Conclusie
Nr. 02259/02 J
Mr. Machielse
Zitting 3 juni 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 4 september 2002 ter zake van "opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging en verzorging hij krachtens de wet verplicht is, in hulpeloze toestand laten, terwijl het feit de dood tengevolge heeft" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven.
2. Mr. J.W.M. Soentjes, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], onder griffienummer 02260/02 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een namens verdachte gevoerd verweer inhoudende dat de Rechtbank in eerste aanleg de door de Officier van Justitie voorgestelde wijziging van de tenlastelegging niet had mogen toelaten ten gevolge waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.
3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger van 21 augustus 2002 (p. 4) heeft de raadsman van verdachte aldaar onder meer aangevoerd:
"(...) Zoals reeds gezegd heeft de officier van justitie de tenlastelegging gewijzigd door een meest subsidiair feit daaraan toe te voegen. Ik heb mij hiertegen verzet, aangezien het om een geheel ander feit gaat. De officier van justitie heeft daartegen aangevoerd dat er in casu sprake was van hetzelfde feitencomplex in de zin van artikel 68 Sr Pro. Dit is niet het geval. (...) Met recht kan dus worden gesteld dat de rechtbank de officier van justitie in haar wijziging tenlastelegging niet-ontvankelijk had behoren te verklaren. Het vonnis dient dus te worden vernietigd (...)"
3.2. Bij de beoordeling van dit middel dient vooropgesteld te worden dat art. 313, eerste lid, Sv de Officier van Justitie de bevoegdheid geeft een wijziging van de tenlastelegging te vorderen. De rechter dient op de vordering te beslissen. Het tweede lid van art. 313 Sv Pro bepaalt dat in geen geval wijzigingen worden toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit, in de zin van art. 68 Sr Pro zou inhouden. Dat is het enige criterium dat de wet geeft ter beoordeling van een vordering wijziging tenlastelegging(1). De Rechtbank heeft in haar proces-verbaal d.d. 14 december 2001 inzake de voorgestelde vordering wijziging tenlastelegging van de officier van justitie in eerste aanleg het volgende overwogen en beslist:
"(...) Na hervatting deelt de rechtbank, bij monde van de voorzitter mede dat de rechtbank de wijziging, zoals voorgesteld door de officier van justitie, toestaat nu de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid Wetboek van Strafvordering juncto artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht opleveren als de in de wijziging opgenomen gedragingen. Immers de verweten gedragingen zijn begaan onder de omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte zodat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Daartoe is niet nodig dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is (HR 2 november 1999, NJ 2000 174) (...)"
3.3 Het gaat nu om de vraag of het Hof in zijn arrest een gemotiveerde beslissing had dienen te geven naar aanleiding van het namens verdachte gevoerde verweer inhoudende dat de vordering wijziging tenlastelegging in eerste aanleg door de Rechtbank ten onrechte was toegelaten.
Uit de wet noch uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt af te leiden dat een toewijzing van een vordering wijziging tenlastelegging gemotiveerd moet worden of dat op ter zake gevoerde verweren dient te worden ingegaan(2), eventueel behoudens (verweren omtrent) evidente schendingen van beginselen van een behoorlijke procesorde(3), waarvan in casu echter geen sprake is. De verdediging heeft het recht het woord te voeren volgens art. 329 Sv Pro, maar heeft geen recht op gemotiveerde antwoorden. Indien de rechter dus een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zonder nadere motivering toewijst impliceert deze beslissing dat volgens de rechter toelating van de wijziging tenlastelegging niet leidt tot tenlastelegging van een ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro. Deze beslissing is dan conform het te dezen toepasselijk wettelijk stelsel gedaan. Dan zou het eigenaardig zijn aan te nemen dat er wél een motiveringsplicht geldt voor de rechter die in hoger beroep over de gehele zaak oordeelt. Deze zou dan een beslissing van de rechter in eerste aanleg moeten uitleggen, welke uitleg van die rechter zélf niet gevergd wordt. In zo een benadering ligt het voor de hand om aan de verdediging in hoger beroep niet meer responsierecht te verlenen dan zij in eerste aanleg heeft. Dat betekent in wezen dat in hoger beroep het hof het bezwaar van de verdediging dat de in eerste aanleg toegelaten wijziging niet hetzelfde feit betrof, kan pareren door te antwoorden dat dat bezwaar niet opgaat.
