Conclusie
R02/090
Mr. Keus
Parket 16 mei 2003
Conclusie inzake:
[de man]
tegen:
[de vrouw]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak is aan de orde of het hof bij de vaststelling van de hoogte van de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man op juiste wijze heeft berekend.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. Partijen, die de Nederlandse nationaliteit bezitten, zijn op 29 augustus 1986 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 6 december 2001, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 8 maart 2002, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
b. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], op 2 januari 1987;
- [kind 2], op 12 april 1989 en
- [kind 3], op 22 september 1992,
over wie partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen.
c. Bij verzoekschrift tot echtscheiding, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zutphen op 20 december 2000, heeft de man, behalve echtscheiding, onder meer verzocht een omgangsregeling vast te leggen in dier voege dat de kinderen iedere woensdagmiddag en woensdagavond, alsmede één weekend in de twee weken van vrijdagavond tot en met zondagavond en verder de helft van de vakanties en feestdagen bij de man zullen verblijven.
d. Bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek heeft de vrouw onder meer verzocht een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen van fl. 3.450,- per maand.
e. Bij beschikking van 6 december 2001 heeft de rechtbank Zutphen voorts onder meer bepaald dat de man recht op omgang heeft met de kinderen eenmaal per veertien dagen gedurende het weekeinde van vrijdag 16.30 uur tot zondag 19.00 uur en gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen in nader onderling overleg alsmede dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van fl. 3.000,- per maand.
f. De man leeft samen met een partner. Hij is dierenarts en oefent zijn praktijk in maatschapsverband uit. Blijkens de jaarrekeningen van de maatschap bedraagt het aandeel van de man in het resultaat van de maatschap vóór belastingen over:
- 1998/1999: fl. 180.746,50;
- 1999/2000: fl. 157.719,-;
- 2000/2001: fl. 163.079,-;
hetgeen gemiddeld uitkomt op f. 167.181,- per jaar.
De partner van de man is sedert 1 november 2001 werkzaam als baliemedewerkster bij een tandheelkundige praktijk. Haar netto maandinkomen bedraagt fl. 550,-. Daarnaast heeft zij inkomsten uit vermogen die gemiddeld fl. 700,- per maand bedragen. Zij heeft grotendeels de zorg (op basis van een 60% zorg-overeenkomst) voor haar kinderen uit een eerder huwelijk van (ten tijde van het arrest van het hof) 9 en 6 jaar oud.
g. De lasten van de man bedragen per maand:
- fl. 2.050,- aan huur;
- € 132,23 aan premie ziektekostenverzekering;
- € 339,92 aan premie arbeidsongeschiktheidsverzekering;
- fl. 150,- aan kosten omgangsregeling;
- fl. 500,- per kind aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie minderjarige kinderen van partijen;
- fl. 7,08 aan premie begrafenisverzekering.
De man is premie WAZ verschuldigd.
h. De vrouw, (ten tijde van het bestreden arrest) 43 jaar, vormt met de kinderen van partijen een gezin. Zij is in de periode van oktober 1997 tot en met voorjaar 1999 als leerkracht in het basisonderwijs gemiddeld circa elf uur per week werkzaam geweest. Thans werkt zij als uitzendkracht gedurende vijf ochtenden (20 uur) per week bij Wehkamp. Haar bruto uurloon bedraagt fl. 19,75 en haar netto inkomen circa fl. 1.000,- per maand. Zij is tegen ziektekosten verzekerd krachtens de Ziekenfondswet.
1.3 De man heeft de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en een omgangsregeling met de kinderen van partijen vast te stellen. De vrouw heeft verweer gevoerd en een aantal zelfstandige verzoeken ingediend. In cassatie is slechts van belang dat de vrouw de rechtbank heeft verzocht te bepalen dat de man haar een bedrag van fl. 3.450,- per maand voor levensonderhoud zal betalen. In dat verband heeft de vrouw aangevoerd dat aan haar kant behoefte bestaat en dat de man de draagkracht heeft om de gevraagde bijdrage te voldoen.
1.4 De man heeft de behoefte van de vrouw en zijn draagkracht betwist.
1.5 De rechtbank heeft in haar beschikking van 6 december 2001, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat mede met het oog op de welstand die partijen tijdens het huwelijk hebben gekend, de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en dat het redelijk is dat de man naar draagkracht in deze huwelijksgebonden behoefte voorziet. De rechtbank heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen de duur van het huwelijk, de leeftijd van de vrouw en - kort samengevat - de traditionele rolverdeling tijdens het huwelijk van partijen, waardoor de vrouw de opgelopen achterstand op de arbeidsmarkt niet meer zal inhalen en de omstandigheid dat de vrouw de zorg heeft voor de drie minderjarige kinderen van partijen. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de vrouw gedurende vijf ochtenden per week als uitzendkracht bij Wehkamp werkt en dat haar inkomen fl. 1.000,- netto per maand bedraagt(2).
