Conclusie
Rolnummer C02/027
Mr. Keus
Zitting 18 april 2003
[eiser]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CARNED LEASE B.V.
(hierna: Carned Lease)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak heeft het hof, anders dan de rechtbank, [eiser] naast Adplan B.V. (hierna: Adplan) aansprakelijk geacht voor de verkoop c.q. inruil van de door [eiser] gereden leaseauto, welke verkoop c.q. inruil (naar het hof als vaststaand heeft aangenomen:) buiten medeweten en zonder instemming van Carned Lease heeft plaatsgehad. In cassatie is aan de orde of het hof een in de eerste instantie door [eiser] gevoerd maar door de rechtbank verworpen verweer buiten beschouwing mocht laten, nu [eiser] van die verwerping niet incidenteel heeft geappelleerd. Daarnaast is aan de orde of het oordeel van het hof in het licht van de door [eiser] gestelde omstandigheden overigens voldoende begrijpelijk is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Ten tijde van de litigieuze gebeurtenissen was [eiser] directeur van Adplan.
(b) Adplan heeft op 21 mei 1994 een leaseovereenkomst gesloten met Carned Lease(1). Deze leaseovereenkomst betrof een Volvo met het kenteken [AA-00-AA] en had een looptijd van 48 maanden. Ingevolge de op die overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden is Carned Lease gedurende de looptijd van de overeenkomst eigenaresse van de geleasde auto gebleven(2).
(c) [Eiser] is eind 1995 commercieel directeur van een van de dochtervennootschappen van Atag geworden. In verband daarmee was hij gehouden een auto via Hertz Leasing te leasen(3).
(d) De aan Carned Lease in eigendom toebehorende auto is op of omstreeks 23 januari 1996 door Adplan verkocht aan c.q. ingeruild bij garagebedrijf Auto Custers(4). Adplan heeft ter zake een op 23 februari 1996 gedateerde factuur voor een bedrag van fl. 55.000,-(5) aan Auto Custers gezonden, zulks onder vermelding van: "Betalingsconditie: Middels telefonische overboeking. ING bank Eindhoven, rekeningnummer [001] T.n.v. [eiser] / Adplan B.V." Auto Custers heeft het gefactureerde bedrag vervolgens op voormelde bankrekening, zijnde de privérekening van [eiser], overgemaakt(6).
(e) Adplan heeft de leasetermijnen ook na de verkoop c.q. inruil voldaan. Carned Lease heeft gesteld dat Adplan de leasetermijnen "gewoon" heeft doorbetaald(7). Volgens [eiser] en Adplan werden de maandelijkse leasebedragen ook na 1 maart 1996 ingevolge een machtiging van de rekening van Adplan afgeschreven en heeft Adplan tevergeefse pogingen gedaan die afschrijvingen stop te zetten(8).
(f) Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 juli 1996 is Adplan in staat van faillissement verklaard. Bij op 1 augustus 1996 ingediend verzoekschrift heeft Adplan zich tegen dit vonnis verzet. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 augustus 1996 het vonnis van 24 juli 1996 vernietigd(9).
(g) Op 14 augustus 1996 heeft Carned Lease beslag laten leggen onder de ING bank op rekeningnummer [001] van [eiser]. Op diezelfde datum heeft Carned Lease voorts beslag laten leggen op de onroerende zaak van [eiser] te [woonplaats]. Ten slotte heeft Carned Lease, eveneens op 14 augustus 1996, beslag laten leggen onder de ABN/AMRO Bank op rekeningnummer [002] van Adplan(10).
(h) Op 23 september 1996 heeft [eiser] een bedrag van fl. 50.162,70(11) aan Carned Lease voldaan.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Carned Lease bij dagvaarding van 15 augustus 1996 de onderhavige procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingeleid. Zij heeft - na vermindering van eis bij repliek in conventie en na wijziging van eis bij memorie van grieven - gevorderd dat [eiser] en Adplan hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van fl. 4.068,13, (ii) de kosten van de conservatoire beslagen en (iii) de wettelijke rente over haar schade vanaf 23 januari 1996 tot de dag der algehele voldoening. Carned Lease heeft gesteld dat Adplan en [eiser] wanprestatie respectievelijk een onrechtmatige daad hebben gepleegd door de auto, die eigendom was van Carned Lease, zonder haar instemming aan Auto Custers te verkopen(12).
