Conclusie
Rolnummer C02/251
Mr. Keus
Zitting 24 oktober 2003
Conclusie inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEGA ONROEREND GOED B.V.
(hierna: Mega)
tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
1. Feiten en procesverloop
1.1 Mega en (een adviseur van) [verweerder] hebben onderhandeld over de verkoop van een aan [verweerder] toebehorend erfpachtrecht. [Verweerder] heeft deze onderhandelingen op een gegeven moment niet willen voortzetten. In cassatie is aan de orde of [verweerder] tot hervatting en voortzetting van de onderhandelingen is gehouden.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) [Verweerder] is rechthebbende op een erfpachtrecht op een perceel cultuurgrond te [plaats] (verder: het erfpachtrecht). Het perceel waarop het erfpachtrecht is gevestigd, ligt binnen een ontwikkelingsgebied in de gemeente Hoogezand-Sappemeer.
(b) In januari/februari 1999 hebben tussen partijen twee besprekingen over de verkoop van het erfpachtrecht aan Mega plaatsgehad; daarbij is overeenstemming bereikt over de koopprijs. Medio maart 1999 heeft notariskantoor [A], op verzoek van Mega, drie met elkaar verband houdende conceptovereenkomsten aan de adviseur van [verweerder], [betrokkene 1], gezonden. Naar aanleiding daarvan hebben partijen - wat [verweerder] betreft vaak via [betrokkene 1] - nog diverse malen telefonisch contact gehad en zijn de conceptovereenkomsten diverse malen aangepast.
(c) De aan het hof overgelegde exemplaren van die overeenkomsten - waarin aan het slot "Aldus getekend te Zuidlaren, ... mei 1999:" voorkomt - betreffen:
(1) een koopovereenkomst waarbij [verweerder] het erfpachtrecht aan Mega verkoopt voor de prijs van fl. 25,- per centiare. Levering zal volgens het bepaalde in art. 1 jo Pro art. 5 onder Pro 6 plaatsvinden binnen drie maanden nadat de bestemming van het verkochte onherroepelijk aldus is gewijzigd dat Mega het perceel als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen in het kader van het (de) in ontwikkeling zijnde/komende bestemmingsplan(nen) ter plaatse zal kunnen gebruiken. Alleen die percelen of perceelsgedeelten waarvoor de bestemming zal zijn gewijzigd zullen - mogelijk gefaseerd - worden overgedragen;
(2) een samenwerkingsovereenkomst waarbij [verweerder] en Mega overeenkomen om samen te werken tot ontwikkeling van het perceel indien het door de gemeente Hoogezand-Sappemeer nieuw te realiseren bestemmingsplan daadwerkelijk zal worden gerealiseerd;
(3) een overeenkomst waarin - na vermelding in de considerans dat de gemeente Hoogezand-Sappemeer krachtens de bepalingen van de Wet voorkeursrecht gemeenten een voorkeursrecht op het perceel heeft gevestigd - wordt overeengekomen dat partijen allereerst zullen trachten over te gaan tot uitvoering van de koopovereenkomst (in welk geval de samenwerkingsovereenkomst automatisch zal zijn ontbonden), doch subsidiair - met name in het geval van onteigening van het perceel door de gemeente Hoogezand-Sappemeer - tot uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst (in welke geval de koopovereenkomst automatisch zal zijn ontbonden)(2).
(d) Bij brief van 28 juni 1999 heeft de raadsman van Mega [verweerder] gesommeerd de drie overeenkomsten te ondertekenen. [Verweerder] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven(3).
