Conclusie
Rolnr C02/102HR
mr J. Spier
Zitting 23 mei 2003 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Amersfoortse Algemene Verzekeringmaatschappij N.V.
(hierna: Amersfoortse)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar tussenvonnis van 14 augustus 1991 in rov. 2.1-2.6. Blijkens rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest van 12 juni 1997 is ook het Hof hiervan uitgegaan.
1.2 [Verweerster] was - in 's Hofs bewoordingen - eigenaresse van een aantal speciaalzaken in o.m. kaas. Zij werkte ook zelf in die zaken.
1.3 [Verweerster] heeft eind 1984 bij Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Krachtens polisvoorwaarde 91 wordt arbeidsongeschiktheid voor rubriek B (dekking na het eerstejaarsrisico) aanwezig geacht:
"(...) indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ziekte en/of ongeval voor tenminste 25% ongeschikt is om arbeid te verrichten, waarbij onder arbeid wordt verstaan:
a. het verrichten van de werkzaamheden welke voor de krachten en bekwaamheden van de verzekerde zijn berekend en met het oog op haar opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van haar kunnen worden verwacht.
b. de gebruikelijke tot een huishouding behorende werkzaamheden.
Bij het aldus vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid zal geen rekening worden gehouden met verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid."
1.4 [Verweerster] meldde zich met ingang van 28 november 1985 arbeidsongeschikt wegens pijnklachten aan het sleutelbeen/borstbeen.
1.5 [Verweerster] heeft van Amersfoortse een uitkering ontvangen:
- van 28 november 1985 tot 1 juni 1986 op basis van 100% arbeidsongeschiktheid;
- van 1 juni tot 31 augustus 1986 op basis van 50% arbeidsongeschiktheid; en
- van 1 september tot 28 november 1986 op basis van 25% arbeidsongeschiktheid.
1.6 Per juli 1986 heeft de Amersfoortse [verweerster] meegedeeld dat zij met ingang van 28 november 1986 geen recht meer zou hebben op een uitkering. [Verweerster] heeft na laatstgenoemde datum geen uitkering meer ontvangen.
1.7 In cassatie staat - als door het Hof vastgesteld en niet bestreden - tevens vast dat [verweerster] lijdt aan een pijnsyndroom (eerste tussenarrest rov. 5 blz. 6). Tevens staat - als door het Hof vastgesteld en in cassatie evenmin bestreden - vast dat [verweerster] haar klachten niet "aggraveert of simuleert" (rov. 2.13 van 's Hofs eindarrest).
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] heeft op 4 mei 1990 (!) Amersfoortse gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat zij met ingang van 28 november 1986 volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden en (ii) Amersfoortse te veroordelen tot betaling van (a) f. 87.638,53 c.a. en (b) een (door haar becijferde) uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid met ingang van 28 april 1990 c.a.
2.2 [Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij na 26(2) november 1986 volledig arbeidsongeschikt is gebleven (inl. dagv. onder 5). Zij meent dat de onder 1.7 genoemde ziekte (fibromyalgie) waaraan zijn lijdt aanspraak geeft op een uitkering onder de polis (onder 2-5).
2.3 Amersfoortse heeft de vordering bestreden. Zij stelt zich primair op het standpunt dat fibromyalgie niet kan leiden tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden nu daarbij geen objectieve afwijkingen bij lichamelijk onderzoek bestaan (cva onder 6). Het ziektebegrip in haar polisvoorwaarden moet niet worden uitgelegd naar algemeen spraakgebruik maar naar hetgeen in medische kringen daaronder doorgaans wordt verstaan (o.m. akte 31 mei 1995 onder 2)(3). Fibromyalgie is geen ziekte (mvg onder 5.1). Subsidiair heeft Amersfoortse zich op het standpunt gesteld dat de klachten van [verweerster] niet kunnen leiden tot 25% of meer arbeidsongeschiktheid in de zin van polisvoorwaarde 91 (cva onder 9).
2.4 In de cvr gaat [verweerster] in op hetgeen volgens haar onder ziekte in de zin van de polisvoorwaarden moet worden verstaan (onder 3-10; zie ook akte van 26 juli 1995 onder 3 e.v. en mva onder 11 e.v). [Verweerster] stelt de verzekering te hebben afgesloten om zich te verzekeren van inkomen voor het geval zij dit door ziekte niet meer kan verwerven. Zij heeft haar ondernemingen moeten verkopen omdat zij het werk niet meer volhield en verwachtte van Amersfoortse een uitkering te krijgen (mva onder 24). [Verweerster] stelt een AAW-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid(4) en een vergoeding voor huishoudelijke hulp te ontvangen.(5)
2.5 De Rechtbank Utrecht heeft in haar eerste tussenvonnis (van 14 augustus 1991) geoordeeld:
"De kern van het geschil is (...) de subsidiaire kwestie (of [verweerster] lijdt aan arbeidsongeschiktheid van 25% of meer in de zin van de polisvoorwaarden, JS); het antwoord op die vraag is immers beslissend voor toewijzing van de vordering" (rov. 5.4).
Te dier zake heeft zij behoefte aan deskundigenbericht.