1.6 Ter bepaling van de draagkracht van de man heeft de rechtbank diens bruto jaarinkomen becijferd op fl. 189.465,- en diens besteedbaar inkomen op fl. 8.735,35 netto per maand. De rechtbank heeft daarbij het overgelegde concept van de jaarrekening 2000/2001 van de maatschap waarin de man als dierenarts naast vier collega's deelneemt, als uitgangspunt genomen. Daaruit blijkt dat het resultaat vóór belasting volgens de winst- en verliesrekening fl. 159.030,- bedraagt ten behoeve van ieder lid van de maatschap. De rechtbank heeft de eenmalige fusiekosten voor de berekening van de draagkracht niet meegenomen in het resultaat van de maatschap, en evenmin de afschrijvingen ter zake van goodwill en onroerende zaken. De rechtbank beschouwt de man als alleenstaande(3). Uiteindelijk heeft de rechtbank de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld op fl. 3.000,- per maand(4).
1.7 De man heeft van de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zijn grieven richtten zich, voor zover in cassatie van belang, tegen de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw.
1.8 Het hof heeft omtrent de behoefte van de vrouw als volgt overwogen:
"4.8 Het hof is van oordeel dat van de vrouw thans niet gevergd kan worden dat zij meer dan 20 uur per week gaat werken. De 20 uur per week die de vrouw thans werkt is al een uitbreiding van het aantal uren ten opzichte van het aantal uren dat zij voorheen werkte. Bovendien heeft de vrouw de zorg voor de kinderen die thans extra aandacht behoeven in verband met de echtscheidingsproblematiek. Naar het oordeel van het hof is thans niet te verwachten dat zij binnen afzienbare tijd geheel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
4.9 Dat de vrouw behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zoals door haar verzocht is, mede gelet op het welstandsniveau van partijen tijdens het huwelijk, daarmee voldoende komen vast te staan."
1.9 Voor de bepaling van het bruto jaarinkomen van de man is het hof uitgegaan van het gemiddelde bruto resultaat per maat over de jaren 1998/1999, 1999/2000 en 2000/2001 van fl. 167.181,- per jaar. Dan vervolgt het hof in rov. 4.15:
"(...) Het hof heeft geen rekening gehouden met de post van f 37.356,- aan afschrijvingen op goodwill nu de noodzaak voor afschrijving niet is aangetoond. Het betoog van de man om met afschrijvingen op goodwill rekening te houden omdat de maten de ingebrachte goodwill niet meer terugkrijgen en omdat het in de toekomst niet meer gebruikelijk is dat nieuwe maten zich inkopen is niet aannemelijk geworden nu tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat er in 2003 een nieuwe partner tot de maatschap zal toetreden die zich zal inkopen.
Het hof heeft eveneens geen rekening gehouden met de post van f 34.210,- aan afschrijvingen op onroerende zaken nu niet is aangetoond dat deze noodzakelijk zijn mede gelet op de waardestijging die onroerend goed gedurende het afgelopen decennium heeft ondergaan."
Op grond van het vorenstaande heeft het hof het winstaandeel van de man gecorrigeerd ten aanzien van de afschrijving op goodwill en de afschrijving op onroerende zaken en dit verhoogd met fl. 14.313,-, zodat het hof is uitgegaan van een bruto jaarinkomen van fl. 181.494.-.
1.10 Voorts heeft het hof met een aantal fiscaal aftrekbare kosten geen rekening gehouden: de afschrijving op de auto van fl. 6.895,- per jaar en de (overige) praktijkkosten van fl. 15.000,- per jaar. Het hof was van oordeel dat de man tegenover de betwisting door de vrouw niet heeft aangetoond dat het om werkelijk gemaakte kosten gaat, die niet door de maatschap worden vergoed en niet reeds als uitgaven in maatschapsverband zijn geboekt.
1.11 Ten slotte heeft het hof de rentelasten van fl. 15.625,- per jaar voor een in 1991 aangegane lening ten behoeve van de betaling van de goodwill buiten beschouwing gelaten. Daartoe heeft het hof overwogen dat deze lasten in februari 2003 komen te vervallen, aangezien de aan de lening gekoppelde levensverzekering dan tot uitbetaling komt. De keuze van de man om deze levensverzekering als pensioenvoorziening voort te zetten mag niet ten laste van de draagkracht worden gebracht, te meer niet nu de man reeds een pensioenvoorziening heeft en niet is aangetoond dat deze ontoereikend zal zijn.
1.12 De slotsom van het hof is dat de man de vrouw een bedrag van € 1.165,- per maand als bijdrage in de kosten van levensonderhoud dient te betalen.
1.13 De man heeft van de beschikking van het hof tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatieklachten van de man hebben alle betrekking op de door het hof vastgestelde onderhoudsbijdrage voor de vrouw. Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij zodanige vaststelling een grote mate van vrijheid heeft en dat zijn beslissing in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Aan beslissingen die uitsluitend het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun behoefte c.q. draagkracht aangevoerde omstandigheden betreffen, kunnen in het algemeen niet te hoge motiveringseisen worden gesteld(6).