1.4 Adplan en [eiser] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In december 1995 zou [eiser] over de inruil van de geleasde Volvo en de aankoop van een nieuwe Volvo bij Auto Custers met ene [betrokkene 2] van Carned Lease contact hebben gehad. [Betrokkene 2] zou hebben laten weten dat de oude Volvo bij Auto Custers kon worden ingeruild, waarna Auto Custers Carned Lease een bericht van inname zou zenden. Na ontvangst daarvan zou Carned Lease de restwaarde c.q. overnamewaarde aan Adplan factureren. Tegen deze achtergrond zouden Adplan en [eiser] ervan zijn uitgegaan dat Adplan Auto Custers voor de inruilprijs moest factureren(13). [Eiser] heeft voorts gesteld dat hij ten onrechte is gedagvaard, omdat hij bij de inruil slechts als directeur van Adplan zou hebben gehandeld.
Adplan en [eiser] hebben een reconventionele vordering ingesteld. Die reconventionele vordering is in cassatie niet van belang en blijft verder buiten beschouwing.
1.5 Bij tussenvonnis van 18 juli 1997(14) heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 21 oktober 1997 plaatsgevonden.
1.6 Bij vonnis van 25 juni 1999 heeft de rechtbank de vorderingen tegen Adplan toegewezen en die tegen [eiser] afgewezen. In cassatie is van belang hetgeen de rechtbank in rov. 10 heeft overwogen:
"10. Adplan en [eiser] hebben gesteld dat de inruil van de betreffende Volvo bij Auto Custers is geschied met medeweten en instemming van Carned Lease. Carned Lease heeft het gestelde evenwel uitdrukkelijk betwist, zodat dit geenszins vaststaat. De rechtbank overweegt dat het, gezien de betwisting door Carned Lease, aan Adplan en [eiser] was om gespecificeerd bewijs van het gestelde bij te brengen en zulks aan te bieden, hetgeen zij evenwel hebben nagelaten. Geconstateerd moet worden dat Adplan en [eiser] ter adstructie van de beweerdelijke instemming van Carned Lease slechts hebben volstaan met te verwijzen naar het door Carned Lease in het geding gebracht faxbericht d.d. 22 februari 1996(15). De rechtbank merkt op dat dit faxbericht niet kan strekken tot bewijs van het gestelde, nu daarin slechts sprake is van berekening van de afkoopsom per 1 maart 1996 uit hoofde van het met Carned Lease gesloten leasecontract voor de Volvo in kwestie. Bedoeld faxbericht - dat veeleer steun geeft aan de lezing van Carned Lease dat zij destijds (in februari 1996) is geraadpleegd over de hoogte van de afkoopsom - vermag niet te staven dat Carned Lease van de litigieuze transactie met Auto Custers - welk dateert van 23 januari 1996 - op de hoogte is geweest c.q. dat zij daarmee had ingestemd. Het voorgaande overwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat van de beweerde wetenschap of instemming met de plaatsgevonden verkoop aan Auto Custers in rechte niet is gebleken, zodat het gestelde (bij gebreke van een bewijsaanbod terzake) als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden gepasseerd."
1.7 Tegen dit vonnis, voorzover gewezen tussen haar en [eiser], heeft Carned Lease hoger beroep ingesteld. Zij heeft vier grieven voorgesteld. In cassatie is vooral de derde grief van belang:
"Ten onrechte heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch in haar vonnis d.d. 25 juni 1999 onder r.o. 13 overwogen dat zij te weinig geadstrueerd acht dat [eiser] in zijn handelen als bestuurder van Adplan (naast Adplan) persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt."