2.6 In haar tweede tussenvonnis van 20 mei 1992 benoemt de Rechtbank [betrokkene 7] als deskundige. In zijn bericht is te lezen dat de diagnose voor fibromyalgie wordt gesteld "op grond van een bepaalde konstellatie van (subjektieve) pijnklachten. Medisch vaststelbaar in de zin van objectiveerbaar is de diagnose niet." Dat wil zeggen, zo schrijft hij verderop dat het gaat om "bevindingen welke onafhankelijk zijn van het oordeel van de patiënt."
2.7 In haar derde tussenvonnis - van 8 februari 1995 - wordt Amersfoortse verzocht een daarin genoemd tussenarrest van Hof Amsterdam in een vergelijkbare procedure in het geding te brengen en een voorstel te doen voor een te benoemen arbeidskundige.
2.8.1 Op 20 december 1995 is de Rechtbank bevallen van een vierde tussenvonnis waarin zij onder meer oordeelt:
"(...) Indien het gaat om reële (dat wil zeggen: niet denkbeeldige of gesimuleerde) subjectieve klachten kan van een ziekte (in de zin van het algemeen spraakgebruik) worden gesproken waarvan de gevolgen medisch zijn vast te stellen (...)" (rov. 3).
2.8.2 Zij tekent daarbij aan dat in geen enkel opzicht is gebleken dat de klachten van [verweerster] denkbeeldig of gesimuleerd zouden zijn (rov 4). Daarom moet een arbeidsdeskundige kunnen onderzoeken of door de deskundige (kennelijk: [betrokkene 7], JS) genoemde verschijnselen en gevolgen "van de aandoening" (nader door de Rechtbank aangeduid als "opgesomde kenmerkende verschijnselen en gevolgen van fibromyalgie") leiden tot arbeidsongeschiktheid als bedoeld in clausule 91 der polisvoorwaarden (rov. 5).
2.9.1 Amersfoortse is van de tussenvonnissen in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. In de mvg tekent zij aan dat zij geen "zelfstandige grieven" formuleert tegen het tweede en derde tussenvonnis "zodat het appèl zich (...) niet mede uitstrekt tot deze tussenvonnissen" (onder 2).
2.9.2 De grieven I en II richten zich tegen de onder 2.5 geciteerde rov. in het eerste tussenvonnis. Zeer kort gezegd voert [verweerster] aan dat fibromyalgie geen ziekte is. Ware dat al anders en zou [verweerster] daaraan lijden, dan heeft zulks geen arbeidsongeschiktheid van meer dan 25% ten gevolge, aldus Amersfoortse. In het kader van de toelichting op grief II wordt betoogd dat verzekeringsovereenkomsten "veel vaker voor meerdere uitleg vatbare bepalingen" behelzen, waarna zij aandacht besteedt aan de "uitleg van leemtes" (onder 7.5 en 7.6).
2.9.3 Amersfoortse stelt dat [verweerster] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst werd bijgestaan door een tussenpersoon (mvg onder 8.5). [Verweerster] erkent dit (mva onder 29). Deze persoon zou haar hebben verteld dat in geval van ziekte of ongelukken alles wordt betaald tot haar 65e (onder 31). Zij betwist dat zij door haar tussenpersoon is voorgelicht "als De Amersfoortse stelt" (onder 31).
2.9.4 Ten slotte heeft Amersfoortse nog benadrukt dat "de medische stand (...) domweg nog niet zover [is] dat door middel van medisch onderzoek van de klachten waarvan bij [verweerster] sprake is de gevolgen kunnen worden vastgesteld" (onder 15.5).
2.9.5 Bij pleidooi in appèl heeft zij nog aangedrongen dat bij [verweerster] sprake zou zijn van een neurotisch gefixeerd zijn op haar klachten. Zij leidt dit af uit een door [verweerster] in geding gebrachte GMD-beslissing.
2.10 [Verweerster] heeft nog betoogd dat een leek "het zich nu eenmaal niet [kan] veroorloven om geen arbeidsongeschiktheidsverzekering als zelfstandige af te sluiten" (mva onder 20). De verzekering is afgesloten om haar van een inkomen te verzekeren als zij dit door ziekte niet meer kon verwerven (onder 24). Zij wijst er op dat zij een AAW-uitkering ontvangt hetgeen erop duidt dat zij bij toepassing van het - door Amersfoortse bepleite - begrippenarsenaal uit het sociaal verzekeringsrecht aanspraak zou hebben op uitkering onder de litigieuze verzekeringsovereenkomst (onder 22).
2.11 Het Hof Amsterdam heeft in zijn eerste tussenarrest van 12 juni 1997 (ruim zeven maanden na de pleidooien)(6) Amersfoortse in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 20 mei 1992 en 8 februari 1995 niet-ontvankelijk verklaard.
2.12.1 Het Hof heeft met betrekking tot grief I geoordeeld dat in de eerste plaats moet worden onderzocht of fibromyalgie een ziekte is in de zin van de polisvoorwaarden. Voor de uitleg van het begrip ziekte komt het aan op - kort gezegd - de Haviltexformule. Het oordeelt dan:
"Voorop gesteld zij dat het hier gaat om de uitleg van een polisclausule die bestemd is om de rechtsverhouding van de Amersfoortse te regelen met verzekerden die doorgaans leek zijn op medisch gebied.
