Conclusie
08/01979
mr. Wuisman
Parket, 13 februari 2009
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.G. Pherai;
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
De voorliggende zaak heeft betrekking op een geschil over partner- en kinderalimentatie.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Het huwelijk van partijen, dat op 26 augustus 2000 is gesloten en waaruit op [geboortedatum] 2002 een thans nog minderjarig kind, [de zoon] genaamd, is geboren, is op 3 oktober 2007 geëindigd, doordat op die dag de beschikking, waarbij op verzoek van de vrouw de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, in het daartoe bestemde register is ingeschreven.
(ii) Partijen zijn eind juli 2006 gescheiden gaan leven. [De zoon] woont bij de vrouw.
(iii) De man en de vrouw voerden ten tijde van hun huwelijk samen een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma. De VOF is omstreeks september 2004 gestart en vanwege het uiteengaan van partijen eind juli 2006 beëindigd. De vrouw heeft vrijwel direct daarna een andere baan gevonden. De man is weer een eigen onderneming gaan voeren. In verband daarmee woont en werkt hij in China.
1.2 In een op 16 oktober 2006 bij de rechtbank Zwolle-Lelystad ingediend verzoekschrift tot echtscheiding heeft de vrouw de rechtbank onder meer verzocht om ten laste van de man een bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] ten bedrage van € 350, - per maand en in haar levensonderhoud eveneens ten bedrage van € 350, - per maand. De man heeft in zijn verweerschrift het verzoek bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat bij de vrouw de behoefte aan alimentatie ontbreekt en dat, afgezien daarvan, hij geen draagkracht heeft om de verzochte kinder- en partneralimentatie te kunnen betalen.
1.3 De rechtbank wijst op 18 april 2007 de verzochte alimentatie ten behoeve van de vrouw en [de zoon] toe. De man komt op 17 juli 2007 hiertegen in beroep bij het hof te Arnhem. Na een mondelinge behandeling op 6 november 2007 geeft het hof op 11 februari 2008 een beschikking, waarin de bestreden beschikking van de rechtbank wordt bekrachtigd.
1.4 Met een verzoekschrift dat op 11 mei 2008 bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen, stelt de man tijdig cassatieberoep in tegen 's hofs beschikking. De vrouw dient een verweerschrift in, waarna beide partijen hun procesdossiers inleveren voor arrest.
2. Bespreking cassatiemiddelen
2.1 De man voert in zijn verzoekschrift 14 cassatiemiddelen aan.
2.2 Cassatiemiddelen 1 t/m 4: vaststelling van de behoefte van [de zoon]
2.2.1 In de rechtsoverwegingen 7 tot en met 11 komt het hof tot het oordeel dat op basis van het aan de winst van de VOF in 2005 gerelateerde gezinsinkomen de behoefte van [de zoon] op € 720,- per maand moet worden vastgesteld. In de cassatiemiddelen 1 t/m 4 wordt een en ander bestreden.
