Conclusie
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 mei 2003 (bij vervroeging)
Conclusies in de zaken:
nr. R03/059
[Verzoekster] (1)
tegen
mr. W. Aerts q.q.
en
nr. R03/041
SUH Stenen uit Hurwenen B.V. (2)
tegen
mr. W. Aerts q.q.
1. Feiten(1) en procesverloop.
1.1 [Betrokkene 1] (de curandus), is vanaf 1 september 1999 tot eind 2001 als werknemer in dienst geweest van eiseres tot cassatie (2), SUH Stenen uit Hurwenen B.V., SUH.
1.2 [Betrokkene 1] is als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA(2) in dienst getreden van SUH.
1.3 SUH heeft wegens ziekte van [betrokkene 1] sinds 15 november 1999 uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet (ZW)(3) ontvangen tot een bedrag van omstreeks ƒ 130.000,- bruto welke uitkeringen niet zijn doorbetaald aan [betrokkene 1].
1.4 Bij inleidend verzoekschrift van 19 december 2002 heeft verweerder in cassatie in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], Aerts, aan de arrondissementsrechtbank te Arnhem verzocht SUH in staat van faillissement te verklaren. Daartoe heeft Aerts aangevoerd dat hij jegens SUH een opeisbare vordering van in totaal € 59.021,32 heeft tot doorbetaling van het door het GAK aan SUH betaalde ziekengeld.
1.5 Tijdens de behandeling van het faillissementsrekest op 15 januari 2003 zijn Aerts, vergezeld van drie heren werkzaam bij de fiscus te Gorinchem, en eiseres tot cassatie (1) [verzoekster], als bestuurder van SUH , vergezeld van een advocaat, verschenen.
1.6 SUH heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - kort gezegd - de verschuldigdheid tot doorbetaling bestreden met een beroep op de met [betrokkene 1] gesloten arbeidsovereenkomst(4).
1.7 Bij beschikking van 15 januari 2003 is het verzoek tot faillietverklaring door de rechtbank afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het vorderingsrecht gemotiveerd betwist, is deze betwisting niet aanstonds onaannemelijk en is dus de deugdelijkheid van de vordering niet summierlijk komen vast te staan.
1.8 Aerts is met een ter griffie op 21 januari 2003 ingekomen verzoekschrift van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem en heeft het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en SUH (alsnog) in staat van faillissement te verklaren.
1.9 Op 10 maart 2003 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waar het hof Aerts en [verzoekster] namens SUH, vergezeld van haar advocaat, heeft gehoord.
1.10 Bij arrest van 11 maart 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, SUH in staat van faillissement verklaard met benoeming van een lid van de rechtbank tot rechter-commissaris en onder aanstelling van mr. C.G. Klomp te Tiel tot curator.
1.11 Zowel SUH als [verzoekster] zijn van dit arrest in cassatie gekomen bij ter griffie van de Hoge Raad op 18 maart 2003 ingekomen verzoekschriften(5). Aerts heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel verwerping van het door SUH en [verzoekster] ingestelde cassatieberoep. SUH en Aerts hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep van [verzoekster] (rek.nr. R03/059)
2.1 [Verzoekster] stelt(6) dat nu het hof het faillissement alsnog heeft uitgesproken nadat eerder het verzoek tot faillietverklaring van SUH door de rechtbank was afgewezen, haar niet meer de mogelijkheid van verzet toekomt als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw Pro. zodat zij thans op een beroep in cassatie is aangewezen. Aerts(7) acht dit standpunt onjuist.
2.2 Het eerste lid van art. 10 Fw Pro. bepaalt dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende 8 dagen na de dag der uitspraak(8).
Ingevolge het tweede lid moet het verzet geschieden bij een verzoekschrift in te dienen
"ter griffie van het rechtscollege, dat de faillietverklaring heeft uitgesproken."
2.3 De schuldeiser of de belanghebbende, wiens verzet door de rechtbank is afgewezen, heeft op grond van art. 11, eerste lid, Fw. recht van hoger beroep gedurende 8 dagen na de dag der afwijzing. Het vierde lid van dit artikel bepaalt daarentegen:
"Is het verzet bij het gerechtshof gedaan, dan is hooger beroep uitgesloten".
2.4 Art. 12, eerste lid Fw. bepaalt vervolgens dat van het arrest door het gerechtshof gewezen de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde Pro schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie gedurende 8 dagen na de dag der uitspraak in cassatie kunnen komen.
2.5 Uit deze artikelen volgt dat een derde-schuldeiser of een belanghebbende als bedoeld in art. 10 Fw Pro. tegen de faillietverklaring die in hoger beroep door het gerechtshof wordt uitgesproken eerst bij het gerechtshof verzet moeten instellen en dat niet onmiddellijk tegen het arrest cassatie kan worden ingesteld.
Dit wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis tot de artikelen 10, 11 en 12 Fw. Daaruit blijkt dat tegen een arrest dat door een gerechtshof in hoger beroep is gewezen, voor derde-schuldeisers en belanghebbenden - mede gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen - uitsluitend twee voorzieningen openstaan.