Maar ik moet constateren dat zo een insteek in de rechtspraak niet bepaald enthousiast wordt gevolgd. De rechtspraak toont het beeld dat de hoven op klachten over een in eerste aanleg toegelaten wijziging gemotiveerd ingaan, welke motiveringen dan in cassatie kunnen worden getoetst.(4) En ook de Hoge Raad laat niet blijken dat van de hoven geen verdergaande motivering mag worden verwacht. Zo een benadering past, dunkt mij, bij de belangrijke rol die de tenlastelegging speelt in het Nederlands strafprocesrecht. Zij vormt de grondslag voor de formele en materiële vragen die de rechter heeft te beantwoorden. Als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen is de tenlastelegging door het OM uit handen gegeven. Als de tenlastelegging moet worden gewijzigd moet de rechter daaraan te pas komen. Zo een belangrijke beslissing raakt direct de belangen van de verdediging. De wijziging van de tenlastelegging is een tussenbeslissing waartegen in hoger beroep en cassatie bedenkingen kunnen worden geuit. De Hoge Raad blijkt te toetsen of de beslissing van een hof over een vordering tot wijziging van de tenlastelegging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.(5) Dat alles past bij het beeld dat de wijziging van de tenlastelegging een beslissing is waartegen in hoger beroep en cassatie kan worden opgekomen en die vanwege die toetsing en gelet op het belang ervan voor de door de rechter te nemen beslissingen gemotiveerd dient te worden als de verdediging tegen de vordering tot wijziging bezwaar maakt.
In de tweede opvatting had het hof niet mogen nalaten in te gaan op de bezwaren die in hoger beroep zijn aangevoerd tegen de wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg. Maar dat verzuim behoeft niet tot vernietiging te leiden omdat het hof die bezwaren slechts had kunnen verwerpen. Het kader van de toetsing van de beslissing op de voet van art. 313 Sv Pro is door de Hoge Raad uitgezet. Ik citeer:
Voorop moet worden gesteld dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging de aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr Pro opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.
Bij toepassing van die maatstaf dient - overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 november 1999, NJ 2000, 174 - te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is,
en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.(6)
De strekking van art. 255 Sr Pro loopt niet wezenlijk weg bij de strekking van de oorspronkelijk tenlastegelegde misdrijven (kort gezegd; doodslag, zware mishandeling, mishandeling). Art. 255 Sr Pro heeft de strekking een hulpbehoevende te beschermen tegen gevaren die hem bedreigen als degeen die tot verzorging etc. verplicht is zich daaraan onttrekt.(7) Gevaar voor de persoon regeert ook de oorspronkelijk tenlastegelegde misdrijven. Er is ook sprake van een voldoende samenhang en verband, omdat de feiten zoals die aanvankelijk waren tenlastegelegd grenzen aan het toegevoegde feit, dat zelfs kunnen overlappen en daarin kunnen overlopen. Het materiele feit kan door de wijziging der tenlastelegging een tint verschieten, maar blijft herkenbaar als delict tegen de persoonlijke veiligheid. Of die persoonlijke veiligheid door een doen of nalaten in gevaar wordt gebracht is voor de verwantschap der bepalingen en het onderling verband der gedragingen niet erg relevant. Oorspronkelijk was aan verdachte immers ook al tenlastegelegd dat zij had nagelaten, dat zij niet had belet en niet had ingegrepen.
Het hof had dus het bezwaar dienen te verwerpen.
3.4. Tenslotte wil ik nog een kanttekening plaatsen bij het feit dat namens verdachte in hoger beroep een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering wijziging tenlastelegging is gedaan. In beginsel wordt de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in dergelijke gevallen enkel toegepast indien er grove schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde hebben plaatsgevonden, zoals bijvoorbeeld de schending van het vertrouwensbeginsel. Nu zulks in eerste aanleg noch in hoger beroep is gesteld, brengt het enkele feit dat de verdediging (ten onrechte) niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft verbonden aan haar verweer geen extra motiveringseisen voor het Hof met zich mee. De consequentie van een aanvaarding door het hof van de bezwaren van de verdediging tegen de wijziging van de tenlastelegging zou immers niet de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vordering tot wijziging zijn geweest, maar de afwijzing van die vordering.
3.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het meest subsidiair tenlastegelegde feit heeft gemotiveerd op een wijze die onbegrijpelijk is.
4.1. In de niet in coherentie uitblinkende toelichting op het middel wordt ter ondersteuning van de bovenstaande stelling een aantal omstandigheden aangevoerd.
Ten eerste is de steller van het middel de mening toegedaan dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de situatie dat verdachte onder toezicht was gesteld en dat ten aanzien van [het slachtoffer] eveneens een ondertoezichstelling was uitgesproken, hetgeen met zich mee zou brengen dat ook de gezinsvoogdij-instelling verantwoordelijk was voor de zorg van [het slachtoffer].