2.2 In het eerste middel klaagt de man dat het hof bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage geen rekening heeft gehouden met de post van fl. 37.356,- aan afschrijvingen op goodwill. De man voert aan dat de vrouw heeft erkend dat aan een (in juli 2000) uitgetreden maat fl. 225.000,- ter zake van goodwill is betaald. Ter financiering van het uittreden van deze maat is de maatschap een lening aangegaan bij de Rabobank, waarover rente wordt betaald en waarop wordt afgelost. De betaling van goodwill moet in een aantal jaren worden afgeschreven. De man stelt dat het hof heeft miskend dat de betrokken afschrijvingen samenhangen met betalingen die (in de vorm van aflossingen en rentebetalingen op de zojuist bedoelde rekening) aantoonbaar ten laste van het inkomen van de maten c.q. de liquiditeit van de onderneming komen. Volgens de man heeft het hof miskend dat het buiten beschouwing laten van de betrokken afschrijvingen niet tot een verhoging van het besteedbare inkomen van de man leidt.
2.3 De man stelt in cassatie voorts dat hij in de feitelijke instanties heeft benadrukt dat het bedrag dat aan de uittredende maat voor goodwill is betaald, niet meer terugkomt. De nieuwe maat, die eerst in 2003 toetreedt, zal in de plaats komen van een andere maat die aan opstappen denkt en zal bij vertrek door de overblijvende maten moeten worden uitgekocht. Als gevolg van de beoogde toetreding van een nieuwe maat zullen daarom geen extra financiële middelen beschikbaar komen. De uitbetaling van het bedrag aan goodwill aan de reeds uitgetreden maat heeft de draagkracht van de man derhalve negatief beïnvloed. Overigens voert de man aan dat de omstandigheid dat in 2003 een nieuwe maat zal toetreden, hoe dan ook niet van belang is voor de vraag of er een noodzaak is om met de afschrijvingen over de jaren 2001 en 2002 op de aan de reeds uitgetreden maat betaalde goodwill rekening te houden. Het aantreden van een nieuwe maat in 2003 beïnvloedt volgens de man niet zijn draagkracht over de jaren 2001 en 2002.
2.4 Ten slotte heeft de man aangevoerd dat het oordeel van het hof meebrengt dat het nieuwe gezin van de man aanmerkelijk minder heeft te besteden dan de vrouw en de kinderen. Het oordeel van het hof geeft er geen blijk van dat ter zake een belangenafweging is gemaakt.
2.5 In eerste aanleg heeft de man ten aanzien van de goodwill aangevoerd dat deze is gedaald als gevolg van de daling van de winst en dat daarom sprake moet zijn van afschrijving op de goodwill(7). Voorts heeft de man erop gewezen dat de omstandigheid dat één van de maten de maatschap zal verlaten, gevolgen heeft voor de goodwill(8). De vrouw heeft in eerste aanleg aangevoerd dat er nauwelijks sprake is geweest van een daling van de winst(9). Voorts heeft zij ten aanzien van de aan de uitgetreden maat betaalde goodwill aangevoerd dat de financieringslasten daarvan ten laste zijn gebracht van het ondernemingsresultaat, hetgeen betekent dat de fiscaal geaccepteerde afschrijving buiten beschouwing moet worden gelaten(10).
2.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat de afschrijving ter zake van goodwill niet zal worden meegenomen in het resultaat van de maatschap en dat de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de omzet van de maatschap in de nabije toekomst zal teruglopen en dat een eventuele terugval van omzet een nadelig effect op de goodwill heeft(11).
2.7 In hoger beroep heeft de man aangevoerd dat te verwachten is dat over circa vijf jaar voor een dierenartspraktijk geen goodwill meer zal worden betaald en voorts dat de praktijk van zijn maatschap over circa vijf jaar uit maximaal vijf maten zal bestaan, zodat het in 2000 uitbetaalde goodwillaandeel aan de vertrekkende maat, in redelijkheid en gedurende een periode van vijf jaren ten laste van de winst mag worden gebracht. Daaraan heeft de man nog toegevoegd dat de waarde van de goodwill sterk zal teruglopen als gevolg van de MKZ-crisis, het overheidsbeleid en de opkomst van jonge vrouwelijke dierenartsen, die de praktijk vooral parttime en in loondienst (en niet meer in het verband van een maatschap) willen uitoefenen(12). De vrouw heeft in hoger beroep betwist dat over vijf jaar voor een dierenartspraktijk geen goodwill meer zal worden betaald(13).
2.8 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man nog verklaard dat in 2003 een nieuwe partner tot de maatschap zal toetreden die zich zal inkopen. Voorts heeft de man verklaard dat een maat bij uittreden zijn goodwilldeel terugkrijgt(14).
2.9 Het betoog van de man dat afschrijving ter zake van goodwill in aanmerking moet worden genomen, was in de feitelijke instanties derhalve op twee argumenten gebaseerd: de slechte toekomstverwachtingen en de omstandigheid dat aan een in 2000 uitgetreden maat een bedrag voor goodwill is betaald.
2.10 Ten aanzien van het eerste argument heeft het hof overwogen dat de man zich in hoger beroep niet langer op het standpunt stelt dat het gemiddelde bruto resultaat per maat per jaar over de door het hof in aanmerking genomen periode naar beneden moet worden bijgesteld op grond van slechte vooruitzichten voor de praktijk (rov. 4.15, eerste alinea, slot). Tegen deze overweging richt het cassatiemiddel zich niet.