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Mega, na ten laste van [verweerder] conservatoir beslag te hebben gelegd, bij dagvaarding van 20 augustus 1999 het onderhavige geding voor de rechtbank Groningen ingeleid. Mega heeft - na vermindering van eis bij conclusie van repliek (onder 2) - gevorderd [verweerder] te veroordelen binnen 14 dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de tussen hem en Mega gevoerde onderhandelingen ter zake van de aankoop van het in de dagvaarding omschreven onroerend goed voort te zetten en deze binnen redelijke termijn en op redelijke en billijke basis te voltooien, zulks op straffe van een dwangsom van fl. 5.000.000,- voor het geval [verweerder] dat de desbetreffende onderhandelingen niet binnen de genoemde termijn voortzet of op redelijke en billijke basis voltooit. Aan deze vordering heeft Mega, naast de hierboven vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat, gelet op de stand waarin de onderhandelingen zich bevonden en de overige omstandigheden, zij erop mocht vertrouwen dat de beoogde overeenkomst tussen haar en [verweerder] tot stand zou komen. Partijen hebben immers uitvoerig en intensief met elkaar onderhandeld. Tijdens deze onderhandelingen zijn door notariskantoor [A] een aantal conceptcontracten opgesteld, die bepaald niet standaard waren, maar specifiek waren toegesneden op de ingewikkelde materie van koop van een erfpachtrecht. Er was alleen nog niet inhoudelijk over de kwestie van de eindtermijn onderhandeld. [Verweerder] heeft voor wat betreft de eindtermijn geen laatste bod gedaan aan Mega, alvorens de onderhandelingen af te breken, terwijl de kwestie van de eindtermijn goed uitonderhandelbaar was. Mega vertrouwde erop dat de beoogde overeenkomst tot stand zou komen, gelet op enerzijds de verklaring van [betrokkene 1] dat 2002 als eindtermijn bij [verweerder] bepleitbaar was, en anderzijds dat er aan de zijde van Mega nog "rek in zat". Het verschil in eindtermijn leek dan ook overbrugbaar. Het stond [verweerder] op het moment dat hij de onderhandelingen bij brief van 26 juli 1999 afbrak, dan ook niet meer vrij om dat op deze wijze te doen. [Verweerder] heeft daarmee gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die hij jegens Mega in acht had behoren te nemen(4).
1.4 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de eerste twee besprekingen tussen Mega en hem over en weer aftastend waren. In die gesprekken zijn allerlei aspecten zoals prijzen en looptijd van het contract aan de orde geweest. Over de looptijd van de overeenkomst is geen overeenstemming bereikt. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat die looptijd (hierna: de eindtermijn) voor hem van essentieel belang was, omdat het bestemmingsplan voor het betrokken gebied nog niet vaststond. Gelet hierop was Mega gebaat bij een zo ruim mogelijke termijn - zodat de hele transactie eventueel nog kon worden afgeblazen -, terwijl [verweerder] daarentegen belang had dat eigendomsoverdracht en afrekening zo spoedig mogelijk zouden plaatsvinden. Mega sprak over 2004 of 2006 als eindtermijn, terwijl [verweerder] aan januari 2001 dacht.
Aangezien [verweerder] geen verstand heeft van projectontwikkeling of het sluiten van koop- of andere contracten heeft hij [betrokkene 1] ingeschakeld als zijn woordvoerder/onderhandelaar, zonder volmacht. Alles wat [betrokkene 1] besprak met Mega, werd voor het nemen van een beslissing naar [verweerder] teruggekoppeld. [Verweerder] heeft echter in de onderhandelingen met Mega al snel "het goede gevoel" verloren en wilde na 8 april 1999 nog slechts vrijblijvend concepten beoordelen. Aangezien die concepten niet wezenlijk afweken van de eerdere concepten en zij geen eindtermijn noemden, liepen de onderhandelingen niet meer. Er ontstond een "radiostilte" na het toezenden van het laatste contract in april 1999. Er kon derhalve niet worden gesproken van een zodanige fase van onderhandelingen dat aan het afbreken daarvan juridische consequenties kunnen worden verbonden. [Verweerder] mocht de onderhandelingen in het voorjaar / de zomer van 1999 beëindigen(5).