[Verweerster] heeft - naar in redelijkheid mag worden aangenomen - bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering beoogd zich in de toekomst van inkomsten te verzekeren voor het geval zij niet meer in staat zou zijn zich door arbeid inkomsten te verwerven als gevolg van - onder meer - een optredend pijnsyndroom. Tevens dient te worden aangenomen dat de Amersfoortse dit heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen. Door het begrip ziekte niet nader te definiëren en door niet pijnsyndromen, zoals fibromyalgie, uitdrukkelijk uit te sluiten dient te worden uitgegaan van de betekenis die aan het begrip "ziekte" in het algemeen spraakgebruik wordt toegekend, nu het hof van oordeel is dat [verweerster] dit begrip in de gegeven omstandigheden zo heeft opgevat en in de onderlinge relatie tussen partijen zo heeft mógen opvatten (...)" (blz. 4-5).
Het Hof "verwijst in dit verband" naar de omschrijving van ziekte in de Grote Van Dale. Dat brengt mee dat de opvattingen in medische kringen, de gewoonte in de particuliere verzekeringsbranche en uitspraken van de Centrale Raad van Beroep niet zonder meer doorslaggevend zijn (blz. 5).
2.12.2 In het kader van de rol van de assurantietussenpersoon van [verweerster] overweegt het Hof:
"Als onbetwist staat tussen partijen vast dat [betrokkene 1] [verweerster] geen nadere uitleg van het begrip ziekte in de door de Amersfoortse bedoelde zin heeft gegeven. (...) De rol van [betrokkene 1] is derhalve op dit punt van geen betekenis" (blz. 6).
2.12.3 Bij deze stand van zaken komt het, naar 's Hofs oordeel, aan op de vraag of "bij [verweerster] sprake is van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte" (rov. 5 blz. 8).
2.12.4 Het Hof benoemt de revalidatieartsen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] tot deskundigen (hierna ook de medisch deskundigen).
2.13 De medisch deskundigen hebben twee rapporten met één bijlage vervaardigd.(7) In één van de rapporten antwoorden zij op de door het Hof gestelde vragen onder meer:
"Bij betrokkene is er sprake van een chronisch pijnsyndroom. Per definitie is pijn subjectief. Objectief valt pijn niet vast te stellen. Bij betrokkene is er echter sprake van een consistente en langdurige ziektegeschiedenis met pijnklachten die ook daadwerkelijk hebben geleid tot functionele beperkingen. Deze beperkingen leiden tot enige mate van beperkingen bij het verrichten van arbeid.
(...) Ik deel de mening van Collega [betrokkene 3] ook dat betrokkene slechts in beperkte mate invloed kan uitoefenen op de klachten.
(...) Door het optreden van de mijns inziens als reëel te beoordelen pijnklachten is er een beperking in duurbelasting en in die activiteiten die zwaardere spierbelasting geven. Er zijn beperkingen bij het langdurig achtereen aannemen van één houding. Er zijn beperkingen ten aanzien van nagenoeg alle kwaliteit van functioneren waar het langdurige duurbelastbaarheid en duurbelasting betreft. Een en ander vindt u verwoord in het bijgevoegde FIS-formulier.
Met betrekking tot het vermogen tot het verrichten van loonvormende arbeid deel ik U mede dat ik betrokkene in staat acht met inachtneming van de geduide beperkingen gedurende 8 uur per dag 5 dagen per week te werken. (...)" en
"(...) Tot op heden lukt het betrokkene niet haar activiteitenniveau op te schroeven en lijkt zij ervan overtuigd te zijn dat zij hierop geen invloed kan uitoefenen. (...) De maatschappelijke trend dat de diagnose fibromyalgie arbeidsongeschiktheid inhoudt, moet doorbroken worden (Wolfe 1997) (...)"
2.14 Zij schrijven in het begeleidend geneeskundig rapport onder meer:
"Betrokkene vertelt uitgebreid en ernstig beperkt te zijn in eigenlijk alle activiteiten van het dagelijks leven. Betrokkene vertelt slechts zo'n 15 minuten te kunnen zitten. Lopen is minder dan 50 meter mogelijk in verband met het optreden van pijnklachten. Staan slechts zo'n 15 minuten. Trappen lopen is niet goed mogelijk. Betrokkene gaat zittend de trap op en af. Fietsen is niet mogelijk. Autorijden is ook maar beperkt mogelijk in verband met het optreden van pijnklachten. De rit van Almelo naar Beesterzwaag is 5 keer onderbroken in verband met pijnklachten. De arm-hand-functie is in verband met pijnklachten sterk beperkt. Bukken en tillen zou niet mogelijk zijn. Kruipen, hurken en knielen zou ook niet mogelijk zijn in verband met het optreden van pijnklachten. (...)
Ik heb niet de indruk dat er sprake is van duidelijk dissimuleren dan wel aggraveren (...)" (blz. 5-6).
2.15 [Verweerster] heeft de conclusie dat zij op de in de rapportage weergeven mate zou kunnen werken vehement bestreden. Bij akte na deskundigenrapport heeft zij een brief van [betrokkene 4] en een fysiek functioneel belastbaarheidsonderzoek in het geding gebracht waarin - voorzichtig uitgedrukt - forse kritiek wordt geleverd op het rapport en de deskundigheid van de door het Hof benoemde deskundigen. Volgens [betrokkene 4] zou [verweerster] maximaal voor 1,5 uur per werkdag "beschikbaar" zijn voor arbeid.
