag.
Nu er geen verband is te leggen tussen de ontneming en de schatting van het wederrechtelijk voordeel enerzijds en de in het dossier opgenomen "nietszeggende" telefoongesprekken zal de veroordeelde dan ook niet in zijn verdediging benadeeld worden wanneer A-814 niet als getuige wordt gehoord."
Het Hof heeft de bladzijde 1017 (bijlage D-10-27) van het financieel rapport als bewijsmiddel gebruikt. Dit bewijsmiddel houdt in:
Bijlage D-10-27: blz. 1017 Op 25 februari 1995 te 15.33 uur, telefoneerde [persoon 1] via de mobiele telefoonaansluiting [...]. Uit de inhoud van het telefoongesprek zou kunnen blijken dat:
* [persoon 1] sprak met [persoon 2]
* [persoon 2] in nietszeggende bewoordingen aangaf dat de aflevering van de partij heroïne zonder problemen was verlopen
De constatering dat uit de nietszeggende inhoud van bovenstaand telefoongesprek kon worden afgeleid dat de partij heroïne aan [persoon 2] was afgeleverd, kon mede worden gedaan door hetgeen dat reeds is gerelateerd in dossier 18 van het in de aanhef genoemde proces-verbaal.
In dossier 18 (pagina 193) werd op 21 juni 1994 een vergelijkbaar telefoongesprek geregistreerd en verwoord (bijlage A-116 op pagina 592), waaruit kon blijken dat toentertijd zonder problemen een partij heroïne was afgeleverd aan de [...]-organisatie. [Persoon 3] berichtte [persoon 1] hierover tijdens dit telefoongesprek.
Op 16 november 1994 sprak politieel infiltrant A-851 met [persoon 3] in de [A]-bar te Arnhem. (Bijlage E-16 op de pagina's 1301 tot en met 1306). Tijdens dit gesprek vertelde [persoon 3] aan de infiltrant over de wijze waarop hij inhoudelijk telefoongesprekken voerde over zaken, die andere personen niets aanging. [Persoon 3] gaf aan dat hij bij de persoon, met wie hij op dat moment zaken deed, enkel informeerde hoe het met hem ging en of alles goed met hem was. Als het antwoord positief was, dan wist hij dat hetgeen geregeld of gedaan was, goed was verlopen.
[Persoon 3] gaf aan dat dit dan veelal nog een keer werd herhaald."
7. Uit het opnemen van dit bewijsmiddel moet worden afgeleid dat het Hof bij nader inzien wel versluierde boodschappen met betrekking tot de aflevering van drugs in ogenschijnlijk nietszeggende telefoongesprekken heeft gezien. Dit brengt mee, dat de motivering van de afwijzing de informant A-814 als getuige te horen niet begrijpelijk is
8. Het middel slaagt.
9. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek van de raadsman van de veroordeelde tot het oproepen van informanten op wiens verklaringen de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel in belangrijke mate is gebaseerd.
10. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de gang van zaken met betrekking tot de verzoeken van de raadsman van de veroordeelde tot het oproepen van de in het middel bedoelde getuigen de volgende is geweest.
11. Voorafgaand aan de zitting van 7 juni 2001 heeft de raadsman de advocaat-generaal bij brief van 31 mei 2001 verzocht om als getuigen ter zitting op te roepen "de informanten, van wie de CID-informatie afkomstig is welke is opgenomen in het Financieel Rapport in deze". De advocaat-generaal heeft aan dat verzoek niet voldaan. Het proces-verbaal van de zitting van het Hof op 7 juni 2001 vermeldt op dit punt het volgende:
"De raadsman voert het woord en deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik heb het openbaar ministerie op 31 mei 2001 een brief doen toekomen over het horen van andere getuigen. De advocaat heeft als reactie op die brief de getuigen niet opgeroepen.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
(...) Er is verder geen enkele noodzaak om informanten op te roepen die in de strafzaak in de hoofdzaak een rol hebben gespeeld.
(...)
Het hof trekt zich terug in raadkamer teneinde te beraadslagen.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:
Van het horen van de informanten als bedoeld in het politieonderzoek, zoals door de verdediging verzocht, ziet het hof af nu de noodzaak hiervan niet is gebleken."
12. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het verzoek tot het horen van de informanten een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a Sv was, gedaan na een weigering in de zin van art. 264, eerste lid, Sv, welk laatste artikel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ook in ontnemingszaken van toepassing is (zie hierover HR 24 sept. 2002, LJN AE6122). Een dergelijk verzoek kan slechts worden afgewezen op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden. Het Hof heeft het verzoek echter niet op één van de in art. 288 Sv Pro genoemde gronden afgewezen maar op de grond dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken en heeft derhalve - zoals het middel terecht opmerkt - een onjuiste maatstaf aangelegd(1).