2.6 Tot september 1896 was het faillissementsrecht in het Wetboek van Koophandel geregeld. Ten behoeve van derde-schuldeisers en belanghebbenden bepaalde het zevende lid van art. 791 oud Pro K in geval van faillietverklaring het volgende(9):
"Met uitzondering van schuldeischers, welke de failliet-verklaring hebben gevraagd, en van het openbaar ministerie, hebben alle andere schuldeischers en belanghebbenden, in alle gevallen van failliet-verklaring, regt van verzet tot op den dertigsten dag na de aankondiging van het vonnis in de dagbladen, en, bij afwijzing, regt van hooger beroep tot op den veertienden dag na de beteekening..."(10).
Met de inwerkingtreding van de huidige Faillissementswet(11) is deze oude regeling in het Wetboek van Koophandel per 1 september 1896 afgeschaft(12).
2.7 In het oorspronkelijk ontwerp van de Faillissementswet misten de in art. 791 oud Pro K bedoelde "andere schuldeischers" - d.w.z. degenen die geen aanvrage deden tot faillietverklaring - en "belanghebbenden" het recht van verzet tegen een faillietverklaring en, bij afwijzing, het recht van hoger beroep. In navolging van de Staatscommissie achtte de regering een dergelijke bepaling niet noodzakelijk op de grond dat het faillissement een maatregel is in het belang van alle schuldeisers zodat van benadeling of tegenstrijdig belang van deze of gene schuldeiser geen sprake kon zijn(13).
Volgens de Minister van Justitie zou dit rechtsmiddel in de voorgaande 50 jaren zelden zijn toegepast en moest worden voorkomen dat "de zogenaamde handige lieden, die voor geen middel terugdeinzen" de gelegenheid hadden om van meerdere zijden de procedures van verzet, hoger beroep en cassatie door elkaar te laten werken waardoor onoplosbare complicaties zouden kunnen ontstaan(14).
2.8 Bij amendement van de Commissie van Voorbereiding werden echter de huidige artikelen 10 en 11 Fw. - aanvankelijk genummerd als art. 9bis en 9 ter - voorgesteld.
De bedoeling van dit amendement was om het recht van verzet te behouden, mede vanwege de preventieve werking van het rechtsmiddel. Tijdens de beraadslagingen in de Tweede Kamer heeft commissielid Hartogh onder meer het volgende opgemerkt(15):
"Wij hebben daarom zoveel mogelijk de bewoordingen van de artt. 8 en 9 overgenomen en den termijn die in de tegenwoordige wet voor het verzet op 30 dagen gesteld is, verkort tot 8 dagen. (...). Om zoo weinig mogelijk oponthoud te veroorzaken, hebben wij voorts bepaald, dat, voor het geval, dat de faillietverklaring uitgesproken is niet door de rechtbank maar door een gerechtshof, - hetgeen natuurlijk mogelijk is, indien eene faillietverklaring uitgesproken is door een gerechtshof, nadat de rechtbank die geweigerd heeft - het verzet niet zal geschieden bij de rechtbank, doch terstond kan plaats hebben bij het gerechtshof, waardoor ééne instantie wordt uitgewonnen".
Het amendement is vervolgens met 44 tegen 16 stemmen aangenomen(16).
2.9 Met betrekking tot het beroep in cassatie bepaalde het eerste lid van art. 10 van Pro het ontwerp aanvankelijk:
"Van het arrest in hooger beroep gewezen, kunnen de schuldenaar, de schuldeischer en het openbaar Ministerie, gedurende acht dagen na den dag der uitspraak, in cassatie komen."
In de lijn van haar eerdergenoemde amendement heeft de Commissie van Voorbereiding bij deze bepaling voorgesteld om de woorden "in hooger beroep gewezen" te vervangen door: "door het gerechtshof gewezen" en te voegen achter het woord: "schuldeischer" de woorden: ", die de faillietverklaring verzocht, de in artikel 9bis bedoelde schuldeischer of belanghebbende". Bij dit amendement heeft Hartogh het volgende opgemerkt(17):
"Nu door de Kamer is beslist dat een schuldeischer of een belanghebbende het recht van verzet heeft en bij afwijzing daarvan in hooger beroep kan komen, zal men het juist achten ook aan deze personen, evenzeer als dit voor alle andere gevallen wordt voorgeschreven, het recht van cassatie te geven. Vandaar de toevoeging. Verder meenen wij, dat ook eene wijziging van het artikel noodig is. Bij de aangenomen artikelen 9bis en 9ter is mede het geval voorzien, dat dadelijk bij het gerechtshof in verzet is gekomen. Van de dan door het gerechtshof te nemen beslissing moet men evenzeer in cassatie kunnen komen. (...) Dan kan daaronder evenzeer begrepen zijn het geval dat het arrest in hooger beroep is gewezen, als dat wanneer het in eerste instantie door het hof gewezen is".