2.16 In zijn tweede tussenarrest - van 28 mei 1998 - heeft het Hof oproeping van de medisch deskundigen gelast en verzocht om aanwezigheid van [betrokkene 4] als partijdeskundige. Blijkens het p.v. erkent [betrokkene 4] dat zijn inzichten "niet algemeen erkend" zijn in de medische wetenschap.
2.17.1 In zijn derde tussenarrest - van 19 november 1998 - analyseert het Hof "de beperkingen die [verweerster] ondervindt" op basis van een vergelijking van het onderzoek van de door het Hof benoemde deskundigen en dat verricht door [betrokkene 4]; het betrekt daarin de stellingen van partijen (rov. 2.7 - 2.11). In rov. 2.12 vat het Hof zijn conclusies samen.
2.17.2 Naar 's Hofs oordeel moeten de door [verweerster] ondervonden beperkingen worden aangemerkt als medisch vast te stellen gevolgen van ziekte in de zin van de polisvoorwaarden (rov. 2.13).
2.18.1 Daarmee komt, volgens het Hof, aan de orde of [verweerster] als gevolg van genoemde beperkingen sedert 26 november 1986 voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden en huishouding als nader uitgewerkt in rov. 2.14.
2.18.2 Het Hof verwerpt de conclusie van de medisch deskundigen dat [verweerster] in staat moet worden geacht vijf dagen per week acht uur per dag te werken (rov. 2.15).
2.18.3 Omdat gegevens aan de hand waarvan de onder 2.18.1 bedoelde vraag kan worden beantwoord ontbreken, gelast het Hof een onderzoek door een arbeidsdeskundige.
2.19 Bij akte van 10 december 1998 wijst Amersfoortse erop dat het Hof het FIS-formulier onjuist interpreteert.
2.20 In zijn vierde tussenarrest - van 11 februari 1999 - benoemt het Hof een arbeidsdeskundige. Het ziet in de onder 2.19 vermelde opmerkingen geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere oordeel (rov. 2.5).
2.21 In het vijfde tussenarrest - van 8 februari 2001 - oordeelt het Hof "vooralsnog" dat de in het uitgebrachte deskundigenrapport vervatte conclusies niet worden gedragen door de overige inhoud van het rapport (rov. 2.8). Met het oog daarop gelast het de verschijning van de arbeidsdeskundige.
2.22 De arbeidsdeskundige heeft tijdens het deskundigenverhoor onder meer verklaard:(8)
"Ik merk op dat wat in het arrest is opgenomen niets te maken heeft met het FIS-systeem. Ik heb het FIS-formulier erbij gehaald en zie bij "zitten" 5e staan. Dit betekent dat iemand maximaal twee uur achter elkaar kan zitten, dan een kwartier iets anders moet doen en vervolgens weer maximaal twee uur kan zitten. (...)
U vraagt mij hoe de door [verweerster] gestelde dagindeling te rijmen is met de conclusie van mijn rapport. Ik heb in geen enkel opzicht rekening gehouden met dit gespreksverslag, omdat ik uitsluitend uitga van het FIS-formulier. (...)
Bij het onderzoek naar haar mogelijkheden in het huishouden ben ik niet uitgegaan van haar werkzaamheden in het huishouden naast haar werk gedurende 62 uur per week. (...)"
2.23.1 Bij "conclusie" na comparitie c.a. zet Amersfoortse de frontale aanval in op de werkwijze van het Hof (onder 2 e.v.).
2.23.2 Zij stelt (ik voeg toe: voor het eerst) dat geen sprake was van inkomensderving (onder 9).
2.23.3 Amersfoortse legt een volledige toelichting op het FIS-formulier over.
2.24 In zijn eindarrest van 27 december 2001 (bijna zeven maanden na de laatste stukkenwisseling) heeft het Hof Amersfoortse veroordeeld tot het doen van uitkering aan [verweerster] op grond van de arbeidsongeschiktheidverzekering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50. Uit rov. 2.15 valt op te maken dat het gaat om (het Euro-equivalent van) f 8.000 per jaar.
2.25 Het Hof acht het onder 2.23.2 gevoerde verweer tardief. Het snijdt daarenboven geen hout, volgens het Hof (rov. 2.2 en 2.3).
2.26 Vervolgens oordeelt het Hof dat het op basis van een onjuiste interpretatie van het FIS-formulier zowel de arbeidsdeskundige heeft benoemd als de (verkeerde) vragen heeft gesteld. Deze foute interpretatie bleek, volgens het Hof, eerst tijdens het onder 2.22 genoemde deskundigenverhoor en uit de bij akte van 31 mei 2001 overgelegde stukken. Uit hetgeen eerder beschikbaar was bleek dat - samengevat - niet (rov. 2.4).
2.27 Het Hof memoreert dat de arbeidsdeskundige tijdens zijn verhoor heeft meegedeeld dat hij als het FIS-formulier niet goed ingevuld is, hij uiteraard ook niet tot de juiste conclusie komt (rov. 2.6).
2.28 Volgens het Hof heeft inmiddels een groot aantal artsen en andere deskundigen [verweerster] onderzocht. Zij hebben een zeer uiteenlopend oordeel gegeven over haar arbeidsongeschiktheid. In dat verband haalt het Hof "in herinnering" een aantal in eerdere tussenarresten genoemde omstandigheden (rov. 2.8 - 2.12).