In de toelichting op deze grief heeft Carned Lease erop gewezen "dat (volgens de rechtbank; LK) op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat Carned Lease met de verkoop van haar auto heeft ingestemd of daarvan ten tijde van de verkoop heeft geweten"
[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.8 Bij arrest van 6 september 2001 heeft het hof het eindvonnis, voorzover tussen Carned Lease en [eiser] gewezen, vernietigd en de vorderingen van Carned Lease tegen [eiser] alsnog toegewezen. De grieven 1 en 2 heeft het hof ongegrond bevonden. De derde grief trof volgens het hof doel. Het hof heeft met betrekking tot die derde grief overwogen:
"4.2.4 Niet met grieven is door [eiser] in hoger beroep bestreden het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 10 van het beroepen vonnis, dat niet is komen vast te staan in dit geding, dat de inruil van de litigieuze Volvo met medeweten of instemming van Carned Lease is geschied; een dergelijke grief kan ook niet worden afgeleid uit hetgeen [eiser] bij memorie van antwoord heeft gesteld.
4.2.5 Waar de litigieuze auto werd geleased door Adplan en krachtens die overeenkomst werd gereden door haar bestuurder, [eiser], moet worden vastgesteld, dat zij die auto, in de zin van art. 321 Sr Pro. anders dan door misdrijf onder zich hadden.
4.2.6 Nu Adplan/[eiser] het ertoe hebben geleid, dat de litigieuze auto werd verkocht aan c.q. ingeruild werd bij Auto Custers B.V. hebben zij die auto vervreemd en wel wederrechtelijk, aangezien niet is komen vast te staan, dat zij daarvoor toestemming van Carned Lease hadden; aldus hebben zij zich als heer en meester over die auto gedragen en hebben zij zich die auto toegeëigend in de zin van art. 321 Sr Pro.
4.2.7 Voor een dergelijke onrechtmatige daad is [eiser] naast Adplan rechtstreeks aansprakelijk tegenover Carned Lease."
1.9 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig(16) beroep in cassatie ingesteld. Carned Lease heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De advocaat van [eiser] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bevat twee onderdelen.
2.2 Het eerste onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel dat [eiser] zich (ook persoonlijk) jegens Carned Lease aan een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt, (mede) heeft doen steunen op de vaststelling in rov. 4.2.4, dat [eiser] het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de inruil van de Volvo met medeweten of instemming van Carned Lease is geschied, niet met grieven heeft bestreden. Het onderdeel verwijt het hof het zogenaamde positieve aspect van de devolutieve werking van het appel te hebben miskend. Bij gegrondbevinding van de derde grief van Carned Lease, waarmee Carned Lease de ontzegging van haar vordering jegens [eiser] bestreed, had het hof de verweren die [eiser] in eerste aanleg had gevoerd en in hoger beroep niet had prijsgegeven, immers zelfstandig in zijn beoordeling moeten betrekken, ook voor zover de rechtbank die verweren terzijde had gelaten of daarop reeds ten nadele van [eiser] had beslist.
2.3 Ik stel voorop dat het onderdeel terecht als uitgangspunt kiest dat het hof niet heeft onderzocht of de inruil van de Volvo met medeweten of instemming van Carned Lease heeft plaatsgehad en dat [eiser], die in hoger beroep nadrukkelijk heeft volhard bij hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd(17), zijn stellingen dienaangaande niet heeft prijsgegeven. Bij die stand van zaken klaagt het onderdeel terecht, dat het hof de door de rechtbank verworpen verweren van [eiser] bij gebreke van incidentele grieven niet opnieuw heeft onderzocht. [Eiser] behoefde geen incidenteel appel in te stellen, nu de rechtbank de tegen hem gerichte vorderingen had afgewezen. Evenmin behoefde [eiser] incidenteel te appelleren om zeker te stellen dat het hof bij gegrondbevinding van één of meer van de grieven van Carned Lease de eerder door [eiser] gevoerde (en niet prijsgegeven) verweren opnieuw zou beoordelen(18). Dat de appelrechter door de eerste rechter verworpen maar door de geïntimeerde niet prijsgegeven weren binnen het door de grieven ontsloten gebied opnieuw moet beoordelen, is immers vaste rechtspraak sinds HR 15 mei 1925, NJ 1925, p. 731(19).