Deze wijziging heeft de regering toen overgenomen(18). Daarop zijn de nieuwe artikelen 9bis en 9ter en het voorgestelde artikel 10 vernummerd Pro tot de huidige artikelen 10, 11 en 12 Fw.(19).
2.10 Volgens de parlementaire geschiedenis hebben de derde-schuldeisers en belanghebbenden in het geval dat het gerechtshof bij het arrest de faillietverklaring uitspreekt die de rechtbank had geweigerd, dus allereerst gedurende 8 dagen na de dag van de uitspraak, recht van verzet. Vervolgens staat voor hen tegen het arrest waarin het gerechtshof het verzet afwijst en de faillietverklaring handhaaft, als partij bij dat arrest cassatieberoep open.
2.11 In de literatuur is deze zienswijze in de vorige eeuw door Molengraaff duidelijk uiteengezet in zijn monografie over de Faillissementswet(20). Diens opvatting heeft Star Busmann overgenomen in zijn bewerkingen van dat boek(21). Andere schrijvers, zoals Veegens-Oppenheim(22) en Völlmar(23), volstaan bij hun bespreking van de rechtsmiddelen van derde-schuldeisers en belanghebbenden met een weergave van de voorgeschiedenis van art. 10 en Pro 11 Fw. Völlmar merkt daarbij wel nog op dat het verzet geschiedt bij een verzoekschrift in te dienen bij de griffie van het college dat de faillietverklaring uitsprak: "dus rechtbank in eersten aanleg of gerechtshof in hooger beroep".
Zo ook de jongere literatuur(24).
2.12 Ook de Hoge Raad heeft, zij het implicite, in deze zin geoordeeld.
In de zaak die leidde tot het arrest van 29 oktober 1982 (NJ 1983, 196 m.nt. BW) had, evenals hier, het hof de beschikking van de rechtbank tot afwijzing van het faillissementsverzoek van de appellante vernietigd en verweerster (Lobo) alsnog in staat van faillissement verklaard. Deze was niet bij de behandeling verschenen en meende daarom niet verzet, maar cassatie te moeten instellen. Daaromtrent oordeelde de Hoge Raad:
"3.3 Het feit dat Lobo niet bij de behandeling van de zaak voor het Hof is verschenen, doet (...) de vraag rijzen of zij tegen 's Hofs uitspraak in verzet had kunnen komen, in welk geval haar in verband met het bepaalde in art. 401b Rv het rechtsmiddel van cassatie niet gegeven zou zijn.
Anders dan de HR o.m. in zijn arrest van 28 april 1930, NJ 1930, 952 heeft aangenomen, moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Het valt niet in te zien, waarom aan een door een Hof faillietverklaarde partij die niet bij de behandeling van de zaak aanwezig of vertegenwoordigd is geweest, een rechtsmiddel zou mogen worden ontzegd, dat aan minder direct getroffenen als de schuldeisers en belanghebbenden, bedoeld in de art. 10 en Pro 11 Fw, wel is gegeven. Om die reden moet worden aangenomen dat art. 8 tweede Pro lid van overeenkomstige toepassing is in geval van faillietverklaring door een Hof."
2.13 In zijn arrest van 22 oktober 1940 (NJ 1941, 431) heeft de Hoge Raad beslist dat een schuldeiser als bedoeld in art. 10 Fw Pro. bij het gerechtshof géén verzet kan instellen tegen het arrest waarin het (verstek)vonnis tot faillietverklaring, dat na verzet was vernietigd, wordt bevestigd. Nu in zo'n geval krachtens art. 11, vierde lid, Fw. ook geen hoger beroep openstaat, dient deze schuldeiser tegen het gewezen arrest cassatieberoep in te stellen.
2.14 [Verzoekster] had derhalve verzet moeten instellen bij het hof Arnhem. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep. Bespreking van het middel blijft derhalve achterwege.
3. Beoordeling van het cassatieberoep van SUH (rek.nr. R03/041)
3.1 Onderdeel 4 van het cassatiemiddel - de onderdelen 1 tot en met 3.7 bevatten inleidende opmerkingen - komt op tegen alle rechtsoverwegingen van het bestreden arrest en de daarop gegeven beslissing, met uitzondering van de vastgestelde feiten.
3.2 Onderdeel 4.1 klaagt erover dat het hof het beroep van SUH op het bepaalde in art. 8 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 1], dat zij in eerste aanleg heeft gedaan en in hoger beroep heeft herhaald, onbesproken heeft gelaten.
3.3 Voorzover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. - immers in het cassatierekest ontbreekt een vermelding van de vindplaats(en) van deze stelling in de stukken van het geding in feitelijke instanties(25) - mist het feitelijke grondslag.
Uit de gedingstukken blijkt niet dat SUH een beroep heeft gedaan op art. 8 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst(26). Op dezelfde grond falen de onderdelen 4.4.4, 4.4.5 en 4.5.2, die een herhaling van deze stelling bevatten dan wel op deze stelling zijn gebaseerd.