2.29 Het Hof rondt zijn beschouwingen aldus af:
"Al deze - onderling zeer uiteenlopende en tegenstrijdige - informatie en conclusies van artsen en andere deskundigen bijeen genomen en gelet op het feit dat [verweerster] in haar eigen beleving 100% arbeidsongeschikt is en naar het oordeel van alle deskundigen en zelfs naar het (oorspronkelijk)(9) oordeel van de Amersfoortse zelf - aan welk oordeel het hof de Amersfoortse houdt - niet aggraveert of simuleert blijft onbegrijpelijk hoe er toch geconcludeerd kan worden tot een arbeidsgeschiktheid van meer dan 75%. Alle uitgebrachte rapportages in aanmerking genomen, komt het hof tot geen ander oordeel dan dat [verweerster] voor meer dan 25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden die voor haar krachten en bekwaamheden zijn berekend en die met het oog op haar opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van haar verlangd kunnen worden, daaronder begrepen de gebruikelijke tot een huishouding behorende werkzaamheden. Het hof stelt, gelet op al het vooroverwogene, bij gebreke van eenduidige oordelen van de deskundigen, dit percentage van arbeidsongeschiktheid, met ingang van 28 november 1986, naar redelijkheid en billijkheid vast op 50" (rov. 2.13).
2.30 Amersfoortse heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 12 juni 1997, 19 november 1998, 11 februari 1999, 8 februari 2001 en 27 december 2001. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Amersfoortse heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het eerste onderdeel richt zich met motiveringsklachten tegen 's Hofs uitleg van het begrip ziekte in de verzekeringsovereenkomst in het eerste tussenarrest. Het bestreden oordeel werd hierboven onder 2.12.1 geciteerd.
3.2 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof 1) te hebben geoordeeld dat [verweerster] heeft gesteld dat zij "het door het Hof aangenomen oogmerk bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft gehad" en 2) niet duidelijk te hebben gemaakt waarom Amersfoortse dit heeft begrepen of had moeten begrijpen.
3.3 Uit de onder 2.4 en 2.10 weergegeven stellingen van [verweerster] heeft het Hof klaarblijkelijk afgeleid dat [verweerster] heeft beoogd "zich van inkomsten te verzekeren voor het geval zij niet meer in staat zou zijn zich door arbeid inkomsten te verwerven als gevolg van - onder meer - een optredend pijnsyndroom." Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet. Daarbij valt te bedenken dat [verweerster] in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat zij als gevolg van dit pijnsyndroom niet meer in staat was te werken. Het Hof heeft, in dat licht bezien, haar stelling redelijkerwijs kunnen begrijpen als in de bestreden rov. verwoord.
3.4 Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk - en terecht - niet doorslaggevend geacht of [verweerster] zich tevoren een (juist en volledig) beeld heeft gevormd van alle kwalen die arbeidsongeschiktheid zouden kunnen veroorzaken. Daarop kwam het in de visie van [verweerster] immers niet aan. Beslissend was in haar benadering - zoals het Hof heeft onderkend - of zij door een aandoening (ziekte) arbeidsongeschikt zou worden. Die stelling heeft [verweerster] in feitelijke aanleg bij herhaling en in voldoende duidelijke bewoordingen betrokken.
3.5 Eenmaal aangenomen dat het Hof ter zake als hiervoor genoemd een juist oordeel heeft gegeven, komt het verder aan op de vraag wat Amersfoortse heeft begrepen of had moeten begrijpen. Het onderdeel biedt geen enkel aanknopingspunt voor stellingen die het Hof in dit verband over het hoofd zou hebben gezien. Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., loopt het hierop stuk dat (in elk geval) cassatietechnisch zal moeten worden aangenomen dat Amersfoortse de zojuist besproken stellingen van [verweerster] niet heeft tegengesproken. Bij die stand van zaken is 's Hofs oordeel volstrekt begrijpelijk. Op hetgeen in de s.t. wordt vermeld, ga ik niet in; reeds niet omdat het een verstekzaak betreft.(10)
3.6 Ik realiseer mij dat het hier gaat om een uitermate belangrijke kwestie, zowel voor verzekeraars als voor verzekerden. Voor eerstgenoemden staan allicht zeer grote bedragen op het spel; voor laatstgenoemden het verschil tussen leven net boven de armoedegrens en een redelijk bestaan. Het zou uitermate onverstandig zijn om onnodig algemene(re) uitspraken te doen over de dekkingsomvang van dit soort polissen. Eens te meer omdat voor beide standpunten iets (niet noodzakelijkerwijs evenveel)(11) valt te zeggen.