1.5 Nadat, hangende de procedure, nog een voorlopig getuigenverhoor had plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2001 de vordering van Mega afgewezen. De rechtbank heeft vastgesteld, dat tussen partijen overeenstemming was bereikt over alle onderdelen van de koop van het erfpachtrecht met uitzondering van de eindtermijn/looptijd. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat overeenstemming over de eindtermijn/looptijd voor [verweerder] essentieel is en ook in het algemeen bij contracten als de onderhavige een belangrijke factor vormt(6). De vraag of [verweerder] bij Mega het vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord:
"4.6 Het gegeven dat [betrokkene 1] - ongeacht het antwoord op de vraag of er nu sprake is van het vertegenwoordigen van [verweerder] of slechts van het functioneren als woordvoerder voor hem - een einddatum in 2002 bij [verweerder] wil bepleiten is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de desbetreffende overeenkomst tussen partijen op te wekken. Het is immers dan nog aan [verweerder] om al dan niet met dit voorstel in te stemmen. Bovendien was het Mega bekend - zo volgt ook uit de verklaring van [betrokkene 1] - dat [verweerder] een zo kort mogelijke eindtermijn/looptijd wilde. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een einddatum in 2001 aan [verweerder] zou kunnen voorleggen. Gelet hierop, alsmede op voornoemde verklaring van [betrokkene 2] dient naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak dan ook veeleer gesproken te worden van 'hoop' dan van 'gerechtvaardigd vertrouwen' aan de zijde van Mega in het totstandkomen van de desbetreffende overeenkomst.
De door de subsidiaire vordering van Mega aan deze hoop verbonden gevolgen vinden hierin onvoldoende rechtvaardiging, zodat deze vordering moet worden afgewezen."
1.6 Tegen dit vonnis heeft Mega bij het hof Leeuwarden hoger beroep ingesteld. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij arrest van 1 mei 2002 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.7 Tegen het arrest van het hof heeft Mega tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, waarna de advocaat van [verweerder] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Mega heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Het eerste middel is opgebouwd uit een aantal genummerde onderdelen. Niet alle onderdelen bevatten een klacht. Uit onderdeel 1.1, dat overigens geen klacht bevat, blijkt dat het middel zich richt tegen rov. 2.5, in samenhang met de rov. 2.12-2.14 en de vervolgens gegeven beslissing. Onderdeel 1.2 klaagt, onder verwijzing naar een aantal feitelijke vaststellingen in rov. 2.2, dat de in onderdeel 1.1 genoemde overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.
2.3 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof de door Mega voorgestelde grieven te beperkt heeft opgevat en dat het - zo begrijp ik - de zaak daarom ("dan ook") niet juridisch correct en met inachtneming van hetgeen door Mega was aangevoerd, heeft beoordeeld.
De uitleg van de memorie van grieven is feitelijk van aard en om die reden aan de feitenrechter voorbehouden(8). De Hoge Raad kan de door het hof aan de grieven gegeven uitleg alleen op begrijpelijkheid toetsen.
Het hof heeft de grieven en de inleiding daarop als volgt weergegeven:
"2.4 Met de grieven beoogt Mega alsnog toewijzing van haar vordering tot - kort gezegd - dooronderhandelen te verkrijgen. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk bespreken.
2.5 Aan de orde is de vraag of het [verweerder] vrijstond om de onderhandelingen af te breken op het moment dat partijen - met uitzondering van de eindtermijn - nagenoeg volledige overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van een overeenkomst tot verkoop van het erfpachtrecht aan Mega."
Hetgeen Mega in de subonderdelen 1.3.1-1.3.5 heeft aangevoerd, biedt naar mijn mening geen grond aan de klacht dat de wijze waarop het hof de grieven kennelijk heeft opgevat, onbegrijpelijk is. Zie ik het wel, dan ligt aan het onderdeel (en meer in het bijzonder aan de subonderdelen 1.3.3-1.3.5) de gedachte ten grondslag dat de beoordeling zich niet tot de (on)rechtmatigheid van het afbreken van de onderhandelingen in een laat stadium daarvan had mogen beperken, maar ook de wijze waarop en de intentie waarmee de onderhandelingen werden gevoerd, had moeten omvatten. Subonderdeel 1.3.3 verwijst in dat verband naar de "Principles of European Contract Law" (hierna: PECL)(9). Naar in subonderdeel 1.3.5 besloten lijkt te liggen, acht Mega het mogelijk dat het aangaan en voortzetten van onderhandelingen zonder de serieuze intentie overeenstemming te bereiken, op zichzelf ontoelaatbaar is. Wat hiervan verder ook zij, uit de in de subonderdelen opgenomen verwijzingen naar de processtukken van de feitelijke instanties en in het bijzonder uit subonderdeel 1.3.2, waarin Mega de door haar kennelijk van belang geachte passage uit de memorie van grieven citeert, kan naar mijn mening niet worden opgemaakt dat Mega zozeer insisteerde op het "ijkpunt"(10) van de wijze waarop en de intentie waarmee [verweerder] de onderhandelingen voerde, dat het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof in zijn beoordeling de (on)toelaatbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen in een laat stadium daarvan centraal stelde. Ook de in subonderdeel 1.3.2 geciteerde passage mondt immers uit in de stelling dat "[verweerder], gelet op het vertrouwen dat Mega mocht hebben in het tot stand komen van de tussen partijen beoogde overeenkomst (...), jegens Mega heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die partijen in het maatschappelijk verkeer jegens elkaar in acht te nemen hebben, althans heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht hebben te nemen door eenzijdig de tussen partijen gevoerde onderhandelingen af te breken" (onderstreping toegevoegd; LK).