3.4 Onderdeel 4.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het beroep van Aerts op de valsheid dan wel de onbestaanbaarheid van de arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder van het bepaalde in art. 8 lid Pro 4, een beroep op pauliana uitsluit.
3.5 Het betreft hier de bepaling dat [betrokkene 1] verklaart geen aanspraken, anders dan op het bepaalde onder art. 1 lid Pro 1 (basissalaris), art. 3 lid 1 en Pro 2 (vakantiedagen en vakantietoeslag) te zullen maken casu quo te hebben op subsidies, voorzieningen voor SUH alsmede vergoeding(en) - dit in de ruimste zin - welke SUH met betrekking tot [betrokkene 1]'s handicap, ziekte etc. zijn, kan en/of zal worden toegekend en/of ontvangen.
3.6 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 3.5 geoordeeld dat, hoewel Aerts dit betwist, art. 8 lid 4 tussen Pro SUH en [betrokkene 1] is overeengekomen nu [betrokkene 1] zelf geen beroep op doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen heeft gedaan.
Het hof citeert vervolgens in rechtsoverweging 3.6 het subsidiaire standpunt van Aerts, voor het geval dat het hof tot dit oordeel zou komen. Dat subsidiaire standpunt behelst het beroep op art. 42 Fw Pro., waarbij Aerts heeft gesteld dat het een onverplichte rechtshandeling om niet betreft waarvan [betrokkene 1] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
Het hof heeft derhalve niet miskend dat eerst moest worden onderzocht óf art. 8 lid 4 tussen Pro SUH en [betrokkene 1] is overeengekomen om vervolgens het beroep op pauliana te kunnen beoordelen.
3.7 Onderdeel 4.2.1 bouwt voort op onderdeel 4.2 en moet het lot ervan delen. Dit geldt eveneens voor de onderdelen 4.4.1 en 4.4.2.
3.8 Onderdeel 4.2.2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.5 dat SUH en [betrokkene 1] artikel 8 lid 4 zijn Pro overeengekomen nu [betrokkene 1] zelf geen beroep op doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen heeft gedaan. Het onderdeel klaagt - samengevat - dat de gevolgtrekking onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 1] in art. 8 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst zich ermee akkoord heeft verklaard dat hem toekomende vergoedingen en gelden door SUH worden verrekend met jegens hem uitbetaalde voorschotten.
3.9 De thans geponeerde stelling heeft SUH niet in feitelijke instanties aangevoerd en moet als ontoelaatbaar (feitelijk) novum in cassatie buiten beschouwing blijven.
Onderdeel 4.2.3 bouwt voort op onderdeel 4.2.2 en deelt het lot ervan.
3.10 Onderdeel 4.3 komt eveneens op tegen de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.7 en klaagt dat het hof niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen zonder [betrokkene 1], als partij bij de arbeidsovereenkomst met SUH, zelf te horen. Volgens het onderdeel is niet voldoende dat ten deze Aerts in rechte optreedt.
3.11 In een procedure als de onderhavige schrijft de wet alleen voor dat de rechtbank kan bevelen dat de schuldenaar wordt opgeroepen om in persoon of bij gemachtigde te worden gehoord (zie art. 6 lid 1 Fw Pro.) (27). Om tot de faillietverklaring te komen was het hof dus rechtens niet verplicht om [betrokkene 1] - in die hoedanigheid - vooraf in rechte te horen. De gegeven beslissing geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.12 Onderdeel 4.4 keert zich tegen rechtsoverweging 3.7. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:
"Het hof is van oordeel dat Aerts terecht met een beroep op artikel 42 Fw Pro de vernietiging van het beding van artikel 8 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen. Dit beding komt neer op een afstand van recht, waar geen tegenprestatie tegenover staat en waarvan duidelijk het gevolg is dat de schuldeisers daardoor worden benadeeld. Het hof verwerpt het verweer van SUH dat het niet mogelijk zou zijn om één enkele bepaling van een arbeidsovereenkomst te vernietigen. De onderhavige arbeidsovereenkomst is een geheel van meerdere afspraken en elke afspraak kan als een afzonderlijke rechtshandeling worden aangemerkt."
Geklaagd wordt dat een partiële pauliana niet mogelijk is. Aan deze rechtsklacht worden verschillende motiveringsklachten verbonden, die merendeels herhalingen bevatten van eerdere middelonderdelen en derhalve al bij de bespreking van die onderdelen zijn meegenomen.
3.13 Onderdeel 4.4.3 betoogt dat het hof de werkelijke benadeling van de schuldeisers van SUH niet heeft vastgesteld. De enkele mogelijkheid daartoe is volgens het onderdeel rechtens onvoldoende respectievelijk niet genoegzaam.
3.14 Bij de beoordeling van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen en van het bestaan van het vorderingsrecht van de schuldeiser die de faillietverklaring heeft verzocht, is ingevolge art. 6 lid 3 Fw Pro. voldoende dat hiervan "summierlijk" is gebleken.