3.7 Zonder die vraag te beantwoorden, lijkt het goed op drie in deze procedure niet (wezenlijk) belichte aspecten te wijzen:
a. op welke wijze werden en worden de betrokken polissen "verkocht"? Worden zij vergezeld van een toelichting? En zo ja, wat staat daarin? Wordt aandacht besteed aan problemen als de onderhavige?
b. reeds het enkele feit dat deze procedure thans al ruim 10 jaar voortsleept, maakt duidelijk dat sprake is van een probleem waarmee verzekeraars bekend zijn. Het ligt in de rede dat ook andere verzekeraars daarmee worstelen. De vraag rijst dan: hebben zij de formulering van de relevante begrippen aangepast?(12) Zo ja, in hoeverre; zo neen, waarom niet? Hebben zij in bijsluiters, toelichtingen of anderszins op voor (aspirant) verzekerden begrijpelijke wijze aandacht geschonken aan de onderhavige kwestie?
c. in gevallen als de onderhavige zou de contra proferentem-regel van belang kunnen zijn.(13)
3.8 Gezien het evidente maatschappelijk belang van deze kwestie is m.i. duidelijk dat de beperkingen van het huidige cassatiestelsel wringen. Het zou m.i. wenselijk zijn dat de cassatierechter een uniforme uitleg zou kunnen geven aan contractuele bepalingen waarvan de betekenis vér uitstijgt boven het belang in individuele zaken. Iure constituendo zou er m.i. het nodige voor te zeggen zijn om die mogelijkheid te bieden indien en voor zover de Hoge Raad de wenselijkheid daartoe ziet. Het thans geldende recht biedt die mogelijkheid niet. Dat kan ertoe leiden dat twee tegenstrijdige interpretaties in cassatie genade vinden. Zulks zal intussen veelal zijn te herleiden tot de bijzonderheden van de afzonderlijke procedures, met name de over en weer aangevoerde argumenten.
3.9 Subonderdeel 1.2 kant zich tegen een daarin aangegeven passage in rov. 5. Het bouwt voort op subonderdeel 1.1 en is daarmee gedoemd zijn lot te delen. Het faalt.
3.10 Voor het overige behelst het middel een lange reeks klachten die er, naar de kern genomen, op neerkomen dat:
a. 's Hofs werkwijze verkeerd is, gebaseerd als deze is op een onjuiste uitleg van het FIS-formulier;
b. de arbeidsdeskundige - wiens oordeel, zo versta ik de klachten, in 's Hofs oordeelvorming een belangrijke rol speelt - zijn oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste interpretatie van genoemd FIS-formulier;
c. te weinig betekenis is toegekend aan het oordeel van de deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3];
d. in het eindarrest onvoldoende uit de verf komt welke onderdelen van de eerdere - onjuiste - tussenarresten nog relevant worden geoordeeld;
e. het Hof op verkeerde dan wel ontoereikend gemotiveerde gronden tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50.
3.11 Klacht a doet weinig ter zake nu het Hof in rov. 2.4 van het eindarrest heeft onderkend dat zijn eerdere uitleg onjuist was. Het middel ziet er daarbij - maar dat ten overvloede - aan voorbij dat deze onjuiste interpretatie - naar niet wordt bestreden - vooral is toe te schrijven aan later gebleken feiten en omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat Amersfoortse pas na de bestreden tussenarresten een stuk in geding heeft gebracht waaruit het Hof kon afleiden hoe het formulier wél moest worden begrepen (eveneens rov. 2.4).
3.12 Ook klacht b vindt zijn Waterloo in rov. 2.4 van het eindarrest. Daarin geeft het Hof aan - het wordt niet bestreden - dat uit het verhoor van de arbeidsdeskundige is gebleken dat deze het FIS-formulier niet verkeerd heeft begrepen. Zie ook onder 2.22.
3.13.1 De onder c samengevatte klacht wijst er terecht op dat het oordeel van deze deskundigen moet worden bezien in het licht van het FIS-formulier zoals uitgelegd in rov. 2.4 van het eindarrest. Dat het Hof niet geheel overtuigd is geraakt door hun bewering dat [verweerster] acht uur per dag gedurende vijf dagen in de week kon werken, behoeft niet te verbazen na kennisneming van hetgeen zij hebben neergelegd in hun geneeskundig rapport zoals hierboven onder 2.14 geciteerd. Wanneer, zoals de deskundigen doen en in hun navolging het Hof heeft gedaan - het wordt in cassatie niet bestreden - wordt aangenomen dat [verweerster] niet simuleert of aggraveert, kan de conclusie geen andere zijn dan dat de rapporten van de deskundigen in flagrante strijd zijn met hun stelling dat [verweerster] acht uur per dag zou kunnen werken. Daarbij doet niet ter zake of gedurende deze uren aaneengesloten wordt gewerkt en evenmin of [verweerster] zittend, kruipend, staand of bukkend werken afwisselt. Beperkingen als onder 2.14 vermeld, zijn zó ernstig dat volstrekt begrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat [verweerster] niet in staat was acht uur op een dag zinvolle werkzaamheden te doen.
3.13.2 Ook de aan het slot van onderdeel 2.6 geformuleerde klacht strandt hierop.
3.14 Klacht d ziet rov. 2.8 van het eindarrest over het hoofd. Daarin wordt duidelijk aangegeven welke gegevens het Hof aan zijn beslissing ten grondslag legt. Zoals hierna nog zal blijken kunnen deze 's Hofs oordeel dragen. Daarom is niet van (voldoende) belang welke onderdelen van eerdere arresten het Hof nog van belang heeft geacht.
3.15 Ten overvloede: het antwoord op laatstgenoemde vraag kan m.i. worden geput uit rov. 2.4-2.12. Hiermee valt het doek over onderdeel 5.2.