Zou in rov. 4.2.4 het oordeel besloten liggen dat [eiser] de betrokken stellingen heeft prijsgegeven, dan zou (zoals in het onderdeel terecht wordt aangevoerd) dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zijn. Dat, zoals het hof heeft overwogen, een incidentele grief ook niet kan worden afgeleid uit hetgeen [eiser] bij memorie van antwoord heeft gesteld, impliceert immers niet, althans niet zonder meer, dat [eiser] zich bij memorie van antwoord aan het oordeel van de rechtbank heeft geconformeerd en het eigen, afwijkende standpunt heeft opgegeven. Ook als het hof dit laatste mocht hebben bedoeld, zou het onderdeel derhalve slagen.
2.4 Met het tweede onderdeel klaagt [eiser] over het in de rov. 4.2.5-4.2.7 vervatte oordeel van het hof dat Adplan en [eiser] zich de Volvo (in de zin van art. 321 Sr Pro:) wederrechtelijk hebben toegeëigend en dat voor een dergelijke onrechtmatige daad [eiser] naast Adplan rechtstreeks jegens Carned Lease aansprakelijk is. Volgens [eiser] tast gegrondbevinding van het eerste onderdeel ook de met het tweede onderdeel bestreden rechtsoverwegingen aan. Daarenboven klaagt [eiser] over een onbegrijpelijke, althans onvoldoende weerlegging van zijn betoog dat aannemelijk was dat Carned Lease via Auto Custers op de hoogte zou worden gebracht van het feit dat de auto was ingeleverd en dat Carned Lease Adplan voor de restwaarde kon factureren.
2.5 Aan het oordeel dat Adplan en [eiser] zich de Volvo wederrechtelijk hebben toegeëigend, ligt ten grondslag dat de Volvo is verkocht c.q. ingeruild zonder medeweten en zonder instemming van Carned Lease, hetgeen het hof heeft aangenomen op de onjuiste grond dat het aan het oordeel van de rechtbank dienaangaande zou zijn gebonden. Ook het tweede onderdeel wordt terecht voorgesteld, voor zover het klaagt dat de onjuistheid van de opvatting dat het ontbreken van medeweten en instemming van Carned Lease in appel niet meer ter discussie stond, ook het daarop gebaseerde oordeel dat Adplan en [eiser] zich de Volvo wederrechtelijk hebben toegeëigend, aantast.
2.6 Met het tweede onderdeel klaagt [eiser] voorts, dat het oordeel in de rov. 4.2.5-4.2.7, afgezien van de aantasting daarvan bij gegrondbevinding van onderdeel 1, onbegrijpelijk is, in het bijzonder in verband met het vertrouwen dat Adplan en [eiser] erin mochten stellen dat Autobedrijf Custers voor een correcte afwikkeling zou zorgdragen. Bij memorie van antwoord (p. 4, in fine) hebben Adplan en [eiser] inderdaad gesproken van de aannemelijkheid "dat Carned Lease via Auto Custers B.V. op de hoogte zou worden gebracht van het feit dat de auto was ingeleverd en dat Carned Lease Adplan B.V. kon factureren voor de restwaarde". Daarbij hebben zij zich er echter niet op beroepen dat zij hebben gehandeld in daarop gebaseerd, gerechtvaardigd vertrouwen. Voorts hebben zij (slechts(20)) verwezen naar een aantekening op de orderbevestiging van 23 januari 1996(21) ("55.000,- -> naar Carned Lease"), waaruit zou blijken dat "Auto Custers B.V. wel degelijk op de hoogte was van het feit dat de f. 55.000,-- naar Carned Lease zou moeten worden overgemaakt". De aantekening op de orderbevestiging, die Adplan niet belette het genoemde bedrag vervolgens aan Auto Custers in rekening te brengen en betaling daarvan op een (privé)rekening van [eiser] te verzoeken (zie daarover rov. 4.17), impliceert echter niet dat Auto Custers enige bemoeienis met de afwikkeling jegens Carned Lease op zich nam, laat staan dat Adplan en [eiser] daarop mochten vertrouwen. Naar ik meen, was het hof in verband met de enkele aantekening op de orderbevestiging dan ook niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel dat Adplan en [eiser] zich de Volvo wederrechtelijk hebben toegeëigend en dat zij zich deswege aan een onrechtmatige daad jegens Carned Lease hebben schuldig gemaakt. Daarbij laat ik nog in het midden, of en in hoeverre bemoeienis van Auto Custers zoals door Adplan en [eiser] bedoeld, aan de aan hen verweten wederrechtelijke toeëigening had kunnen afdoen. In zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