De omvang van de motiveringsplicht van de rechter in een procedure als de onderhavige wordt niet alleen daardoor bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in de fundamentele rechten, maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. De beslissing behoort tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is(28).
3.15 In onderdeel 4.4.3 worden, gelet op het voorgaande, te strenge eisen gesteld aan het onderzoek en de motivering van het hof(29).
Het oordeel van het hof dat het beding van art. 8 lid 4 neerkomt Pro op een afstand van recht waar geen tegenprestatie tegenover staat en waarvan duidelijk het gevolg is dat de schuldeisers daardoor worden benadeeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.2 heeft vastgesteld, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Onderdeel 4.4.3 faalt dus.
3.16 Onderdeel 4.4.6 keert zich tegen de vaststelling van het hof dat het beding van art. 8 lid 4 neerkomt Pro op een afstand van recht. Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen dat hier SUH paulianeus heeft gehandeld en mitsdien de schuldeisers tot de boedel van [betrokkene 1] met die van SUH heeft verward.
3.17 Deze klacht gaat uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest. In het licht van de weergave van de subsidiaire stellingname van Aerts in rechtsoverweging 3.6 heeft het hof in rechtsoverweging 3.7 duidelijk het oog op het paulianeuze handelen van [betrokkene 1] tegenover zijn schuldeisers, die daardoor worden benadeeld. Een en ander heeft het hof derhalve niet met elkaar verward. Dit oordeel is zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, zodat onderdeel 4.4.6 tevergeefs is voorgesteld.
3.18 Onderdeel 4.4.7 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het lot ervan delen.
3.19 Onderdeel 4.5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 3.8. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:
"[betrokkene 1] als werknemer was de gerechtigde ten aanzien van de Ziektewetuitkeringen. In de situatie dat de uitkeringen worden betaald aan de werkgever dient deze die uitkeringen door te betalen aan de werknemer. Dit volgt ook uit het systeem van de artikelen 7:629 BW juncto de artikelen 29 en 29b van de Ziektewet. Arbeidsgehandicapten hebben bij ziekte zowel recht op loondoorbetaling als op ziekengeld. De werkgever mag op grond van lid 5 van artikel 7:629 het Pro ziekengeld in mindering brengen op zijn loondoorbetaling. De doorbetalingsverplichting van het ziekengeld verjaart eerst na vijf jaar, zodat in dit geval verjaring niet aan de orde is. (...)"
Onderdeel 4.5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat vanwege het persoonlijke karakter van die uitkering uitsluitend [betrokkene 1] een opeisbare vordering op SUH heeft.
3.20 Het hof heeft blijkens zijn op art. 7:629 BW Pro in verbinding met de artikelen 29 en 29b ZW(30) gebaseerde oordeel dat [betrokkene 1] als werknemer gerechtigd was ten aanzien van de Ziektewetuitkeringen, het persoonlijke karakter van de uitkering niet uit het oog verloren. In zoverre faalt het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag.
Voor het overige geldt het volgende.
3.21 Het faillissement omvat, behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen als bedoeld in art. 21 en Pro 21a Fw., het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw Pro.). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw Pro.). De curator is krachtens art. 68 lid 1 Fw Pro. belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Bij het vervullen van zijn taak oefent de curator de vermogensrechten van de gefailleerde uit en heeft de curator door het overnemen van de rechtspositie van de schuldenaar in het algemeen de vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden tot handhaving daarvan die de schuldenaar vóór het faillissement had. Rechtsvorderingen, welke (vorderings)rechten tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, worden op grond van art. 25 Fw Pro. dan ook door de curator ingesteld. Ten behoeve van een behoorlijke taakvervulling kent de wet aan de curator daarnaast een aantal bijzondere bevoegdheden toe, zoals die in art. 42 Fw Pro. tot vernietiging van paulianeuze handelingen van een schuldenaar(31).
3.22 In het bestreden arrest heeft het hof als vaststaand feit vooropgesteld (rov. 3.2) dat SUH wegens ziekte van [betrokkene 1] sinds 15 november 1999 uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet heeft ontvangen tot een bedrag van omstreeks ƒ 130.000,- bruto welke uitkeringen niet zijn doorbetaald aan [betrokkene 1]. Na een beoordeling van het beroep van Aerts op de pauliana met betrekking tot het beding in art. 8 lid 4 van Pro de arbeidsovereenkomst (rov. 3.7) oordeelt het hof in rechtsoverweging 3.8 dat SUH vóór het faillissement verplicht was tot doorbetaling van het ziekengeld.