2.4 De klacht van onderdeel 1.4 houdt in dat het hof, in plaats van zich te concentreren op het afbreken van de onderhandelingen in een laat stadium daarvan, een oordeel had moeten geven over de vraag of [verweerder], door de onderhandelingen op de gegeven wijze af te breken, in strijd met de goede trouw heeft gehandeld.
Het onderdeel suggereert een tegenstelling, die in werkelijkheid ontbreekt. Waar het hof heeft getoetst of het [verweerder] vrijstond de onderhandelingen af te breken, heeft het kennelijk geen andere dan de door het onderdeel bedoelde maatstaven (zorgvuldigheid of goede trouw c.q. redelijkheid en billijkheid) voor ogen gehad. Daaraan doet niet af dat het hof die maatstaven (overigens naar aanleiding van het eigen betoog van Mega dienaangaande(11) en in overeenstemming met de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen(12)) heeft geconcretiseerd door de speelruimte die zij aan [verweerder] lieten, afhankelijk te achten van de vraag of Mega, gelet op de stand waarin de onderhandelingen zich bevonden en gelet op de overige omstandigheden van het geval, erop mocht vertrouwen dat de tussen partijen beoogde overeenkomst tot verkoop van het erfpachtrecht in elk geval tot stand zou komen. De klacht moet daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag falen.
2.5 Onderdeel 1.5, dat klaagt dat het hof het verkeerde criterium of toetsingskader heeft gehanteerd, bouwt voort op onderdeel 1.4 en moet in het lot daarvan delen.
2.6 Ook het tweede middel is opgebouwd uit een aantal genummerde onderdelen, die niet alle een klacht bevatten. Uit onderdeel 2.1, dat overigens geen klacht bevat, blijkt dat het middel zich richt tegen de rov. 2.5-2.13, in samenhang met de rov. 2.14-2.15 en de vervolgens gegeven beslissing.
2.7 Onderdeel 2.2 klaagt onder verwijzing naar het eerste middel, dat de in onderdeel 2.1 genoemde overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als het eerste middel, waarop het voortbouwt.
2.8 Ervan uitgaande dat het hof het juiste criterium heeft gehanteerd en voorts ervan uitgaande dat de kwestie van de eindtermijn een essentieel onderdeel van de onderhandelingen vormde, strekt onderdeel 2.3 ten betoge dat het hof de vordering van Mega niettemin alsnog had moeten toewijzen, nu het niet heeft vastgesteld (en ook niet heeft kunnen vaststellen), dat het (voorshands) ontbreken van overeenstemming over die eindtermijn een "goede grond" voor het beëindigen van de onderhandelingen vormde.
Waar het onderdeel steunt op de rechtsopvatting dat het eenzijdig beëindigen van onderhandelingen slechts dan toelaatbaar kan worden geacht indien de partij die de onderhandelingen afbreekt daarvoor een "goede grond" heeft (in die zin dat zij dat afbreken objectief kan rechtvaardigen), moet het falen. Het staat een bij onderhandelingen betrokken partij niet vrij die onderhandelingen eenzijdig te beëindigen, als haar wederpartij gerechtvaardigd op totstandkoming van een overeenkomst vertrouwt of als zich zodanige andere omstandigheden voordoen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is(13). In beide gevallen kan van belang zijn om welke reden de onderhandelingen worden afgebroken. Men denke aan een mogelijke rechtvaardiging van het beëindigen van de onderhandelingen, ondanks gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij, en - anderzijds - aan het geval dat een partij, zonder dat van zodanig vertrouwen reeds sprake is, niettemin zodanig zwaarwichtige belangen bij voortzetting van de onderhandelingen heeft dat een beëindiging daarvan door haar wederpartij rechtvaardiging behoeft. Van een algemeen en onveranderlijk geldende eis dat een toelaatbaar afbreken van onderhandelingen steeds op (objectief) "goede grond" moet berusten, is mijns inziens echter geen sprake(14).