2.2.2 De behoefte van [de zoon] aan alimentatie wordt bepaald door zijn welvaartsniveau vóór het uiteengaan van de ouders. Het hof heeft, zo komt het voor, de behoefte van [de zoon] vastgesteld aan de hand van de richtlijnen voor de vaststelling van de behoefte van een kind aan een bijdrage in de kosten van zijn verzorging en opvoeding, die zijn te vinden in het rapport alimentatienormen (Tremarapport) en in het rapport 'Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie'. Kennisneming van die richtlijnen leert dat de behoefte van een kind wordt vertaald in (door ouders) aan een kind bestede kosten en dat als uitgangspunt wordt aangehouden dat, los van de draagkracht van de alimentatieplichtige(n), kinderen door het uiteengaan van de ouders er financieel niet op achteruit dienen te gaan. Bij het bepalen van de kosten worden aantal en leeftijd van de betrokken alimentatiegerechtigde kinderen in aanmerking genomen en vormt ook het (gezins)inkomen van de ouders een belangrijke wegingsfactor. Met een hoger inkomen correspondeert een hoger bedrag aan kosten van het kind of de kinderen. Hieraan zal het onderzoeksgegeven ten grondslag liggen dat bij een hoger gezinsinkomen als regel ook het welvaartsniveau van het betrokken kind of de betrokken kinderen hoger zal liggen. De normen geven niet specifiek de periode aan, waarvan dient te worden uitgegaan voor het bepalen van het aan te houden (gezins)inkomen. In middel 1 wordt bestreden dat het hof voor de bepaling van de behoefte van [de zoon] is uitgegaan van het gezinsinkomen uit 2005 en in verband daarmee van de winst van de VOF uit dat jaar (€ 80.908,-) in plaats van het gezinsinkomen ten tijde van het feitelijk uiteengaan van partijen in 2006, voor zover dat inkomen op dat moment werd bepaald door de winst van de VOF of werd genoten uit privé-onttrekkingen aan de VOF.
2.2.3 Ter staving dat op dit punt 's hofs oordeel onjuist is, wordt verwezen naar een drietal arresten van het hof 's-Gravenhage((2)). Uit deze arresten blijkt niet meer dan dat volgens het hof 's-Gravenhage het uitgangspunt bij het bepalen van de behoefte van kinderen is het netto gezinsinkomen ten tijde van het feitelijk uiteengaan van partijen. Het hof gaat niet uit en spreekt ook niet van een rechtsregel dat voor de bepaling van de behoefte van een kind uitsluitend dient te worden uitgegaan van het gezinsinkomen ten tijde van het uit elkaar gaan van de ouders. Het hanteren van een dergelijke rechtsregel lijkt ook niet aangewezen. Zoals hierboven al vermeld, heeft het vaststellen van de behoefte van een kind in het kader van de bepaling van de voor het kind verschuldigde alimentatie betrekking op zijn welvaartsniveau vóór het uiteengaan van de ouders en steekt daarachter het oogmerk om dat welvaartsniveau zoveel mogelijk te behouden. Het gezinsinkomen op het tijdstip dat de ouders uit elkaar gaan, hoeft geen goede indicator voor dat welvaartsniveau te zijn. Dat inkomen kan op dat tijdstip als gevolg van een toevalligheid veel hoger of lager zijn dan overigens gebruikelijk is, waardoor het inkomen van dat moment in onvoldoende verband staat met het welvaartsniveau van het betrokken kind. Omdat het welvaartsniveau veelal de resultante zal zijn van een inkomen over een langere periode, lijkt het beter om in beginsel uit te gaan van een gezinsinkomen op een moment gelegen in een periode voorafgaande aan het uit elkaar gaan van de ouders, waarin zich geen grote veranderingen ten aanzien van dat inkomen hebben voorgedaan. Welke periode voorafgaande aan het uit elkaar gaan van de ouders dan verder het meest geëigend is, zal van de verdere omstandigheden van het geval afhangen. Van belang zal zijn of zich schommelingen in het gezinsinkomen hebben voorgedaan en, zo ja, wanneer, in welke mate en voor welke duur zij zijn opgetreden. Dit alles staat ter beoordeling van de feitenrechter.
2.2.4 Uit rov. 10 blijkt dat het hof bij de bepaling van de behoefte van [de zoon] het gezinsinkomen per eind 2005 aanhoudt en dat berekent op basis van de winst van de VOF in 2005. Het hof beschouwt het jaar 2005 kennelijk als de te dezen geëigende periode. Dat baseert het hof hierop, dat partijen in juli 2006 gescheiden zijn gaan leven, de vrouw op dat moment de werkzaamheden voor de VOF heeft gestaakt en haar inkomsten uit de snel daarna gevonden baan niet in gezinsverband zijn genoten. In deze in 2006 opgetreden aanzienlijke veranderingen in het gezinsinkomen heeft het hof aanleiding kunnen vinden om voor de behoefte (het welvaartsniveau) van [de zoon] het einde van het jaar 2005 en de in dat jaar binnen het verband van de VOF gemaakte winst van meer betekenis te achten.