Adplan en [eiser] hebben bij memorie van antwoord (p. 4/5) nog wèl gesteld dat de bedoelde procedure (volgens welke Auto Custers Carned Lease van de inname van de auto op de hoogte zou stellen, waarna Carned Lease Adplan zou factureren) "kan worden bevestigd door [betrokkene 1] boekhoudster van Adplan B.V. die zulks heeft vernomen in een telefoongesprek bij monde van [betrokkene 2] van Carned Lease". Zou juist zijn dat Carned Lease heeft bevestigd dat de door Adplan en [eiser] bedoelde gang van zaken de te volgen procedure was, dan zou dat instemming van Carned Lease met de verkoop c.q. inruil van de Volvo hebben geïmpliceerd. Daarom zijn de beweerdelijk aan [betrokkene 1] gedane mededelingen niet zozeer van belang voor wat Adplan en [eiser] ook buiten het geval van medeweten of instemming van Carned Lease uit de orderbevestiging van Auto Custers mochten opmaken(22), als wel voor de door het hof ten onrechte buiten beschouwing gelaten vraag of van zulk medeweten of zulke instemming van Carned Lease sprake was. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te klagen dat het hof is voorbijgegaan aan zijn stellingen omtrent hetgeen aan [betrokkene 1] zou zijn medegedeeld, gaat de klacht mijns inziens op in de hiervoor reeds besproken (en naar mijn mening gegronde) klacht dat het hof het verweer dat van medeweten of instemming van Carned Lease sprake was, ten onrechte niet opnieuw heeft onderzocht.
2.7 Met het tweede onderdeel stelt [eiser] ten slotte aan de orde, dat het hof in het licht van zijn hiervóór (onder 2.6) bedoelde stellingen, in het bijzonder voor zover daaruit voortvloeit dat hij op een (correcte) afwikkeling door Autobedrijf Custers heeft vertrouwd, niet, althans niet zonder nadere motivering, heeft kunnen oordelen dat hij zich ook persoonlijk (en niet slechts als directeur van Adplan) aan een onrechtmatige daad (laat staan een strafbaar feit) jegens Carned Lease zou hebben schuldig gemaakt.
Ik stel voorop dat, alhoewel de derde grief daartoe wèl leek te strekken(23), het hof de aansprakelijkheid van [eiser] niet heeft gebaseerd op een persoonlijk verwijt dat [eiser] als bestuurder van Adplan treft. In de benadering van het hof hadden zowel Adplan als [eiser] de Volvo onder zich: Adplan, die de Volvo leasde, en [eiser], niet als bestuurder van Adplan, maar als berijder van de Volvo (rov. 4.2.5). In de benadering van het hof hebben Adplan en [eiser] in die respectieve hoedanigheden de Volvo wederrechtelijk vervreemd en is [eiser] niet als bestuurder van Adplan maar als feitelijk gebruiker van de Volvo (in de woorden van rov. 4.2.7:) "naast Adplan rechtstreeks aansprakelijk tegenover Carned Lease". Anders dan [eiser] aan het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof zijn oordeel dan ook niet geplaatst in de sleutel van het leerstuk van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor een onrechtmatige daad van de rechtspersoon(24). In dit verband is voorts van belang dat het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt(25), in de rov. 4.1.1-4.1.10 niet heeft geoordeeld dat de verkoop c.q. inruil van de Volvo slechts "een zaak van Adplan" was: op de grieven 1 en 2 van Carned Lease heeft het hof niet méér beslist, dan dat niet kan worden aangenomen "dat Adplan geen partij is geweest bij de overeenkomst met Auto Custers B.V. doch uitsluitend [eiser]" (rov. 4.1.9) en dat "niet in rechte is komen vast te staan, dat [eiser] privé en met uitsluiting van Adplan met Auto Custers B.V. heeft gecontracteerd" (rov. 4.2.1). Aldus heeft het hof niet uitgesloten dat óók [eiser] als zelfstandige partij bij de verkoop c.q. inruil was betrokken. Voor zover het onderdeel op deze punten van een andere lezing van het bestreden oordeel uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
Overigens heeft het hof [eiser] aansprakelijk gehouden voor een (ook door [eiser] gepleegde) wederrechtelijke toeëigening in de zin van art. 321 Sr Pro. Dat oordeel, waaraan - buiten het geval dat alsnog van medeweten of instemming van Carned Lease zou blijken - de door [eiser] bedoelde aantekening op de orderbevestiging en de aan [betrokkene 1] beweerdelijk gedane mededelingen om de hiervóór (onder 2.6) reeds besproken redenen niet kunnen afdoen, impliceert een (voldoende ernstig) persoonlijk verwijt, welke maatstaf men hier ook zou willen hanteren(26).