2.9 Mega heeft aan de onderdelen 2.4 en 2.5 ten grondslag gelegd dat partijen, door onderhandelingen aan te gaan, jegens elkaar in een door redelijkheid en billijkheid / goede trouw beheerste rechtsverhouding zijn komen te staan. Het hof zou hebben miskend dat [verweerder], door niet te willen doorhandelen over de kwestie van de eindtermijn, in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt.
Alhoewel juist is dat de (rechts)verhouding tussen onderhandelende partijen door redelijkheid en billijkheid wordt beheerst(15), impliceert zulks niet dat partijen de tussen hen lopende onderhandelingen als regel niet eenzijdig zouden mogen beëindigen(16). Uit de rechtspraak volgt dat het afbreken van onderhandelingen eerst dan met redelijkheid en billijkheid in strijd is, als de afbrekende partij gerechtvaardigd vertrouwen van haar wederpartij schendt of de omstandigheden van het geval anderszins aan een eenzijdige beëindiging in de weg staan. In afwijking van hetgeen Mega aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd (zie daarover rov. 2.8 van het bestreden arrest), heeft het hof geoordeeld dat Mega niet er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat de onderhandelingen tot de totstandkoming van een overeenkomst zouden leiden. Met dit oordeel heeft het hof niet miskend dat de rechtverhouding tussen de bij onderhandelingen betrokken partijen door redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, noch anderszins van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Ook de onderdelen 2.4 en 2.5 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
Overigens teken ik volledigheidshalve bij onderdeel 2.4 nog aan, dat dit onderdeel feitelijke grondslag mist, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat in de benadering van het hof "(d)e (enkele) omstandigheid dat partijen niet meer met elkaar spreken (aldus en hier dat [verweerder] niet meer naar [betrokkene 1] toe reageerde, en deze daardoor niet meer richting Mega kon reageren)" een beletsel voor toewijzing van de vordering zou hebben gevormd; voor het hof gold slechts als beletsel, dat Mega nog niet gerechtvaardigd op de totstandkoming van een overeenkomst mocht vertrouwen.
Voor zover onderdeel 2.5 meer in het bijzonder is gericht tegen rov. 2.11, teken ik nog aan dat rov. 2.11 ziet op de louter hypothetische situatie waarin Mega een beslissing in de onderhandelingen zou hebben geforceerd door [verweerder] tot een uitlating te dwingen en waarin [verweerder] mogelijk ("Het hof sluit niet uit (...)") tot zodanige uitlating was gehouden. Het hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat deze situatie zich voordeed.
2.10 Onderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 2.12. Daarin oordeelde het hof:
"2.12 Het kennelijk door Mega ingenomen standpunt, zoals in ro. 2.8 onder c weergegeven, dat onderhandelingen "waarin nog enige rek zit", met andere woorden, waarin één partij nog bereid is enige concessies te doen, door de andere partij niet kunnen worden beëindigd dan nadat deze partij een laatste/finaal aanbod doet, vindt geen steun in het recht en wordt dus eveneens verworpen."
Het onderdeel stelt dat dit oordeel onjuist is, "nu toch vanwege die redelijkheid en billijkheid en de daarmee samenhangende vertrouwensfunctie (aldus dat het in strijd is met de goede trouw om gesprekken in te gaan als je niet toch (uiteindelijk) een soort overeenstemming beoogt (...)), die onderhandelingen niet meer te goeder trouw eenzijdig kunnen worden afgebroken(...)".