Een en ander betekent dat middel 1 geen doel treft.
2.2.5 Middel 2 komt op tegen het feit dat het hof in rov. 9 voor de winst over 2005 een bedrag van € 80.908,- aanhoudt. Het hof heeft niet aangegeven, zo luidt de klacht, van welke gegevens het gebruik heeft gemaakt.
Deze klacht faalt. Uit rov. 14 blijkt duidelijk, dat het hof het bedrag van € 80.908,- heeft ontleend aan de concept-grootboekrekeningen 2005, die door de man in eerste aanleg bij zijn pleitnota in het geding zijn gebracht.
2.2.6 In de toelichting op het middel wordt nader opgemerkt, dat het hof ten onrechte het winstbedrag heeft aangehouden dat in de concept-grootboekrekeningen 2005 wordt vermeld. De definitieve cijfers betreffende dat jaar zijn immers ook in het geding gebracht. Hier wordt gedoeld op de jaarrekening 2005 die in oktober 2007 als productie 5a bij brief in het geding is gebracht.
In rov. 14 zet het hof uiteen waarom het niet bereid is af te gaan op de overgelegde jaarrekening. De daar vermelde redenen kunnen deze beslissing dragen. In dit verband zij nog verwezen naar blz. 2 van het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 6 november 2007, waar als verklaring van de raadsman van eiser tot cassatie staat opgetekend: "De vragen die het hof mij stelt over de discrepanties in de cijfers tussen de grootboekrekeningen en de - niet getekende - jaarstukken zonder toelichting, kan ik niet beantwoorden."
2.2.7 De middelen 3 en 4 treffen geen doel, omdat zij voortbouwen op de falende middelen 1 en 2.
2.3 Cassatiemiddelen 5 tot en met 10: de draagkracht van de man
2.3.1 In de rov. 13 t/m 22 berekent het hof de draagkracht van de man. Met 'draagkracht' heeft het hof het oog op de verdiencapaciteit van de man, dus op dat wat de man geacht kan worden aan inkomsten te verwerven.
2.3.2 Middel 5 acht het oordeel van het hof in rov. 13, dat de periode (augustus/september 2004 tot en met december 2004;[toevoeging A-G]) te kort is en de cijfers over 2004 te onduidelijk zijn om te betrekken in de draagkrachtberekening, onbegrijpelijk. Het middel licht dat toe met de stelling dat de gegevens over 2004 definitief zijn en dat zowel de aangifte van de man als de jaarcijfers in eerste instantie op 9 februari 2007 zijn overgelegd. Op die datum is het Aanvullend verweerschrift met een draagkrachtberekening, een concept balans en verlies- en winstrekening over het jaar 2006 en een overzicht van af/bijboekingen op een rekening bij de SNS Bank over 2006 en 2007 in het geding gebracht. Dat processtuk biedt derhalve geen steun aan de gestelde onbegrijpelijkheid. Na te noemen stukken, die later in de procedure zijn overgelegd en wel op het boekjaar 2004 betrekking hebben, maken de overweging van het hof dat de gegevens over 2004 onduidelijk zijn, alleszins begrijpelijk. Het gaat om:
- Aangifte 2004, gehecht aan de Pleitnota van Mr. Pherai (advocaat van de man) voor de zitting bij de rechtbank op 20 februari 2007, waarin wordt meegedeeld dat deze aangifte nog niet door de fiscus is vastgesteld: winst uit onderneming € 1.250, -.
- Proces-verbaal rechtbank d.d. 20 februari 2007, waarin onder meer de volgende verklaringen van Mr. Pherai (advocaat van de man) staan opgetekend: "De cijfers van 2004 zijn definitief. De omzet in 2004 is € 33.000,- zoals blijkt uit de door de accountant gecontroleerde jaarrekening en aangifte" en even verder: "In het jaar 2004 is er sprake van een resultaat van € 80.000, -. De jaarrekening vermeldt € 33.000, -".