Anders dan in onderdeel 4.5.1 wordt verondersteld, gaat het hier niet om een hoogst persoonlijke aanspraak van een arbeidsongeschikte werknemer op een Ziektewetuitkering dat ingevolge art. 21 aanhef Pro en onder 2° Fw. met toestemming van de rechter-commissaris buiten het faillissement blijft. Met de "opeisbare vordering op SUH" doelt het hof op het vorderingsrecht van [betrokkene 1] tegenover SUH dat vóór het faillissement is ontstaan doordat SUH de wettelijke plicht tot doorbetaling van het ziekengeld niet is nagekomen. Van dit laatste is SUH blijkens de gedingstukken ook zelf in de feitelijke instanties uitgegaan(32). In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] was (en is) Aerts bevoegd om dit vorderingsrecht rechtens te gelde te maken. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4.5.1 faalt.
3.23 Onderdeel 4.5.2 bouwt deels voort op de onderdelen 4.1 en 4.2 en deelt het lot ervan. Voorzover in het onderdeel een aparte klacht dient te worden gelezen tegen het oordeel van het hof dat de verplichting van de werkgever tot doorbetaling van Ziektewetuitkeringen aan de werknemer eerst na vijf jaren verjaart, faalt deze omdat dit oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting(33).
3.24 Onderdeel 4.5.3 betoogt dat indien sprake is van loon, ingevolge art. 7:621 BW Pro een vervaltermijn van zes maanden geldt.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het bestreden oordeel ziet op de doorbetaling van de Ziektewetuitkeringen. Overigens wordt deze stelling thans voor het eerst door SUH aangevoerd en diet deze derhalve als een ontoelaatbaar (feitelijk) novum in cassatie buiten beschouwing te blijven.
3.25 Onderdeel 4.6 - dat zelf geen klachten bevat - keert zich in drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 3.9 van het arrest waar het hof ten aanzien van de aanwezigheid van steunvorderingen heeft overwogen:
"In verband met de aard van voormelde vordering heeft ook de belastingdienst aanspraken in verband met niet (ingehouden en) afgedragen loonbelasting en premies volksverzekeringen, welke onbetaald zijn gebleven, zodat sprake is van steunvorderingen van de belastingdienst. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling van deze zaak van 15 januari 2003 bij de rechtbank te Arnhem is namens de fiscus verklaard dat het Ministerie van Financiën ook toestemming heeft verleend deze vorderingen van de fiscus in te dienen als steunvorderingen."
3.26 Volgens onderdeel 4.6.1 is geen loon uitbetaald zodat er ook niets viel in te houden en af te dragen. Onderdeel 4.6.2 voegt hieraan toe dat er derhalve geen rechtsgrond bestaat om SUH ter zake van loonbelasting en premies volksverzekeringen te belasten. Het hof heeft, aldus dit onderdeel, dan ook ten onrechte die materiële verschuldigdheid aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.
Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.27 Blijkens de gedingstukken heeft SUH zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat er uitsluitend een materiële aanspraak jegens haar kan bestaan op grond van het, door haar als werkgever in de zin van de Wet REA ontvangen, ziekengeld bestemd voor haar werknemer [betrokkene 1] "onder afdracht van loonbelasting en premie"(34).
De klacht dat er niets viel in te houden en af te dragen omdat hier geen loon is uitbetaald, verdraagt zich niet met dat standpunt. De stelling in onderdeel 4.6.2 dat deze materiële verschuldigdheid door SUH als zodanig was betwist, mist dan ook feitelijke grondslag. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat er steunvorderingen van de belastingdienst zijn, niet onbegrijpelijk. De onderdelen 4.6.1 en 4.6.2 kunnen derhalve niet slagen.
3.28 Onderdeel 4.6.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat blijkens het proces-verbaal in eerste aanleg het Ministerie van Financiën ook toestemming heeft verleend deze vorderingen van de fiscus in te dienen als steunvorderingen.
Betoogd wordt dat het hof niet had kunnen overwegen als het heeft gedaan, aangezien een schriftelijke machtiging vanuit het ministerie is vereist, die evenwel niet in het geding is gebracht en waarvan het bestaan (de papieren verschijningsvorm) is betwist. Het hof had een en ander volgens het onderdeel zelfstandig behoren vast te stellen.
3.29 Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank (blz. 3) weergegeven verklaring namens de fiscus geoordeeld dat het ministerie toestemming heeft verleend om deze vorderingen als steunvorderingen in te dienen. Aldus heeft het hof afdoende gereageerd op de stelling van SUH in hoger beroep, dat niet is gebleken en aangetoond dat de fiscus de benodigde toestemming van het ministerie heeft om haar vorderingen als steunvorderingen in te zetten(35). Anders dan de klacht veronderstelt, is een schriftelijke toestemming van het ministerie niet vereist nu niet het geval aan de orde is dat de ontvanger het faillissement heeft aangevraagd, maar het hier een steunvordering betreft (art. 3, § 3 lid 7 in verbinding met art. 3, § 3 lid 10 van de Leidraad Invordering 1990)(36).
Onderdeel 4.6.3 faalt mitsdien.
3.30 Onderdeel 4.7 is gericht tegen de conclusie van het hof in rechtsoverweging 3.10 dat aan de voorwaarden tot faillietverklaring als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw Pro. is voldaan.