2.11 Ten aanzien van het tweede argument heeft het hof geoordeeld dat de noodzaak voor afschrijving van goodwill niet is aangetoond. Het hof heeft het betoog van de man dat met afschrijvingen op goodwill rekening moet worden gehouden omdat de maten de ingebrachte goodwill niet meer terugkrijgen en omdat het in de toekomst niet meer gebruikelijk is dat nieuwe maten zich inkopen, niet aannemelijk geacht, nu tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat in 2003 een nieuwe partner tot de maatschap zal toetreden die zich zal inkopen.
2.12 Bij de beoordeling van de klachten van het middel stel ik voorop, dat (fiscaal geaccepteerde) afschrijvingen bij de bepaling van de draagkracht niet zonder meer in aanmerking behoeven te worden genomen, als zij niet met daadwerkelijke reserveringen of uitgaven gepaard gaan(15). Voorts stel ik voorop dat het redelijk kan zijn met afschrijving van betaalde goodwill in het geheel geen rekening te houden, als tegenover de betaling een uitzicht op ontvangsten staat(16).
2.13 Als het hof zou hebben bedoeld dat de litigieuze afschrijving van goodwill niet bij de bepaling van de draagkracht van de man in aanmerking kan worden genomen, omdat niet zou zijn aangetoond dat het uittreden van een maat in het jaar 2000 en de aan dat uittreden verbonden goodwilltransactie met daadwerkelijke uitgaven gepaard gaat, zou de daartegen gerichte klacht van het middel slagen. Dat goodwill is betaald, is niet betwist door de vrouw, die in dit verband ook van financieringslasten heeft gesproken. De vrouw heeft aangevoerd (en de man heeft niet betwist) dat de financieringslasten, verband houdende met de bedoelde goodwilltransactie, ten laste van het ondernemingsresultaat zijn gebracht(17). Dat neemt echter niet weg dat die lasten nadelig in het aan de man (als winstgerechtigde maat) toekomende aandeel in het resultaat doorwerken.
2.14 Naar mijn mening ligt het echter meer voor de hand dat het hof heeft bedoeld dat er geen noodzaak is voor afschrijvingen op goodwill, omdat een situatie waarin de maten ingebrachte goodwill niet meer terugkrijgen, zich niet voordoet. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het redelijk is in het geheel geen rekening te houden met afschrijving van goodwill, nu is gebleken dat de maten van de maatschap waarin de man participeert, tijdens dan wel na afloop van de afschrijving op de aan de uitgetreden maat betaalde goodwill zelf betaling voor goodwill zullen ontvangen. Naar ook in de literatuur wel wordt aangenomen, is in een dergelijk geval sprake van vermogensvorming, die in het kader van alimentatievaststelling buiten beschouwing kan worden gelaten(18). Aldus beschouwd getuigt het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Gelet op de tijdens de mondelinge behandeling door de man afgelegde verklaring dat in 2003 een nieuwe maat zich zal inkopen, kon en mocht het hof ervan uitgaan dat de maatschap van de man (nog) niet heeft gebroken met het regime waarin toetreders goodwill betalen en uittredende maten een betaling voor goodwill ontvangen.
De man heeft in het cassatierekest onder 5.4 het standpunt ingenomen dat afschrijving op aan uittredende maten betaalde goodwill moet worden onderscheiden van afschrijving op aan derden betaalde goodwill, welke afschrijving, kennelijk ook in de visie van de man, bij de vaststelling van alimentatie buiten beschouwing kan worden gelaten(19). Naar mijn mening is er echter geen principieel verschil tussen de goodwill die men als toetredende maat koopt en de goodwill die de maten die de maatschap voortzetten aan een uittredende maat betalen. Ook in dat laatste geval wordt (het aandeel van de uittredende maat in de) goodwill (van de maatschap) door de maten die de maatschap voortzetten (en die van de - mede - door de uittredende maat opgebouwde relaties en van diens naam en faam hopen te - blijven - profiteren) "gekocht".
Evenmin doet aan de door het hof gevolgde gedachtegang af, dat de maatschap waarin de man participeert mogelijk (zoals de man heeft gesteld(20)) een vijfmansmaatschap zal blijven. In dat geval zal de aan de uitgetreden maat betaalde goodwill weliswaar niet bij een uitbreiding van de maatschap door de zittende maten worden "terugverdiend", maar ook dan behoudt iedere maat het vooruitzicht op een vergoeding van (bij de eigen toetreding gekochte en bij eerdere uittredingen "bijgekochte") goodwill bij het eigen defungeren.
2.15 De in het eerste middel mede vervatte klacht dat het hof de belangen van het nieuwe gezin van de man niet heeft afgewogen tegen de belangen van de vrouw en de kinderen, mist ten slotte feitelijke grondslag. In de rov. 4.12 en 4.17 heeft het hof aandacht besteed aan de financiële situatie van het nieuwe gezin van de man. Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden. Het hof heeft de belangen van het nieuwe gezin van de man voldoende in zijn oordeel betrokken.
2.16 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage geen rekening wordt gehouden met de afschrijvingen op onroerende zaken. Volgens het hof is de noodzaak van die afschrijvingen niet aangetoond, mede gelet op de waardestijging die onroerend goed gedurende het afgelopen decennium heeft ondergaan.