Ook de laatste (en op de positie van [eiser] als directeur van Adplan toegespitste) klacht van het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden, voor zover zij niet opgaat in de reeds gegrond bevonden klacht dat het hof het verweer van [eiser] met betrekking tot medeweten of instemming van Carned Lease opnieuw had moeten onderzoeken.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Door Carned Lease overgelegd bij de conclusie van eis.
2 Zie rov. 8.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 25 juni 1999.
3 Conclusie van antwoord, p. 5 in fine; rov. 4.1.6 van het bestreden arrest.
4 Zie rov. 8.2 van het eindvonnis van de rechtbank. De door Carned Lease tegen deze vaststelling gerichte grieven (1 en 2), ertoe strekkende dat [eiser] in verband met de bedoelde transactie niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van Adplan maar uitsluitend privé zou zijn opgetreden, zijn in het bestreden arrest verworpen.
5 Een kopie van deze factuur is bij de conclusie van eis overgelegd. Het in rekening gebrachte bedrag is inclusief BTW.
6 Zie rov. 8.2, slot, van het eindvonnis van de rechtbank.
7 Zie rov. 2.1, slot, van het eindvonnis van de rechtbank.
8 Zie rov. 3.1, slot, van het eindvonnis van de rechtbank.
9 Het vonnis van 7 augustus 1996, waaruit een en ander blijkt, is als prod. 6 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie overgelegd.
10 Zie de bij inleidende dagvaarding door Carned Lease overgelegde beslagstukken. Zie ook de inleidende dagvaarding onder 11 en de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie onder 11 (p. 13/14).
11 Dit bedrag is (in de woorden van Carned Lease:) het restantsaldo ([eiser] en Adplan hebben in dit verband van de restwaarde c.q. overnamewaarde van de Volvo gesproken) onder aftrek van de nog betaalde lease-termijnen; zie de inleidende dagvaarding onder 7 en de conclusie van antwoord, p. 9, tweede alinea. Zie voor een specificatie de fax van Volvo Leasing aan mr. J.C. Meijroos van 9 augustus 1996, in kopie overgelegd bij de conclusie van eis.
12 Zie de rov. 2.1, 2.2 en 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank van 25 juni 1999.
13 Zie rov. 3.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 25 juni 1999.
14 In het eindvonnis van de rechtbank wordt op p. 1, onderaan, als datum van het tussenvonnis 9 januari 1998 genoemd. Kennelijk berust dit op een verschrijving.
15 Een kopie van dit faxbericht is overgelegd bij de conclusie van eis.
16 Ingevolge art. 402 lid 1 Rv Pro bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Het arrest is gewezen op 6 september 2001, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 december 2001.
17 Memorie van antwoord, p. 2.
18 A-G Bakels heeft een en ander in zijn conclusie vóór HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233 onder 2.4 als volgt onder woorden gebracht: "De devolutieve werking brengt mee dat in beginsel het hele geschil zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep aan het oordeel van de appèlrechter wordt onderworpen. Het grievenstelsel brengt op dat uitgangspunt in het belang van een goede procesorde een correctie aan in die zin dat alle voor appellant nadelige eindbeslissingen waartegen niet is gegriefd, in hoger beroep vaststaan. Voor geïntimeerde geldt dit echter niet. Hij is door het in eerste aanleg gewezen vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waarin van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen, voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in het dictum."
19 Zie voor recente voorbeelden HR 1 november 2002, RvdW 2002, 177 (C01/077), rov. 3.4 en HR 15 november 2002, NJ 2003, 60 (C01/344), rov. 3.6. Zie voorts Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nr. 76, 78 en 79 en Snijders/Wendels, Civiel Appèl, 1999, nr. 182.