3.31 Voorzover onderdeel 4.7 dezelfde klachten bevat als de voorgaande onderdelen, heeft het geen zelfstandige betekenis en blijft bespreking achterwege.
Nieuw is de klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat SUH meer of andere schulden onbetaald laat.
3.32 Deze klacht faalt. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 en Pro 6 lid 3 Fw.). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen(37). Art. 6 lid 3 Fw Pro. eist niet dat het vorderingsrecht van de schuldeiser opeisbaar is of naar de omvang vaststaat(38). Dat (steun)vorderingen op enig moment niet meer opeisbaar zouden kunnen zijn, doet bij de beslissing tot faillietverklaring dan ook niet terzake.
3.33 Het hof heeft zijn beslissing tot faillietverklaring niet uitsluitend gebaseerd op de aanwezigheid van de opeisbare vordering van Aerts en de steunvorderingen van de fiscus, maar heeft daarbij ook vastgesteld dat deze vorderingen onbetaald zijn gelaten (zie rov. 3.2, slot in verbinding met rov. 3.8 en rov. 3.9). Aldus heeft het hof voor zijn beslissing de juiste maatstaf aangelegd en behoefde het niet vast te stellen of SUH nog meer of andere schulden onbetaald laat. Onderdeel 4.7 faalt in zoverre.
3.34 Voorzover onderdeel 4.7 nog stelt dat de fiscus executoriaal beslag onder SUH en een derde heeft gelegd en dat SUH het ontvangen ziekengeld mogelijk aan het GAK zou moeten terugbetalen, geldt dat deze stellingen niet eerder door SUH zijn aangevoerd en mitsdien als ontoelaatbare (feitelijke) nova in cassatie buiten beschouwing dienen te blijven.
3.35 In onderdeel 5 is het recht voorbehouden om na ontvangst van het proces-verbaal van de behandeling van het hoger beroep, de middelen aan te vullen of te verbeteren. Daarop is in de schriftelijke toelichting van mr. Garretsen niet meer teruggekomen, zodat ik er van uit ga dat SUH daarvan heeft afgezien.
4. Conclusie
De conclusie strekt
- in de zaak nr. R03/059: tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatie-beroep;
- in de zaak nr. R 03/041: tot verwerping van het cassatieberoep van SUH.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.2 van het arrest van het hof Arnhem van 11 maart 2003.
2 Wet van 23 april 1998 (Stb. 290; iwtr. 1-07-1998), houdende vaststelling van nieuwe regels m.b.t. de (re)integratie van arbeidsgehandicapten, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 december 2001, Stb. 2002, 69.
3 Wet van 5 juni 1913 (Stb. 204; iwtr. 1-08-1929) tot regeling der arbeiders-ziekteverzekering, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 december 2001, Stb. 692 en 695.
4 Zie voor een beknopte weergave van de stellingname van SUH rov. 3.4 van het bestreden arrest.
5 Dus binnen 8 dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken als bedoeld in art. 12 lid 1 Fw Pro.
6 Zie haar verzoekschrift tot cassatie onder 3. Zij heeft haar belang uiteengezet onder 1.
7 Zie de s.t. van mr. Dekker onder 2.1-2.3. Het ten tonele voeren van de Ontvanger in 2.3 berust kennelijk op een vergissing.
8 Uit de wettelijke regeling omtrent de faillietverklaring in art. 1-12 Fw. vloeit voort dat op deze bijzondere verzoekschriftprocedure de algemene regeling in art. 261 e.v. (eerste aanleg) en art. 358 e.v. (hoger beroep) Rv. niet van toepassing is. Vgl. de rechtsopvatting onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht t.a.v. art. 429a e.v. oud: Polak-Wessels I (1999), nrs. 1259-1260 met verdere verwijzingen.
9 Zie voor de oude wettekst bijv. J.A. Fruin, De Nederlandsche Wetboeken, zooals zij tot op het einde van het jaar 1892 zijn gewijzigd en aangevuld, Utrecht/'s-Gravenhage 1893, blz. 620.
10 Zie over deze oude regeling M.F. de Monchy, De regtsmiddelen tegen het vonnis van faillietverklaring, pft. Utrecht, 1867.
11 Wet van 30 september 1893 (Stb. 140) op het faillissement en de suséance van betaling.
12 Zie art. 2 van Pro de Wet van 20 januari 1896, Stb. 9.
13 Zie de toelichting tot art. 8-10 Ontwerp: G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet en de surséance van betaling, deel I (1896), heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Serie Onderneming en Recht, Deel 2-I (1994), blz. 302.
14 Zie zijn antwoord tijdens de beraadslaging TK Van der Feltz I (1896), blz. 309.
15 Van der Feltz I (1896), blz. 305.
16 Van der Feltz I (1896), blz. 315.
17 Van der Feltz I (1896), blz. 318. Zie ook de s.t. van mr. Dekker onder 2.3.
18 Van der Feltz I (1896), blz. 318. Volgens de Minister van Justitie was de voorgestelde wijziging "een noodzakelijk gevolg van de door de Kamer genomen beslissing".