2.17 Met onderdeel a betoogt de man dat de uitkoopsom voor de uitgetreden maat mede diens aandeel in het onroerend goed betrof en dat ter financiering van die uitkoopsom een lening is afgesloten. De man voert aan dat niet duidelijk is hoe het hof aan het bedrag van fl. 34.210,- komt, terwijl de afschrijving een bedrag van fl. 34.505,- bedraagt. Met onderdeel b voert de man aan dat het hof heeft miskend dat de afschrijving op het onroerend goed is bedoeld om te zijner tijd in vervanging te voorzien. Het buiten beschouwing laten van afschrijvingen is slechts redelijk wanneer een alimentatieplichtige beoogt de winst en dus zijn draagkracht te drukken. Dergelijke motieven zijn niet aanwezig; ook de vrouw heeft dat niet aangevoerd. Het buiten beschouwing laten van de afschrijving op het onroerend goed leidt niet tot een verhoging van het besteedbaar inkomen, aldus nog steeds de man.
2.18 De man heeft geen belang bij zijn klacht dat het hof in plaats van met een bedrag van fl. 34.505,- met een bedrag van fl. 34.210,- rekening heeft gehouden. Het oordeel van het hof impliceert immers dat het brutojaarinkomen van de man met één vijfde deel van het bedrag van de afschrijving wordt vermeerderd. Bij een afschrijving van fl. 34.210,- wordt het in aanmerking te nemen inkomen van de man in geringere mate verhoogd (en neemt de in aanmerking te nemen draagkracht van de man minder toe) dan bij een afschrijving van fl. 34.505,-. Het verschil van (1/5 x fl. 295,- =) fl. 59,- is bovendien nauwelijks relevant voor de uitkomst van de berekening van de alimentatie. Daarvoor is het te gering.
2.19 Anders dan aan onderdeel a ten grondslag is gelegd, is de omstandigheid dat aan de uitgetreden maat een bedrag voor zijn aandeel in het onroerend goed is betaald, niet van belang. Tegenover die betaling stond immers dat het aandeel van de resterende maten in het onroerend goed navenant toenam. Hetgeen hiervoor bij de bespreking van het eerste middel over de aanwas van het aandeel van de resterende maten in de immateriële vaste activa (de goodwill) is opgemerkt, is mutatis mutandis ook op de aanwas van hun aandeel in de materiële vaste activa (het onroerend goed) van toepassing. Hetgeen de man heeft gesteld over de wijze waarop de meerwaarde van het onroerend goed in de jaarstukken (over 2000/2001) is verwerkt (te weten als investering), doet aan het voorgaande niet af. Veeleer bevestigt het gegeven van een meerwaarde van het onroerend goed, dat, zoals het hof mede aan het aangevochten oordeel ten grondslag heeft gelegd, door afschrijvingen op de bedrijfsgebouwen en -terreinen een (toenemende) discrepantie tussen de boekwaarde en de werkelijke waarde daarvan kan ontstaan. Overigens verdient het opmerking, dat de litigieuze afschrijving niet slechts de in het cassatierekest bedoelde investering tot het bedrag van de meerwaarde, maar het gehele bedrag van de (op dat moment kennelijk op fl. 843.790,- vastgestelde) marktwaarde van de bedrijfsgebouwen en -terreinen betreft. Om deze redenen kan onderdeel a niet tot cassatie leiden.
2.20 Ook de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de afschrijving op het onroerend goed is bedoeld om te zijner tijd te voorzien in vervanging (onderdeel b), faalt. Een eventueel nieuw pand kan worden gefinancierd met de opbrengst van het te vervangen (en in waarde gestegen) pand. Iets anders is, dat het niet onredelijk is de waardestijging van het onroerend goed buiten beschouwing te laten als ook de vervanging daarvan duurder is geworden(21), maar dat is met de klacht van het onderdeel niet aan de orde. De vrouw heeft, anders dan de man in cassatie stelt, intussen wel degelijk aangevoerd dat de afschrijving op het onroerend goed buiten beschouwing moet worden gelaten(22). Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de afschrijving de winst en de draagkracht van de man ten onrechte drukt. Het tweede middel faalt eveneens.
2.21 Het derde middel bouwt voort op de middelen I en II en moet het lot daarvan delen.
2.22 In het vierde middel klaagt de man erover dat het hof geen rekening heeft gehouden met afschrijvingen op materiële vaste activa (auto) en met de overige praktijkkosten.
2.23 Het hof heeft in dit verband overwogen dat de man tegenover de betwisting door de vrouw niet heeft aangetoond dat het om daadwerkelijk gemaakte kosten gaat, die niet door de maatschap worden vergoed (aan elk van de maten wordt een vergoeding uitbetaald voor autokosten), respectievelijk daadwerkelijk worden gemaakt (representatie) en niet reeds als uitgaven in maatschapsverband zijn geboekt.
2.24 De vrouw heeft in eerste aanleg de afschrijving voor autokosten niet bestreden(23). In hoger beroep heeft de vrouw echter aangevoerd dat de man de bedrijfsauto ook privé gebruikt(24). Daarop heeft de man geantwoord dat de bedrijfsauto inmiddels niet meer privé wordt gebruikt, aangezien zijn nieuwe partner een privéauto heeft aangeschaft, waarvan ook hij gebruik maakt(25). Tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat de man een vergoeding voor autokosten ontvangt(26). De man heeft hierop niet gereageerd.