Los van het feit dat de eventuele verantwoordelijkheid van de gezinsvoogdij-instelling uiteraard niets af doet aan de op verdachte rustende verplichting voor haar kind te zorgen, blijkt niet dat ter terechtzitting van het Hof een dergelijk verweer is gevoerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is gebeurd. Dat de gezinsvoogdij-instelling in casu eveneens verantwoordelijk was, kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.
4.2. Voorts ligt vermoedelijk aan dit middel ten grondslag de opvatting dat uit de bewijsmiddelen niet voortvloeit dat verdachte opzet heeft gehad op het nalaten medische hulp in te roepen nu verdachte wel degelijk een arts heeft geconsulteerd en niet van haar verwacht kon worden dat zij meer zou hebben ondernomen dan zij heeft gedaan.
4.3. De bewezenverklaring berust onder meer op het volgende bewijsmiddel:
- het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, opgemaakt door J. Bartelink, hoofdagent, en H. de Vries, brigadier, beiden Politie Divisie JZ, Unit Jeugd- en zedenzaken, inhoudende een verklaring van verdachte - voorzover van belang - (bewijsmiddel 3) :
"(...) U vraagt mij of ik gedragsveranderingen bij [het slachtoffer] heb waargenomen. Ik dacht wel dat hij pijn had. Ik zag dat [het slachtoffer] lang doorhuilde en met zijn beentjes trapte. De laatste week had hij veel pijn, omdat hij steeds harder ging trappen. Ik wist pas sinds donderdag toen [het slachtoffer] bij [betrokkene 3] en [betrokkene 4] was geweest dat [het slachtoffer] blauwe plekken onder zijn billen en op zijn scheenbeen had. U vraagt mij waarom ik toen pas voor het eerst een arts belde en niet eerder toen ik blauwe plekken bij [het slachtoffer] geconstateerd heb en bij het zien van bloed in de ontlasting. [Medeverdachte] zei steeds dat ik moest wachten om een arts te bellen. [Medeverdachte] was bang dat de arts zou denken dat [het slachtoffer] mishandeld werd. Ik had de arts moeten bellen (...).
In aanmerking genomen dat [het slachtoffer] in de nacht van 18 op 19 april 2000 uit bed is "gevallen" ten gevolge waarvan hij steeds moest overgeven, met zijn oogjes begon te tollen en af en toe helemaal wegviel, dat verdachte pas in de nacht van 20 op 21 april 2000 een arts heeft gebeld aan wie zij maar een gedeelte van de klachten en de vermoedelijke oorzaak mededeelde en dat verdachte verklaard heeft bewust niet eerder een arts te willen raadplegen omdat deze zou hebben kunnen denken dat [het slachtoffer] mishandeld zou worden, acht ik het oordeel van het Hof dat verdachte opzettelijk heeft nagelaten adequate medische hulp in te roepen niet onbegrijpelijk.
4.4. Tenslotte wordt in de toelichting op het middel nogmaals aangevoerd dat er geen sprake kan zijn van opzet. Het opzet zou nu ontbreken omdat de geconstateerde psychische toestand van verdachte aanleiding geeft tot het vermoeden dat zij onder de gegeven omstandigheden niet anders zou hebben kunnen handelen dan zij heeft gedaan. Er zou zelfs sprake zijn van een beginnende borderline-persoonlijkheidsstoornis.
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat van opzet, van het willens en wetens zich gedragen of aanvaarden van bepaalde kansen, slechts dan geen sprake zijn kan indien bij de verdachte zou blijken van een zodanige ernstige geestelijke afwijking dat aangenomen moet worden dat de verdachte van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken(8). Van een dergelijke situatie is in casu niet gebleken.
4.5. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5. Het derde middel betoogt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat verdachte strafbaar is. Nu door de verdediging in hoger beroep de toerekenbaarheid van verdachte in twijfel is getrokken en het Hof hier niet op heeft gerespondeerd is het oordeel dat verdachte strafbaar is onbegrijpelijk.
5.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van 21 augustus 2002 gehechte pleitnota, is aldaar - voorzover hier van belang - door de verdediging het volgende aangevoerd:
"(...) Ook dient de toestand van [verdachte] te worden bezien in de periode dat [het slachtoffer] geboren werd tot aan diens overlijden. Zij was minderjarig. De rechtbank achtte haar licht verminderd toerekeningsvatbaar. [Verdachte] was echter onder toezicht gesteld. Zij stond al niet bepaald sterk in haar schoenen. Zij heeft [medeverdachte] in de crisis-opvang leren kennen. Zelf was er een ondertoezichtstelling voor haar aangevraagd. Ook voor [het slachtoffer] is dit gebeurd. Geruime tijd na zijn overlijden is de OTS over [het slachtoffer] uitgesproken (...)