2.3.3 Middel 6 keert zich tegen rov. 14 waarin het hof besluit om voor de genoten inkomsten uit te gaan van de door de man overgelegde, op de jaren 2005 en 2006 betrekking hebbende, grootboekrekeningen in plaats van de door de man overgelegde 'jaarstukken'. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de jaarstukken niet zijn getekend en ook niet van een toelichting zijn voorzien en dat verder de in de grootboekrekeningen vermelde resultaten erg verschillen van de cijfers uit de jaarstukken, voor welk verschil geen verklaring is gegeven. Het middel stelt dat het hof onder de door het hof vastgestelde omstandigheden had dienen uit te gaan van de privé-onttrekkingen.
2.3.4 Het is aan het hof als feitenrechter vast te stellen welk overgelegd cijfermateriaal het het meest geschikt (betrouwbaar) acht voor de bepaling van de genoten inkomsten. Op de in rov. 14 genoemde gronden heeft het hof kunnen kiezen voor de grootboekrekeningen. Wat in de eerste alinea van toelichting op het middel over de inhoud of aard van de in de grootboekrekeningen vermelde bedragen wordt opgemerkt, vormt een ongeoorloofd novum. In dit verband is van belang dat in het proces-verbaal van de zitting d.d. 6 november 2007 bij het hof als verklaring van de raadsman van de man staat vermeld: "De vragen die het hof mij stelt over de discrepanties in de cijfers tussen de grootboekrekeningen en de - niet getekende - jaarstukken zonder toelichting, kan ik niet beantwoorden."
2.3.5 De in de toelichting opgenomen citaten blijken, anders dan wordt gesteld of gesuggereerd, niet te zijn ontleend aan (overwegingen in) de twee vermelde beschikkingen van de Hoge Raad uit 2004 en 2005, maar aan de aan die beschikkingen voorafgaande conclusies van de A-G 's. Het laatst genoemde citaat betreft bovendien een weergave in de conclusie van een overweging uit de bestreden beschikking van het hof.
2.3.6 Middel 7 richt zich tegen rov. 16, waarin het hof - voortbouwend op de tevergeefs bestreden rov. 14 en de onbestreden gebleven rov. 15 - de verdiencapaciteit van de man stelt op (70% van € 68.000,-) € 47.600,-. Aangevoerd wordt, kort samengevat, dat het hof niet van een verdeelsleutel van 70/30 maar van een verdeelsleutel 50/50 had moeten uitgaan. De vrouw was immers voor 50% tot de winst van de VOF gerechtigd.
2.3.7 De klacht faalt, nu uit het oog wordt verloren dat voor de vaststelling van wat de man kan verdienen (de verdiencapaciteit van de man) het niet zozeer gaat om de vraag tot welk aandeel de man en de vrouw in hun onderlinge verhouding naar de toepasselijke wettelijke en/of contractuele regels in de winst van de VOF gerechtigd zijn, maar wat ieder van hen geacht kan worden door inzet van arbeid aan het realiseren van die winst te hebben bijgedragen. Het hof gaat er van uit dat de man geacht moet worden in de naaste toekomst in staat te zijn om een inkomen te blijven verwerven gelijk aan dat gedeelte van de gemiddelde winst van VOF uit 2005 en 2006 dat hij met zijn arbeid heeft gerealiseerd. Door voor zijn draagkracht in aanmerking te nemen de financiële middelen waarover de man beschikt dan wel redelijkerwijze kan beschikken, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting((3)).