2.25 De cassatieklacht in onderdeel a van het vierde middel heeft geen betrekking op de omstandigheid dat het hof het door de vrouw eerst in de fase van de mondelinge behandeling gebruikte argument aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. In cassatie betoogt de man dat uit de bijlage bij het verweerschrift in het incidentele appel (p. 29 van de jaarstukken waar wordt gesproken van > 12.500 km) volgt dat de maten weliswaar een vergoeding krijgen voor de autokosten, maar niet voor de eerste 12.500 kilometer per jaar. Daarom, zo betoogt de man in cassatie, zijn de autokosten van fl. 12.315,- en de afschrijving van fl. 6.895,- niet in de jaarstukken van de maatschap, maar in de winst- en verliesrekening van de man over 2002 in aanmerking genomen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, moeten deze kosten wèl bij de berekening van de draagkracht van de man worden betrokken.
2.26 De man heeft het hiervoor weergegeven argument voor het eerst in cassatie aangevoerd, zodat sprake is van een novum. De man heeft er in de feitelijke instanties niet op gewezen dat hij voor de eerste 12.500 km geen vergoeding ontvangt en heeft ook niet verzocht (in ieder geval) met die kosten rekening te houden. Van het hof kon niet worden verwacht dat het zelf uit de bijlagen bij het verweerschrift in incidenteel appel (en uit de overige jaarstukken) zou afleiden dat de man voor de eerste 12.500 km per jaar geen vergoeding ontving. De man had een en ander in zijn verweerschrift moeten stellen en toelichten en ook naar vindplaatsen in de bijlagen moeten verwijzen. De aanduiding "> 12.500 km" is bovendien vaag en kan een andere betekenis hebben dan de man daaraan geeft. Ten slotte geldt dat de man de stelling van de vrouw dat hij een vergoeding voor autokosten ontvangt, niet heeft bestreden. Daarom behoefde het hof niet in te gaan op de vraag wie zou moeten bewijzen dat het om werkelijk gemaakte kosten zou gaan. De omstandigheid dat het hof het vorenstaande niet in zijn oordeel heeft betrokken, maakt dat oordeel met betrekking tot de autokosten niet onbegrijpelijk.
2.27 De klachten (onder 8.3 en) in onderdeel b van het vierde middel betreffen de overwegingen van het hof ten aanzien van de overige praktijkkosten voor een bedrag van fl. 15.000,- per jaar. Het hof heeft over die kosten overwogen dat tegenover de (volgens het hof:) betwisting door de vrouw niet is aangetoond dat zij niet reeds als uitgaven in maatschapsverband zijn geboekt. Kennelijk heeft het hof daarmee bedoeld dat, indien de betrokken kosten reeds als uitgaven in maatschapsverband zijn geboekt, zij als bedrijfskosten reeds in het resultaat van de maatschap zijn verdisconteerd en dat er in dat geval geen aanleiding is om, met het oog op de vaststelling van de draagkracht van de man, diens brutoaandeel in het resultaat van de maatschap (opnieuw) met deze kosten te corrigeren. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is op zichzelf evenmin onbegrijpelijk.
2.28 Onderdeel b van het vierde middel bevat echter tevens de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door met de praktijkkosten rekening te houden tot een bedrag van maximaal fl. 7.269,- in 2000 en een bedrag van maximaal fl. 9.237,- in 1999, terwijl de vrouw heeft erkend dat met een bedrag van fl. 15.000,- rekening mag worden gehouden.
2.29 Rov. 4.15 is op het punt van de overige praktijkkosten niet geheel duidelijk. De overweging kan aldus worden gelezen dat het hof die kosten niet in aanmerking neemt tot een bedrag van fl. 15.000,- maar daarboven wèl (dit is de lezing die het onderdeel kennelijk aan rov. 4.15 geeft). De overweging kan echter ook aldus worden gelezen dat het hof de overige praktijkkosten (die het hof om onduidelijke redenen op een bedrag van fl. 15.000,- stelt) in het geheel niet in aanmerking heeft genomen (in welk geval het onderdeel, voor zover het ervan uitgaat dat het hof tenminste nog met een deel van de door de man opgevoerde praktijkkosten rekening heeft gehouden, feitelijke grondslag mist). Het komt mij voor dat, van welke lezing ook moet worden uitgegaan, de man daartegen terecht aanvoert dat de vrouw ten processe het standpunt heeft ingenomen dat met de praktijkkosten rekening kan worden gehouden tot een bedrag van (maximaal) fl. 15.000,-(27). Door met de overige praktijkkosten in het geheel geen rekening te houden, of door met die kosten slechts rekening te houden tot het excedent boven het door de vrouw geaccepteerde bedrag van fl. 15.000,-, is het hof inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Daarom slaagt de klacht van het onderdeel.