Het onderdeel faalt. Ook in verband met het leerstuk van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen geldt de contractsvrijheid van partijen als uitgangspunt. Dit uitgangspunt brengt mee dat een ieder vrij is in onderhandeling te treden met een ander en dat partijen ook vrij zijn die onderhandelingen af te breken(17). Ook de Hoge Raad stelt de vrijheid om de onderhandelingen af te breken, voorop. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 23 oktober 1987 (NJ 1988, 1017, m.nt. CJHB) dat het uitgangspunt "dat het Shell te allen tijde vrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van VSH in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd - d.w.z. onaanvaardbaar - zou zijn", juist is. De in het onderdeel verdedigde rechtsopvatting, volgens welke de serieuze, op contractsluiting gerichte intentie waarmee partijen dienen te onderhandelen, als uitgangspunt (behoudens "goede grond") aan een eenzijdige beëindiging van de onderhandelingen in de weg staat, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.
2.11 Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat het [verweerder] in de gegeven omstandigheden vrijstond de onderhandelingen als beëindigd te beschouwen. Volgens het onderdeel is niet aan de orde of [verweerder] de onderhandelingen als beëindigd mocht beschouwen, maar of hij de onderhandelingen eenzijdig mocht afbreken.
Blijkens rov. 2.5 was ook voor het hof de vraag aan de orde "of het [verweerder] vrijstond om de onderhandelingen af te breken op het moment dat partijen - met uitzondering van de eindtermijn - nagenoeg volledige overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van een overeenkomst tot verkoop van het erfpachtrecht aan Mega". Het is ook die vraag die het hof in de rov. 2.6-2.12 (in bevestigende zin) heeft beantwoord. Dat het hof in rov. 2.13 heeft gesproken van de (in juni 1999 bestaande) vrijheid van [verweerder] "de onderhandelingen als beëindigd te beschouwen"(18), doet daaraan niet af: op [verweerder] rustte naar het oordeel van het hof, gemeten naar de normen die het eenzijdig afbreken van onderhandelingen beheersen, in juni 1999 (of op enig later moment) hoe dan ook niet de plicht de onderhandelingen met Mega voort te zetten. Het onderdeel kan niet cassatie leiden.
2.12 Onderdeel 2.8 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat "de mogelijkheid om de onderhandelingen nog met enige kans van succes te hervatten, (...) vervolgens (lijkt te zijn) afgesneden door Mega zelf, doordat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat een drietal perfecte overeenkomsten tot stand was gekomen en [verweerder] heeft gesommeerd om deze te ondertekenen". Mega herinnert eraan dat zij haar primaire vordering (die op de gelding van reeds tot stand gekomen overeenkomsten was gebaseerd) heeft ingetrokken en heeft in dat licht de relevantie van de door het hof bedoelde omstandigheid bestreden.
De klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat de bestreden overweging niet dragend is voor 's hofs oordeel(19). Het hof heeft de vordering van Mega tot dooronderhandelen afgewezen op de grond dat [verweerder] hoe dan ook niet was gehouden de onderhandelingen voort te zetten. Aan dat laatste doet niet toe of af, dat Mega niet op een hervatting en voortzetting van de onderhandelingen heeft aangedrongen, maar zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de onderhandelingen reeds in een drietal perfecte overeenkomsten waren uitgemond.
2.13 Onderdeel 2.9, dat op onderdeel 2.8 lijkt voort te bouwen(20) door rov. 2.13 (voorts) te pareren met de tegenwerping dat in de benadering van Mega beslissend is dat [verweerder] de onderhandelingen op ontoelaatbare wijze eenzijdig heeft afgebroken, kan om dezelfde reden als hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2.8 is uiteengezet, niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1-1.9 van het vonnis van de rechtbank Groningen van 30 maart 2001, alsmede rov. 2.2 van het bestreden arrest.
2 Prod.1, 2 en 3 bij de conclusie van eis.
3 Prod. 4 bij de conclusie van eis.
4 Rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Groningen van 30 maart 2001.
5 Rov. 3 van het vonnis van de rechtbank Groningen van 30 maart 2001.
6 Zie rov. 4.3.
7 Het arrest is gewezen op 1 mei 2002; de cassatiedagvaarding is op 1 augustus 2002 uitgebracht.
8 Zie bijvoorbeeld HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660, m.nt. C.J. van Zeben: "3.3 (...) Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft de door het onderdeel bedoelde passages in de memorie van grieven kennelijk niet aldus uitgelegd dat deze ertoe strekten die vaststelling van de Rechtbank te bestrijden. Deze aan het Hof voorbehouden uitleg van de memorie van grieven is in het licht van die memorie en van de overige gedingstukken niet onbegrijpelijk."