2.3.8 Middel 8 verwijt het hof in rov. 16 te hebben overwogen "Het hof gaat ...voorbij aan de stellingen van de man dat hij momenteel in China een inkomen zou hebben van (omgerekend) € 1.000,- bruto per maand, nog daargelaten dat de levensstandaard in China niet te vergelijken is met die in Nederland." Daaraan wordt in de toelichting onder meer toegevoegd: "Als het inkomen van de alimentatieplichtige na het huwelijk daalt mag daar ook rekening mee worden gehouden (...). De man is als gevolg van de echtscheiding een nieuw bedrijf begonnen. Het is aannemelijk, mede gelet op de cijfers uit het eerste jaar van de vennootschap met de vrouw, dat niet gelijk het eerste jaar met een goed resultaat wordt afgesloten."
2.3.9 De bewering dat de rechter met een verlaging van inkomsten na de echtscheiding bij de alimentatieplichtige rekening mag houden, is op zichzelf niet onjuist((4)). Maar het enkele feit van de verlaging noopt de rechter nog niet om van een lagere draagkracht uit te gaan. Hierbij is mede in aanmerking te nemen in hoeverre de verlaging duurzaam, althans niet op redelijke termijn ongedaan te maken is((5)). Hieromtrent is van de zijde van de man niets aangevoerd. Onder deze omstandigheid heeft het hof in de gestelde verlaging van inkomsten bij de man geen aanleiding hoeven te vinden om van een andere draagkracht uit te gaan dan in rov. 16 aangenomen.
2.3.10 Wat het hof in rov. 16 nog over de levensstandaard in China opmerkt, is als een overweging ten overvloede te zien die de eindbeslissing niet draagt. Verder geldt dat in de vorige instanties over de leefsituatie van de man in China niets van diens zijde naar voren is gebracht.
2.3.11 Met middel 9 wordt opgekomen tegen rov. 17, waarin het hof onder overneming van de motivering van de rechtbank te kennen geeft geen rekening te houden met de aan het bezit en gebruik van een auto verbonden verwervingskosten. De rechtbank had aangegeven geen rekening te houden met de verwervingskosten onder verwijzing naar de stellingen van de vrouw dienaangaande. Deze stellingen hielden in dat de VOF deze kosten voldoet en dat deze kosten niet noodzakelijk zijn. Het middel voert daartegen aan dat 's hofs beslissing onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is. De auto is immers een privé auto, die niet op de balans van de VOF stond maar wel voor de VOF werd ingezet, zodat de kosten van de zakelijke ritten fiscaal van de winst van de VOF slechts voor een bedrag van € 0.18 mogen worden afgetrokken. Het hof gaat er dan ook ten onrechte met de vrouw van uit dat de kosten van de auto reeds in de winst- en verliesrekening is opgenomen.
2.3.12 Het hof heeft hetgeen de man in appel met betrekking tot de autokosten heeft aangevoerd, kennelijk niet overtuigend geoordeeld. Dat is geenszins onbegrijpelijk. In de in appel in oktober 2007 bij brief onder meer overgelegde verlies- en winstrekeningen per 31 december 2005 en 2006 worden voor reis-/verblijfkosten bedragen opgevoerd van € 5.774,64 resp. 14.136,37. Op blz. 2 van de Pleitnota in appel van Mr. Pherai, die gehecht is aan het proces-verbaal van de op 6 november 2007 gehouden zitting, wordt opgemerkt dat deze reis-/verblijfkosten hotel- en treinkosten betreffen. Die - in het laatste stadium van het partijdebat in appel naar voren gebrachte - stelling wordt niet toegelicht en ook met niets onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling op dezelfde plaats, dat bij de (belasting)aangiften van de man (voor 2005 en 2006) nog rekening dient te worden gehouden met de zakelijke autokosten van de man van circa € 9.500,- in 2005 en circa € 7.600,- in 2006. Ook hier ontbreekt iedere toelichting of onderbouwing. Gelet op het tijdstip en de wijze waarop de zojuist genoemde stellingen naar voren zijn gebracht, heeft het hof aan hen kunnen voorbijgaan en in aansluiting daarop het door de vrouw te dezen ingenomen standpunt voor juist kunnen houden.