Resumerend meen ik dat [verdachte] dient te worden vrijgesproken van al hetgeen haar ten laste wordt gelegd."
5.2. Het hierbovenvermelde verweer betreft een onderdeel van een namens verdachte gehouden relaas, inhoudende een opsomming van (verzachtende) omstandigheden op grond waarvan een vrijspraak is verzocht. Uit hetgeen in casu is aangevoerd kan mijns inziens bezwaarlijk afgeleid worden dat er namens verdachte een beroep is gedaan op het ontbreken van de strafbaarheid van verdachte. Indien een gemotiveerd oordeel van het Hof met betrekking tot de strafbaarheid van verdachte gewenst was, had het verweer daar nader op toegespitst moeten worden. Nu zulks niet is gebeurd, is het oordeel van het Hof dat geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk is geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn, niet onbegrijpelijk.
5.3. Het middel faalt eveneens.
6. Het vierde middel klaagt over de strafoplegging van het Hof, deze zou onvoldoende gemotiveerd zijn nu geen aandacht is besteed aan de psychische toestand en de persoonlijke omstandigheden van verdachte. In de toelichting op het middel wordt voorts nog gesteld dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot de strafmaat.
6.1. Het Hof heeft bij de oplegging van de straf het volgende overwogen en beslist:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden - dat verdachte heeft nagelaten een arts adequaat te consulteren, terwijl zij wist dat haar kind ziek was, heel erg gilde, moest overgeven, een gorgelend geluid maakte en heel slap was en anderen aan haar kenbaar hadden gemaakt dat zij zich zorgen maakten over het welzijn van het kind en haar vertelden dat het kind veel huilde en pijn leek te hebben. Door het niet tijdig adequaat inroepen van medische hulp is het kind overleden."
6.2. Ten aanzien van de strafoplegging is een nadere motivering vereist indien op een indringende en stellige wijze op een strafverlagende factor wordt gewezen(9). Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit de daaraan gehechte pleitnota van de raadsman van verdachte volgt dat een dergelijk strafmaatverweer is gevoerd. 's Hofs strafmotivering, zoals onder 6.1 weergegeven, voldoet aan de daaraan op grond van art. 359, vijfde en zesde lid, Sv te stellen eisen en de strafoplegging wekt, gelet op hetgeen is bewezenverklaard geen verbazing(10).
6.3. Het middel faalt.
7. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende.
Blijkens de bewezenverklaring heeft het Hof geoordeeld dat is komen vast te staan dat verdachte haar zoontje [het slachtoffer] toen deze ernstig letsel had opgelopen of althans ernstig ziek was opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gelaten door niet tijdig adequate medische hulp in te roepen, tengevolge waarvan [het slachtoffer] is overleden.
Uit geen van de gebezigde bewijsmiddelen kan echter blijken dat het kind vermoedelijk niet zou zijn overleden als verdachte in de tenlastegelegde periode medische hulp had ingeroepen. Wel blijkt dat het overlijden kan worden verklaard op grond van het gebleken hersenletsel, maar niet of dat hersenletsel niet tot de dood zou hebben geleid als verdachte in de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 medische hulp zou hebben gezocht. Nu het bewijs voor het vereiste oorzakelijke verband tussen het nalaten medische hulp in te schakelen en het overlijden van [het slachtoffer] ontbreekt kan het arrest niet in stand blijven.
8. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Op grond van hetgeen onder 7 ambtshalve is opgemerkt kan het arrest niet in stand blijven. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 4 februari 2003, intern nr. 00245/02.
2 Vgl. mijn conclusie voor HR 4 februari 2003 intern nr. 00245/02 en HR 30 november 1999, NJ 2000/93.
3 Vgl. HR 18 april 2000, NJ 2001/352.
4 Bijv. HR 3 maart 1998, NJ 1998/514; HR 2 juli 2002, NJ 2002/536.
5 HR 24 december 2002, NJB 2003, nr. 24, p. 294.
6 HR 24 december 2002, NJB 2003, nr. 24, p. 294.
7 Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, eerste druk, Tweede Deel, p. 359.
8 Vgl. HR 9 juni 1981, NJ 1983/412, m.nt. ThWvV en HR 24 november 1998, NJ 1999/156.
9 Vgl. L.C.M. Meijers, de derde rechtsingang nader bekeken (Bronkhorstbundel), p. 218.
10 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4de druk, p. 236 en HR 14 mei 2002, intern nr. 00641/01.