3.16 's Hofs oordeel dat [verweerster] voor 50% arbeidsongeschikt was/is, wordt ampel gemotiveerd. Het Hof maakt er onder meer melding van:
a. dat de revalidatiearts [betrokkene 5] spreekt van een "therapie-resistent" beeld. Zijn prognose ten aanzien van werkhervatting is "niet onverdeeld optimistisch";
b. het GMD-advies: [verweerster] is voor 80-100% arbeidsongeschikt;
c. het rapport van de door de Rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 7]. Daarin heeft het Hof kennelijk een bevestiging gelezen van de stelling van [verweerster] dat zij geen kracht meer had en niets meer kon vasthouden;
d. het rapport van de door het Hof benoemde deskundigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]: sprake is van daadwerkelijke beperkingen (alles rov. 2.9); het Hof meent dat zij de beperkingen te laag inschatten (rov. 2.10 en 2.11);
e. de omstandigheid dat de arbeidsdeskundige [betrokkene 6] [verweerster] voor 75% arbeidsongeschikt en volledig arbeidsongeschikt voor werk in haar eigen bedrijf acht (rov. 2.12);
f. de omstandigheid dat [verweerster] zich zelf voor 100% arbeidsongeschikt acht; van simulatie of aggravatie is geen sprake (rov. 2.10 en 2.13).
3.17 Anders dan Amersfoortse aanvoert, heeft het Hof de onder 3.16 sub f genoemde omstandigheid kunnen laten meewegen. Wanneer iemand niet overdrijft, is zijn eigen oordeel over de vraag of hij tot werken in staat is niet zonder enig belang. Doorslaggevend is het uiteraard niet. Zou men daarover anders oordelen, dan zou immers een te subjectief criterium worden binnengesmokkeld. Het Hof heeft dat onderkend. Onderdeel 5.3 loopt hierin vast.
3.18 Zoals hiervoor reeds werd vermeld, heeft het Hof bij zijn onder 3.16 samengevatte oordeel slechts een greep gedaan uit het voorhanden medische en arbeidskundige materiaal.
3.19 Het Hof heeft - geparafraseerd weergegeven - geoordeeld dat alle deskundigen het er over eens zijn dat [verweerster] lijdt aan pijnklachten. Allen zijn het er ook over eens dat dit haar mogelijkheden om te werken beïnvloedt. Het Hof heeft voorts terecht geconstateerd dat de opvattingen over de mate waarin dit het geval is uiteenlopen.
3.20 Als ik het goed zie dan vertolkt Amersfoortse het oordeel dat een rechter bij deze stand van zaken niet de vrijheid heeft om zelf een percentage vast te stellen dat zich beweegt binnen de bandbreedte van de opinies van de deskundigen. Dat standpunt deel ik niet.
3.21 Onduidelijk is op welke wijze naar het oordeel van Amersfoortse geschillen als de onderhavige zouden moeten worden opgelost. Vermoedelijk houdt zij het voor mogelijk dat de rechter zich bekeert tot het oordeel van één van de (vele) deskundigen. Zo nodig met de weinig zeggende mededeling dat zijn oordeel het meest aannemelijk voorkomt.
3.22 Aannemend dat Amersfoortse dit standpunt inderdaad huldigt, valt niet in te zien waarom de rechter niet de vrijheid zou hebben om een - naar valt aan te nemen veelal evenwichtiger - middenkoers te varen.
3.23 Voor zover Amersfoortse tot uitdrukking wil brengen - hetgeen ik niet vermoed - dat de rechter de vordering moet afwijzen wanneer het oordeel van deskundigen uiteenloopt, berust haar standpunt op een onjuiste en in het oog springend onaantrekkelijke rechtsopvatting. Het zou bijvoorbeeld betekenen dat een vordering moet worden afgewezen wanneer alle deskundigen het er over eens zijn dat de eisende partij in elk geval recht heeft op enige betaling. Zo'n betoog veroordeelt zich zelf.
3.24 In de s.t. onder 2.14 zoekt Amersfoortse ten slotte steun bij de bewoordingen van het slot van rov. 2.13 van het eindarrest. Het "naar redelijkheid en billijkheid" zou er op wijzen dat het Hof zou hebben gemeend dat het hier gaat om een toepassing van art. 6:97 BW Pro. Deze rechtsopvatting wordt als onjuist ontmaskerd.
3.25 Amersfoortse kan worden toegegeven dat het Hof zich ongelukkig heeft uitgedrukt. De gewraakte bewoordingen geven inderdaad enig voedsel aan de gedachte dat het Hof inspiratie heeft geput uit art. 6:97 BW Pro. Dat zou, naar met juistheid wordt betoogd, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier immers niet om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW.(14) [Verweerster] vraagt m.i. niets anders dan nakoming van de voor Amersfoortse uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting. Zoals hiervoor al aangegeven zou ik het ervoor willen houden dat het Hof in rov. 2.13 - weliswaar minder zuiver geformuleerd - tot uitdrukking brengt dat in het licht van alle beschikbare gegevens de arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld op 50%.
3.26 Ware dat al anders dan zou dat Amersfoortse m.i. niet kunnen baten omdat een klacht als de s.t. onder 2.14 toedicht aan onderdeel 5.5 daarin niet is te lezen.