20 En niet "onder meer", zoals in de cassatiedagvaarding wordt gesteld. De term "zulks" in de aanhef van de derde volzin van het antwoord op grief 3 ("Zulks maakt aannemelijk dat Carned Lease via Auto Custers B.V. op de hoogte zou worden gebracht (...)") verwijst slechts naar de (volgens [eiser]) uit de orderbevestiging blijkende wetenschap van Auto Custers dat het bedrag van fl. 55.000,- naar Carned Lease zou moeten worden overgemaakt. Zie voor het beroep van [eiser] op de orderbevestiging ook de memorie van antwoord, p. 3: "Uit de verkooporder blijkt echter dat Auto Custers B.V. wel degelijk op de hoogte was van het feit dat de inruilauto eigendom was van Carned Lease. Op de verkooporder staat duidelijk bij de gegevens van de inruilauto achter bijzonderheden: "naar Carned Lease". Zie overigens voor de betekenis van hetgeen [betrokkene 1] zou kunnen verklaren (memorie van antwoord, p. 4/5), voetnoot 22.
21 Carned Lease heeft een kopie van deze orderbevestiging bij pleidooi in eerste aanleg en bij memorie van grieven overgelegd; daarvóór hebben Adplan en [eiser] zich niet op de orderbevestiging beroepen. Op de orderbevestiging, onder het kopje 'Af: wegens door koper aan verkoper van de volgende (ingekochte) gebruikte auto / gegevens vorige auto berijder' is bij 'Bijzonderheden:' met de hand ingevuld 'inkoop, ww. 55.000,- -> naar Carned Lease'.
22 Aan de bedoelde mededelingen komt naar mijn mening in verband met mogelijk aan de orderbevestiging te ontlenen vertrouwen géén betekenis toe, omdat die mededelingen eerst in een later stadium zijn gedaan. Kennelijk wordt aan die mededelingen ook gerefereerd in de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, p. 4, in fine: de contacten tussen de boekhoudster van Adplan en Carned Lease zouden hebben plaatsgehad na de inruil, nadat Adplan Auto Custers had gefactureerd en nadat van voortgaande afschrijvingen van de leasetermijnen en van het uitblijven van een factuur van Carned Lease was gebleken.
23 Zie in dit verband echter reeds de rov. 4.2.1 en 4.2.2, waarin het hof van een bredere strekking van de derde grief lijkt te zijn uitgegaan: "4.2.1 (...) dient thans te worden onderzocht de stelling van Carned Lease, dat [eiser] als bestuurder van Adplan aansprakelijk is voor de gestelde schade dan wel, dat [eiser] evenals Adplan uit hoofde van een onrechtmatige daad tegenover Carned Lease aansprakelijk is, nu zij zich hebben schuldig gemaakt aan verduistering. 4.2.2. Die kwestie wordt in hoger beroep aan de orde gesteld in grief 3."
24 Zie voor de hier bedoelde, dubbele aansprakelijkheid van rechtspersoon en bestuurder Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 262, alsmede Onrechtmatige daad VIII.7 (F.T. Oldenhuis), aant. 33 en 34. Naar wordt aangenomen, kunnen aan de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van het secundaire karakter daarvan hogere eisen worden gesteld dan aan een primaire aansprakelijkheid; zie Asser-Van der Grinten 2-I (1990), nr. 179, p. 160, alsmede P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (2001), nr. 48, p. 145-146. Daarbij wordt mede betekenis toegekend aan de rechtspraak van de Hoge Raad waarin als criterium voor aansprakelijkheid van de bestuurder wordt gehanteerd of deze een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt; zie bijv. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295, m.nt. Ma.
25 Zie cassatiedagvaarding, p. 3/4: " (...) dat en waarom [eiser] (...) zich ook persoonlijk (en niet alleen in zijn hoedanigheid van directeur van Adplan, wier zaak dit, naar het Hof in rovv. 4.1.1 t/m 4.1.10 besliste, was) jegens Carned Lease aan een onrechtmatige daad (...) zou hebben schuldig gemaakt(...)".
26 Zie voetnoot 24 voor de aan secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder te stellen eisen.