2.30 In het vijfde middel klaagt de man erover dat het hof geen rekening heeft gehouden met de rentelasten van fl. 15.625,- per jaar voor een in 1991 aangegane lening in verband met betalingen voor goodwill. Het hof heeft overwogen dat die last in februari 2003 komt te vervallen, omdat een aan die lening gekoppelde levensverzekering dan tot uitkering komt en dat de keuze om die verzekering als pensioenvoorziening voort te zetten niet ten laste van de draagkracht mag worden gebracht, nu ervan moet worden uitgegaan dat de man reeds een toereikende pensioenvoorziening heeft.
2.31 De man voert met onderdeel a van het middel aan dat het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man per 8 maart 2002 geen rekening mocht houden met een omstandigheid die eerst later (in februari 2003, ongeveer een jaar na de ingangsdatum van de alimentatiebetalingen) draagkrachtruimte zou opleveren, althans dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Voorts voert de man met onderdeel b aan dat het oordeel van het hof dat hij de levensverzekering als pensioenvoorziening voortzet, niet juist is, althans gelet op zijn stellingen niet begrijpelijk. Ten slotte acht de man de vaststelling dat de rentelast in februari 2003 komt te vervallen, onbegrijpelijk.
2.32 Het is niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat de levensverzekering (waarmee de lening kan worden afgelost) in februari 2003 tot uitkering komt. De vrouw heeft dit gesteld in haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel(28); de man heeft dit in zijn verweerschrift in incidenteel appel niet bestreden en heeft niet gesteld dat de levensverzekering op enig ander tijdstip in 2003 tot uitkering komt(29). Daarom kon het hof van februari 2003 uitgaan. Ten aanzien van de klacht over de overweging dat de man de levensverzekering als pensioenvoorziening voortzet (terwijl de stellingen van de man zouden impliceren dat hij de betrokken lening niet zal aflossen), geldt dat in de benadering van het hof slechts van belang is dat de man in februari 2003 de mogelijkheid zou hebben de lening af te lossen en zich zo van de door hem opgevoerde rentelast te bevrijden. De man benut deze mogelijkheid echter niet, omdat hij een (aanvullende) pensioenvoorziening wenst te creëren, terwijl hij niet heeft aangetoond dat de reeds geldende voorziening niet toereikend zou zijn. Het oordeel van het hof dat deze keuze van de man geen invloed mag hebben op zijn draagkracht, is, ondanks een mogelijk onjuiste weergave van de exacte modaliteiten van die keuze, noch onjuist, noch onbegrijpelijk.
2.33 De feitenrechter mag bij het vaststellen van de draagkracht rekening houden met toekomstige omstandigheden, indien er een redelijke mate van zekerheid is dat deze zich zullen verwezenlijken. Dit volgt uit een arrest van de Hoge Raad uit 1999(30). In dat arrest was aan de orde dat de onderhoudsbijdrage met ingang van de datum waarop de omstandigheden zich naar verwachting zouden wijzigen, op een ander bedrag was vastgesteld. In de onderhavige zaak heeft het hof de onderhoudsbijdrage echter vastgesteld op grond van omstandigheden die zich ongeveer een jaar na de datum waarop de betaling van de vastgestelde bijdrage inging, zouden voordoen. Op zichzelf is het niet onbegrijpelijk dat het hof met het tot uitkering komen van de levensverzekering heeft rekening gehouden, maar zonder nadere motivering is niet begrijpelijk waarom deze (volgens het hof:) in februari 2003 te verwachten toename in draagkracht de onderhoudsbijdrage voor de vrouw reeds een jaar eerder zou moeten bepalen. In zoverre slaagt het vijfde middel.
2.34 Het zesde middel bevat ten opzichte van de eerdere middelen geen zelfstandige klachten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
2.35 Het zevende middel betreft de overwegingen van het hof ten aanzien van de behoefte van de vrouw (de rov. 4.8 en 4.9; zie hiervóór onder 1.8). De man acht het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw een behoefte heeft van € 1.165,- (fl. 2.567,-) per maand. De man voert aan dat de vrouw haar behoefte op fl. 3.450,- stelde en dat is komen vast te staan dat zij zelf fl. 1.000,- verdient, zodat haar (niet door eigen inkomsten gedekte) behoefte fl. 2.450,- (€ 1.111,-) bedraagt. Door uit te gaan van een hogere behoefte is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is het door het hof bepaalde bedrag in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, aldus de man.
2.36 De vrouw heeft in haar verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift, een bedrag van fl. 3.450,- aan alimentatie verzocht, stellende dat een dergelijke behoefte bij haar bestaat. De vrouw heeft in haar verzoek kennelijk al rekening gehouden met haar inkomsten uit arbeid en heeft haar verzoek in de gehele procedure gehandhaafd; kennelijk beoogde zij een uitkering tot haar levensonderhoud in aanvulling op haar inkomsten uit arbeid. Zowel rechtbank als hof hebben met inachtneming van de eigen verdiensten van de vrouw geoordeeld dat zij een behoefte heeft van respectievelijk fl. 3.000,- en € 1.165,- (fl. 2.567,-) per maand. Beide bedragen liggen onder het bedrag van fl. 3.450,-. Het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft zijn overwegingen omtrent de behoefte van de vrouw evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het zevende middel faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de beschikking van de rechtbank van 6 december 2001 onder De vaststaande feiten en de beschikking van het hof van 13 augustus 2002 onder 3.