19 Zie hiervoor H. van der Hoeven, Wetgeving: Faillissement en surséance van betaling I (1896), blz. 384.
20 Zie W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet (1914), blz. 123-128 met een overzicht van de rechtsmiddelen tegen de beslissing op aangifte of aanvrage tot faillietverklaring op blz. 124-125.
21 W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet bewerkt door C.W. Star Busmann (1951), blz. 111-117.
22 Veegens-Oppenheim, De wet op het faillissement en de surséance van betaling (1917), blz. 46-48.
23 H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet (1939), blz. 40.
24 Zie Polak-Polak, Faillissementsrecht (2002), blz. 34-35; Polak-Wessels I (1999), par. 1428; Willems 2002 (T&C Fw), aant. 3 bij art. 10; M. Ynzonides, verstek en verzet, pft. EUR 1996, blz. 240.
25 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (rov. 3.3.2).
26 Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is alleen summier gesproken over een tegenvorde-ring van SUH op [betrokkene 1] (zie de verklaringen van mr. Korteweg en Aerts in het p.-v., blz. 2).
27 HR 1 maart 1901, W. 7565: de rechter heeft de vrijheid wie dan ook te horen, zonder formaliteiten en is ook niet beperkt in de wijze waarop hij van die inlichtingen gebruik maakt.
28 Vaste rechtspraak sinds HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA (rov. 3.3). Zie over de motiveringsplicht A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146 (2.11-2.14) met verwijzingen.
29 Vgl. HR 7 september 2001, NJ 2001, 550 (rov. 3.2): "Het is niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge motiveringseisen worden gesteld, niet onvoldoende gemotiveerd".
30 Zie hierover Sociale Verzekering, Ziektewet, art. 29, aant. 2.2.3 en art. 29b, aant. 2-7.; Van Slooten 2003 (T&C BW), art. 7:629, aant. 3. Zie ook Arbeidsovereenkomst, Olbers, art. 7:629, aant. 2, 7, 10- e.v.; J.M. van Slooten, Arbeid en loon, pft. 1999, par. 9.3-9.4 en C.F. Sparrius in: De zieke werknemer (I.P. Asscher-Vonk e.a. red.), 1999, par. 4.2, 4.5 en 6.3 met verdere gegevens.
31 Zie hierover Polak-Wessels II (2000), par. 2049-2051 e.v.; Faillissementwet, Van Galen, art. 68, aant. 2 met verdere verwijzingen.
32 Zie de verklaring van mr. Korteweg bij de rechtbank: "Als het een uitkering is op grond van de REHA, wordt die toegekend aan de werknemer. Die heeft aanspraak op die uitkering. Het wordt uitbetaald via de werkgever. Er is dus geen aanspraak op gerekwestreerde wegens het doorbetalen van loon, maar op grond van geld ontvangen door de werkgever" (zie het p.-v. in eerste aanleg, blz. 4). Zie ook de verklaringen van mr. Korteweg in het p.-v. in hoger beroep, blz. 2 t/m 4 en diens pleitnotitie, blz. 5 en 7.
33 Art. 3:308 BW Pro luidt: "Rechtsvorderingen tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden en voorts alles wat bij het jaar of en kortere termijn moet worden betaald, verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden." Zoals bij een vordering wegens te weinig betaald loon tijdens dienstverband, vangt de vijf-jaarstermijn aan op de dag volgend op die waarop het niet-doorbetaalde ziekengeld opeisbaar is geworden (d.w.z. op de eerste dag van de volgende maand). Vgl. M. van Eck, ArbeidsRecht 2000/4, blz. 8, 9 en 14; Vademecum BPr (Arbeids-zaken), Frikkee, par. 13.3.4 beide met verwijzingen naar bijzondere (kortere) verjaringstermijnen.
34 Zie de verklaring van mr. Korteweg in het p.-v. in eerste aanleg, blz. 4, geciteerd in noot 32. Zie ook zijn verklaringen in het p.-v. in hoger beroep, blz. 2 t/m 4 en diens pleitnotitie, blz. 5 en 7.
35 Zie de pleitnotitie van mr. Korteweg, blz. 7. De verwijzing onder 3.40 in de s.t. van mr. Dekker naar blz. "8" moet een kennelijke verschrijving zijn.
36 De Leidraad Invordering bevat beleidsregels en is "recht" in de zin van art. 79 (99 oud) RO. Hij bindt de fiscus o.g.v. het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel. De rechter is niet verplicht hem ambtshalve toe te passen. Zie plv. P-G Mok in zijn conclusie vóór HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378 (onder 4.2.3.1) en de A-G Wattel in zijn conclusie vóór HR 20 april 2001, NJ 2001, 465 (onder 3.1) met verdere gegevens.
37 Zie HR 7 september 2001, NJ 2001, 550 (rov. 3.2); HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146 (rov. 3.3).
38 Vgl. HR 7 december 1990, NJ 1991, 216.