2.3.13 Middel 10 bouwt voort op de hiervoor besproken, falende, middelen en treft daardoor ook geen doel.
2.4 Cassatiemiddel 11: de draagkracht van de vrouw
2.4.1 Volgens middel 11 miskent het hof in de rov. 24 en 25, in welke rechtsoverwegingen het hof de draagkracht van de vrouw berekent, dat bij de draagkrachtberekening van de vrouw rekening moet worden gehouden met de "diverse heffingskortingen die de vrouw geniet als alleenstaande ouder." In verband daarmee wordt naar de draagkrachtberekening verwezen die de man als productie 4 bij zijn beroepschrift in het geding heeft gebracht.
2.4.2 Vergelijking van beide hiervoor in 2.4.1 genoemde draagkrachtberekeningen wijst uit, dat in beide berekeningen de heffingskortingen 'algemene heffingskorting' (€ 2043) en 'arbeidskorting' (€ 1392) voorkomen en in de berekening van de man ook nog de 'kinderkorting' (€ 939), de alleenstaande ouderkorting (€ 1437) en de aanvullende alleenstaande ouderkorting (€ 939).
2.4.3 Middel 11 kan bij gebrek aan belang niet slagen. De, naar de man stelt, door het hof ten onrechte niet in aanmerking genomen heffingskortingen bedragen in totaal € 3315,-. Indien ook dit bedrag in aanmerking wordt genomen dan leidt dat ertoe dat in de draagkrachtberekening van het hof in rov. 24 het bedrag van € 2.456,- aan door de vrouw verschuldigde inkomstenbelasting tot nul wordt teruggebracht. Of, anders gezegd, de draagkracht van de vrouw neemt toe met € 2.456,- per jaar of € 204,- per maand. Ook indien men deze verhoging van de draagkracht van de vrouw ten volle in mindering zou brengen op de door het hof in rov. 29 berekende behoefte van de vrouw van € 929,- per maand dan zal de door haar gevorderde bijdrage van € 350,- per maand niet uitgaan boven de dan nog resterende behoefte van € 725,- per maand(6).
2.5 Cassatiemiddelen 12, 13 en 14: bijdrage van de man in het levensonderhoud van [de zoon] en van de vrouw.
2.5.1 De cassatiemiddelen 12, 13 en 14 missen zelfstandige betekenis, doordat zij geheel voortbouwen op de daaraan voorafgaande middelen. Nu deze laatste middelen geen doel treffen, geldt dit evenzeer voor de eerstgenoemde middelen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn met name ontleend aan de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 18 april 2007 en de beschikking van het hof te Arnhem d.d. 11 februari 2008.
2. Hof Den Haag, 25 mei 2005, LJN: AT6246; Hof Den Haag, 20 juni 2007, LJN: BA8232; Hof Den Haag, 26 september 2007, LJN: BB8324.
3. Zie Asser/De Boer, 2006, nrs. 624 en 1036.
4. Het citaat dat in de toelichting ter ondersteuning van de bewering is opgenomen, is ontleend aan de conclusie van A-G Keus voor de beschikking van HR 5 september 2003, LJN: AF8841. In de betreffende zaak speelde de vraag of het hof wel terecht al ten tijde van zijn beslissing omtrent de alimentatie rekening had gehouden met een jaar later te verwachten draagkrachtvermeerdering. De beslissing in bevestigende zin wordt door de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd geoordeeld.
5. Zie o.m. HR 5 december 2008, NJ 2009, 2, rov. 3.4.2.
6. E.e.a. gaat ook op ten aanzien van [de zoon]. De voor hem gevorderde bijdrage van € 350,- ligt ook zo ver onder zijn behoefte (€ 720,-) dat de gevorderde bijdrage ook niet boven zijn behoefte uit zal gaan, indien de bijdrage van de vrouw in die behoefte iets toeneemt.