2 Zie p. 3, laatste alinea, en p. 4, eerste alinea.
3 P. 4, derde alinea.
4 P. 4 en 5, laatste twee alinea's.
5 Het cassatierekest dateert van 12 november 2002 en is op die datum (en derhalve binnen de door art. 426 Rv Pro gestelde termijn van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
6 Asser-De Boer, Personen- en familierecht (1998), nr. 620, en daar genoemde jurisprudentie.
7 Proces-verbaal terechtzitting van 10 oktober 2001, p. 3, toelichting mr. Steenbergen, negende regel: "Daarnaast daalt de goodwill steeds als gevolg van de vermindering van de winst."
8 Proces-verbaal terechtzitting van 10 oktober 2001, p. 4, verklaring van de man, zevende/achtste regel: "Eén van de maten, de heer Plaisier, vertrekt uit de maatschap. We gaan van zes naar vijf dierenartsen. Dat heeft gevolgen voor de goodwill."
9 Aantekeningen mr. Koerhuis voor de zitting van 10 oktober 2001, p.1.
10 Aantekeningen mr. Koerhuis voor de zitting van 10 oktober 2001, p.2, eerste alinea, slot.
11 P. 4, vierde alinea, eerste tekstblok, slot.
12 Beroepschrift onder 16; notities voor de zitting van 25 juni 2002, p. 5, onder 5.
13 Verweerschrift, p. 9, ad 16.
14 Proces-verbaal terechtzitting 25 juni 2002, p. 4, tweede alinea.
15 Zie onder meer HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 148, m.nt. E.A.A.L.; HR 8 juli 1981, NJ 1981, 533; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 246. Zie over afschrijvingen en het berekenen van de draagkracht van ondernemers B.M. Mens, Alimentatie en winst uit onderneming, Trema 2001, nr. 1a, p. 37-41, in het bijzonder p. 39, r.k.. Zie voorts reeds HR 20 mei 1949, NJ 1950, 50, waarin werd beslist dat "bij de vaststelling van het inkomen uit bedrijf met afschrijvingen, voorzover noodzakelijk om de waardevermindering van de in het bedrijf gebezigde goederen tot uitdrukking te brengen, (...) rekening (behoort) te worden gehouden".
16 B.M. Mens, a.w., in het bijzonder p. 40, l.k., bovenaan: "In dat geval is er sprake van vermogensvorming die in het kader van alimentatievaststelling geheel buiten beschouwing kan worden gelaten."
17 Aantekeningen mr. Koerhuis voor de zitting van 10 oktober 2001, p. 2, eerste alinea: "Er is een bedrag van fl. 225.000,-- als goodwill uitgekeerd aan de uittredende maat. De financieringslasten daarvan zijn - terecht - ten laste gebracht van het ondernemingsresultaat, maar dat betekent ook dat de fiscaal geaccepteerde afschrijving buiten beschouwing moet worden gelaten."
18 B.M. Mens, a.w., in het bijzonder p. 40, l.k., bovenaan.
19 De man vermeldt uitdrukkelijk, dat hij de afschrijving van de door hem gekochte goodwill in de feitelijke instanties zelf al buiten beschouwing heeft gelaten en dat betaalde goodwill iets anders is dan gekochte goodwill; cassatierekest, p. 6, eerste alinea.
20 Notities van mr. Grandjean van 25 juni 2002, p. 5, tweede gedachtestreepje.
21 Zie daarover B.M. Mens, a.w., in het bijzonder p. 39, onder 5.1.
22 Aantekeningen mr. Koerhuis voor de zitting van 10 oktober 2001, p. 2, eerste alinea, waarin de vrouw betoogt dat, gelet op de discrepantie tussen de balanswaarde van ruim fl. 800.000,- en de marktwaarde van op dat moment (volgens haar) fl. 1,3 miljoen, de fiscaal geaccepteerde afschrijving van 4% buiten beschouwing moet worden gelaten; zie ook verweerschrift tevens incidenteel appel, p. 9, derde alinea.
23 Aantekeningen mr. Koerhuis voor de zitting van 10 oktober 2001, p. 2, onderaan: "Voorts kan rekening worden gehouden met de afschrijving van de auto ad f 6.895,-- en een bedrag ad f 15.000,-- terzake van de overige praktijkkosten."
24 Verweerschrift tevens incidenteel appel, p. 11, tweede alinea.
25 Verweerschrift in incidenteel appel, onder 7.
26 Aantekeningen mr. Koerhuis hof, p. 3: "Tevens is van belang dat de maten ieder een vergoeding van ongeveer f. 4.000,00 ontvangen voor het gebruik van de auto. Afschrijving van de auto vindt plaats, maar het is niet redelijk deze dan ten laste van de draagkracht te brengen."
27 Aantekeningen mr. Koerhuis voor de zitting van 10 oktober 2001, onderaan p. 2; verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ad punt 18, p. 11, derde alinea.
28 Onder Ad punt 18, p. 11. De betrokken (en enigszins verminkte) passage luidt: "Deze lening wordt in februari 2003 door middel van de uitkering van de aan de lening verpande levensverzekering."
29 Onder 9.
30 HR 12 maart 1999, NJ 1999, 384.