9 Het in het subonderdeel bedoelde art. 1:201 lid Pro 1 (de cassatiedagvaarding noemt ten onrechte art. 2:201 lid Pro 1) PECL luidt: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing." Het subonderdeel verwijst voorts naar art. 2:301 lid 3 PECL Pro. Het volledige art. 2:301 ("Negotiations Contrary to Good Faith") luidt als volgt:
"(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2) However, a party who has negotiated or broken off negotiations contrary to good faith and fair dealing is liable for the losses caused to the other party.
(3) It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a party to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party."
10 Zie voor deze term de schriftelijke toelichting van mr. Garretsen onder 2.2.
11 Zie de in cassatie niet, althans niet met specifieke klachten, bestreden weergave van het betoog van Mega in rov. 2.8.
12 Zie in het bijzonder HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, m.nt. CJHB; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 m.nt. HJS; HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179.
13 Zie de in de vorige voetnoot genoemde rechtspraak.
14 Zie Asser-Hartkamp, 4-II (2001), nr. 161 en de daar vermelde rechtspraak. Zie voorts M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (1999), p. 76 en 78. Hesselink bespreekt de "goede reden" voor het afbreken van de onderhandelingen als element dat aan aansprakelijkheid van de afbrekende partij in de weg kan staan in het geval dat de wederpartij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Het is in die functie dat het element van de "goede reden" volgens Hesselink mogelijk ook in het Nederlandse recht zijn intrede heeft gedaan. Hesselink verwijst in dit verband naar HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS, dat "een opening (zou) kunnen bieden voor de introductie van een goede reden die het afbreken kan rechtvaardigen, zelfs na het ontstaan van vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen". Zie voetnoot 85 op p. 78, waarin Hesselink óók wijst op een gestrande poging het ontbreken van een "goede reden" als grond voor aansprakelijkheid ingang te doen vinden, zonder dat de wederpartij reeds de totstandkoming van een overeenkomst mocht verwachten (HR 24 november 1995, NJ 1996, 162). Vgl. ook C. Mak, Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, Een vergelijking tussen Nederlands recht en de Principles of European Contract Law, AA 2002, p. 62-70. Mak behandelt de "goede reden" (op p. 67) eveneens als rechtvaardiging in het geval dat reeds van gerechtvaardigd "totstandkomingsvertrouwen" bij de wederpartij sprake is; voorts noemt zij (op p. 68) een "goede reden" meer in het algemeen als één van de onderling af te wegen factoren bij de beantwoording van de vraag naar aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen.
15 Zie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67: "(...) dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;(...)".
16 De "regel" ligt genuanceerder, zie Asser-Hartkamp, 4-II (2001), nr. 160: "De regel dat onderhandelende partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen, kan er voorts toe leiden dat een partij de vrijheid mist de onderhandelingen af te breken."
17 Zie bijv. M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (1999), p. 72.
18 Ik sluit niet uit dat de door het hof gebruikte formulering mede is ingegeven door onzekerheid, of van een daadwerkelijk en actief afbreken van de onderhandelingen door [verweerder] eigenlijk wel sprake was. Dat [verweerder] de onderhandelingen heeft afgebroken, is in rov. 2.2 niet vastgesteld; wèl, dat [verweerder] geen gevolg gaf aan de sommatie van 28 juni 1999 van Mega om de (volgens Mega reeds perfecte) overeenkomsten te ondertekenen. Ook mr. Kamminga heeft er in zijn schriftelijke toelichting onder 9/10 op gewezen, dat [verweerder] zijn (in dit verband door Mega van belang geachte) brief van 26 juli 1999 eerst schreef, nadat (en als reactie op het feit dat) Mega zich op het standpunt stelde dat van perfecte overeenkomsten reeds sprake was.
19 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 50 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), p. 54.
20 Het onderdeel opent met de woorden : "(a)lsook het hof aldus overwegende en oordelende (...)".