3.27.1 Naast onderdeel 5.5 loopt ook onderdeel 5.4 in dit een en ander vast. Daarbij verdient nog aantekening dat op zich niet onjuist is dat het percentage van 50 niet overweldigend uitvoerig is gemotiveerd. De s.t. onder 2.14 stipt dat met juistheid aan. Datzelfde zou evenwel gelden voor ieder ander percentage.
3.27.2 Waar medisch deskundigen het laten afweten - bijvoorbeeld omdat zij elkaar, zoals in casu, tegenspreken - zal de rechter een knoop moeten doorhakken. Dat is inderdaad niet geheel bevredigend en zijn oordeel bergt allicht iets willekeurigs in zich.
3.27.3 Een zinnig alternatief daarvoor zie ik niet. Benoeming van nog meer deskundigen leek niet verantwoord na zo lange tijd. Nog daargelaten dat het dan zou moeten gaan om een hele stoet deskundigen die tot een min of meer gelijkluidend oordeel zouden moeten komen. Het additionele oordeel van één deskundige zou het tegenstrijdige beeld immers niet in harmonie hebben gebracht.
3.27.4 Het alternatief dat de rechter zich van een oordeel zou moeten onthouden of de vordering zou moeten afwijzen, heb ik hiervoor al van tafel geveegd. Het wordt, naar ik meen, ook niet (werkelijk) door Amersfoortse gepropageerd.
3.28 Onderdeel 5.1 mist zelfstandige betekenis.
3.29 Nu de door het Hof bereikte uitkomst toereikend is gemotiveerd, missen de klachten tegen de tussenarresten belang. Deze behoeven daarom geen bespreking. Hierboven ben ik bij de behandeling van de onder 3.10 a en b weergegeven klachten, ten overvloede, evenwel nog ingegaan op de onderdelen 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 3 en 4.
3.30 Onderdeel 2.2 verliest uit het oog dat voor deze procedure niet van belang is wat [verweerster] in de "resterende 21 uren per dag" mag doen. Ik vraag me bovendien af of een debat daarover erg nuttig is bij iemand die zodanig ernstige pijnklachten heeft als [verweerster].
3.31 Ten slotte: er valt enig begrip voor op te brengen dat het Amersfoortse steekt dat het Hof veel tijd en moeite heeft besteed en dat aldus veel kosten zijn gespendeerd aan kwesties die achteraf van weinig gewicht bleken. De verwijten aan het Hof op dat punt zijn evenwel overtrokken. Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het zich niet heeft gebaseerd op gegevens die eerst later boven water kwamen.
Het art. 6 lid 1 EVRM Pro-probleem
3.32 Ik gaf al aan dat deze procedure, in het licht van art. 6 lid 1 EVRM Pro, te lang heeft geduurd. Binnen de kaders van het geldende recht kan de rechter daaraan betrekkelijk weinig doen. Het lijkt mij evenwel mogelijk daaraan in zoverre een mouw te passen dat voor de derde instantie het griffierecht wordt teruggestort.
Conclusie
Deze conclusie strekt ertoe dat:
1. het cassatieberoep wordt verworpen;
2. Uw Raad zal verstaan dat deze procedure, in het licht van art. 6 lid 1 EVRM Pro, te lang heeft geduurd;
3. in verband met dit laatste wordt gelast dat het in cassatie betaalde griffierecht wordt teruggestort aan de advocaat van Amersfoortse.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de onaanvaardbaar lange duur van deze procedure heb ik aanleiding gezien bij vervroeging te concluderen. Terecht spreekt ook het Hof in het vijfde tussenarrest van een onaanvaardbaar lange duur (rov. 2.8).
2 Bedoeld zal zijn: 27 november 1986.
3 Zie ook mvg toel. op grief II.
4 Zie brief Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen (DETAM) van 28 januari 1988 overgelegd als prod. bij cvr en het advies van de Gemeenschappelijke Medische Dienst, eveneens overgelegd als prod. bij cvr.
5 Zie brief DETAM van 27 april 1987 overgelegd als prod. 3.
6 Blijkens rov. 1 is dit kennelijk te herleiden tot de advocaten van partijen.
7 De rapporten zijn gesteld op het briefpapier van [betrokkene 2]; daarin wordt, in het kader van het uitgevoerde onderzoek, gesproken over "ik". De rapporten zijn mede-ondertekend door [betrokkene 3].
8 Het p.v. bevat een groot aantal spel-, taal- en typefouten. Daaraan is een versie gehecht waarin deze zijn gecorrigeerd. In het citaat is de verbeterde versie aangehouden.
9 Zie de akte van 3 september 1998 onder 3.
10 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.
11 Ik wil mij uitdrukkelijk niet - ook niet impliciet - uitlaten over de vraag wiens standpunt mij het sterkst lijkt. Zie voor een enigszins vergelijkbaar geval HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 P. Clausing en mijn conclusie voor dat arrest met name onder 3.2 en 3.3. Zie voorts HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98 en de conclusie van de toenmalige A-G Bakels onder 2.6-2.10 en 2.34.
12 Enig licht op die kwestie werpt Clausing in zijn zojuist genoemde noot onder 5. Onder 6 gaat hij in op recente ontwikkelingen op het stuk van sociale verzekeringen.
13 Zie onder meer HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 MMM.
14 Zie nader Asser-Hartkamp I (2000) nr 405.