13. Nu de van deze informanten afkomstige informatie door het Hof als bewijs is gebruikt (zie de pagina's 0502, 0503, 0662, 0673, 0674, 0676, 0677, 0679 en 0680), kan de bestreden beslissing niet in stand blijven. Behalve de op bladzijde 0677 en 0679 vermelde informatie betreft het materiaal dat slechts de inleiding tot nader onderzoek vormt en dat zodoende in de bewijsmiddelen weg gelaten zou kunnen worden. Op de pagina's 0677 en 0679 wordt echter wel concrete informatie over hoeveelheden heroïne verschaft, die voor het berekenen van het voordeel van belang is (zie ook pagina 0647). Door weglating van deze bewijsmiddelen zou de basis aan de berekening komen te ontvallen.
14. Het middel is terecht voorgesteld.
15. Het derde middel klaagt over de gebruikmaking van de verklaring van een persoon van wie de identiteit niet blijkt voor de schatting van het ontnemingsbedrag, terwijl het namens de veroordeelde gedane verzoek deze anonieme persoon te (doen) ondervragen in eerste aanleg en in hoger beroep is afgewezen.
16. Hoewel het middel zich niet richt tegen de afwijzing in hoger beroep van het verzoek de anonieme persoon te (doen) horen, geef ik voor een beter begrip van de gang van zaken weer wat blijkens het van de zitting van 7 juni 2002 opgemaakte proces-verbaal op dit punt heeft plaatsgevonden:
"De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
De verdediging zou graag in staat worden gesteld de grondslag van de ontneming te toetsen. De CID-informatie heeft aan de basis van de berekening gestaan. De deugdelijkheid van die informatie dient dan ook te kunnen worden getoetst. Het is dan ook noodzakelijk dat er duidelijkheid komt over de anonieme brief.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
De oproeping van de schrijver van de anonieme brief is destijds geweigerd. Ik refereer mij echter aan het oordeel van het hof.
(...)
Het hof trekt zich terug in raadkamer teneinde te beraadslagen
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:
(...)
Bij de afweging van belangen van enerzijds de steller van de anonieme brief, wiens verhoor de verdediging eveneens heeft verzocht, en de belangen die de verdediging, gelet op de inhoud van die brief heeft, is het hof van oordeel dat het belang van de steller om anoniem te blijven prevaleert, nu de verdediging voor het niet horen voldoende is gecompenseerd, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat op 3 juli 1998 de getuige Van Schaijk uitgebreid is gehoord mede met betrekking tot de anonieme brief, waarbij de verdediging in de gelegenheid is geweest genoemde getuige vragen te stellen. Bovendien heeft de verdediging bij de behandeling in hoger beroep geen nieuwe gronden aangevoerd om de inhoud van de anonieme brief aan de orde te stellen. Op grond hiervan wijst het hof het verzoek van de verdediging af."
17. In HR 9 sept. 1997, NJ 1998, 90 is uitgemaakt dat uit de wetshistorie volgt dat de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing zijn op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het nadien ingevoerde art 344, derde lid, Sv ziet bovendien op de beslissing dat een verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan en speelt in deze derhalve, anders dan de steller van het middel veronderstelt, geen rol.
18. Ten overvloede merk ik op dat anders dan de steller van het middel veronderstelt, ingevolge art. 344, derde lid, Sv een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, wél een wettig bewijsmiddel is, dat echter, volgens datzelfde artikellid alleen kan medewerken tot het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, indien tenminste is voldaan aan de voorwaarden dat de bewijsbeslissing in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijs én van de kant van verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de in de aanhef van het artikel bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.
19. Het middel faalt.
20. Het vierde middel houdt in dat het Hof, ondanks een daartoe strekkend verzoek van de raadsman, het onderzoek niet heeft heropend naar aanleiding van na het onderzoek ter terechtzitting maar vóór de einduitspraak door verdachtes raadsman aan het Hof verstrekte informatie.
21. Het ingevolge art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep toepasselijke art 346 Sv Pro, eerste lid, Sv luidt:
"Ingeval onder de beraadslaging blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan de rechtbank op de terechtzitting bevelen dat op eene door haar te bepalen terechtzitting het onderzoek worde hervat."
22. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt zich in het mapje correspondentie een van de raadsman van de veroordeelde afkomstige brief van 27 augustus 2001, waarbij gevoegd de eveneens aan de schriftuur gehechte door [persoon 4] op 20 juli 2001 ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring. Blijkens een op die brief geplaatst stempel is deze op 29 augustus 2001 ter griffie van het Hof ontvangen. Ik ga er daarom van uit dat het Hof vóór de bestreden uitspraak van de inhoud ervan kennis heeft genomen.
Kennelijk heeft het Hof in die inhoud geen aanleiding gezien tot heropening van het onderzoek als bedoeld in art. 346, eerste lid, Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van enige rechtsregel en is, gelet op de vrijheid die het Hof heeft bij de waardering van bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk(2).
23. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
1 Zie recent HR 14 jan 2003, LJN AE8779, LJN AE8800 en LJN AE9668
2 Vgl. HR 16 april 2002, LJN AE1179 en AD9946 alsmede HR 23 juni 1998, ZD1200.