Conclusie
38 334, 38 335, 38 336, 38 337, 38 462
mr. Groeneveld
Derde Kamer B
Kapitaalsbelasting 1999
Conclusies inzake:
X-1 BV, X-2 BV, X-3 BV, X-4 BV, X-5 BV
tegen
de staatssecretaris van Financiën
20 augustus 2003
1 Feiten en geschil
1.1 Tot medio 1998 vormden vijf besloten vennootschappen een vennootschap onder firma, C genaamd. De aandelen in deze vennootschappen waren in handen van vijf verschillende natuurlijke personen. Elke vennootschap had één enig aandeelhouder.
1.2 In 1998 is, na overleg met banken, tot een herstructurering besloten met het oog op een mogelijke beursgang. Daartoe werden in augustus 1998 vijf besloten vennootschappen opgericht, de belanghebbenden in de onderhavige zaken. De belanghebbenden zijn statutair gevestigd te Naarden. De aandelen in de nieuw opgerichte vennootschappen werden volgestort met de aandelen in de vijf eerstgenoemde besloten vennootschappen. Aldus werd een holdingstructuur tot stand gebracht, waarin de vijf eerstgenoemde, "oude", besloten vennootschappen dochtervennootschappen van de vijf belanghebbenden werden.(1)
1.3 Op 31 augustus 1998 werd AA NV opgericht. Deze vennootschap verkreeg het vermogen van de vijf "oude" vennootschappen bij een juridische fusie (art. 2:309 BW Pro). Op dezelfde datum werd een coöperatie opgericht, die blijkens haar statuten tot doel had 'in de stoffelijke belangen van haar leden te voorzien krachtens overeenkomst gesloten met de leden, zodanig dat de leden casu quo bestuurders van leden hun beroep van in het bijzonder management consultant kunnen uitoefenen in het bedrijf dat de coöperatie uitoefent of doet uitoefenen.' Tot de coöperatie zijn dertien naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen toegetreden, waaronder de belanghebbenden. Bij hun toetreding tot de coöperatie hebben de belanghebbenden hun aandelenbelangen in AA NV overgedragen aan de coöperatie tegen toekenning van lidmaatschapsrechten.
1.4 Het lidmaatschap van de coöperatie is niet vrij overdraagbaar. In de algemene vergadering hebben alle leden één stem en worden besluiten genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen.
1.5 Op 27 november 1998 is het aandeel AA NV genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs.
1.6 In de aangiften kapitaalsbelasting hebben belanghebbenden een beroep gedaan op de vrijstelling van art. 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto tweede lid, aanhef en onderdeel a, Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV). De inspecteur heeft op 5 februari 1999 naheffingsaanslagen kapitaalbelasting opgelegd. De tegen de naheffingsaanslagen gerichte bezwaren zijn afgewezen. Tegen de uitspraken van de inspecteur hebben de respectieve belanghebbenden beroep ingesteld. Het Hof heeft het geschil tussen partijen in elk geding als volgt omschreven:
"5.1. Tussen partijen is in geschil, of de belasting krachtens artikel 14 van Pro het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (...) alsnog verschuldigd is geworden doordat de aandelen in AA NV na de onder 4.7 bedoelde overdracht niet meer binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng in het bezit zijn van belanghebbende."
1.7 Het Hof verklaarde de beroepen tegen de uitspraken op de verschillende bezwaren ongegrond, waartoe het overwoog:
"6.2. De vijf aandeelhouders hebben beoogd met het oog op een voorgenomen beursgang van hun gezamenlijke bedrijven een juridische structuur tot stand te brengen, waarbij eerst door middel van de oprichting van de BV'en-nieuw een holdingstructuur ontstond en vervolgens de BV'en-oud tegen uitreiking van aandelen werden ingebracht in de daartoe nieuw opgerichte AA, welker aandelenkapitaal direct daarop tegen toekenning van lidmaatschapsrechten is overgedragen aan een daartoe door de vijf aandeelhouders opgerichte coöperatie.
6.3. De totstandbrenging van de (...) holdingstructuur [door middel van de vorenbedoelde aandelenruil; ThG] leidt naar tussen partijen niet in geschil is, niet tot heffing van kapitaalsbelasting. Er is in dezen sprake van een aandelenfusie welke rechtstreeks valt onder artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel a, der Wet, juncto artikel 14, lid 2, (...) [Uitvoeringsbesluit BRV].
6.4. De rechtshandeling (...) tengevolge waarvan de BV'en-nieuw niet meer elk houder waren van alle aandelen in één BV-oud, maar in plaats daarvan een evenredig aandeel hielden in de aandelen van AA welke het vermogen van de BV'en-oud had verkregen, valt zoals de Inspecteur overtuigend heeft gesteld, rechtstreeks - als een mede aldaar bedoelde juridische fusie - onder de omschrijving van artikel 37, lid 2, aanhef en onderdeel b.
6.5. Het Hof merkt hierbij op:
6.5.1. Belanghebbende bestrijdt dat artikel 14, lid 2, (...) [Uitvoeringsbesluit BRV] van toepassing is op de overdracht van de aandelen AA N.V. aan de Coöperatie en voert daartoe aan dat onder het in artikel 37, lid 1, onderdeel a, gebezigde begrip "fusie" niet tevens de juridische fusie is begrepen. Belanghebbende meent daarom dat de uitzondering van artikel 14, lid 2, (...) [Uitvoeringsbesluit BRV] niet van toepassing is op de juridische fusie van BV'en-oud en AA N.V.
Naar haar oordeel dient dan de tengevolge van de fusie verschuldigde belasting te worden geheven van de BV'en-nieuw. Dit is echter niet geschied. Belanghebbende stelt concluderend dat de fiscus het ten onrechte achterwege laten van heffing ter zake van die fusie niet kan herstellen door alsnog te heffen op grond van de aandelenoverdracht aan de Coöperatie.
6.5.2. De Staatssecretaris heeft zich in de toelichting op de Tweede Nota van wijziging (TK 1988/89, 21031, nr. 9, blz. 4) op het standpunt gesteld dat een redelijke uitleg van de bepalingen die van toepassing zijn op de bedrijfsfusie, meebrengt dat zij tevens van toepassing zijn op de juridische fusie. In die opvatting, die het Hof zal volgen, past het dat op de juridische fusie tussen BV'en-oud en AA NV de vrijstelling van artikel 37, lid 1, onderdeel a, juncto art. 37, lid 2, onderdeel b, van de Wet, van toepassing wordt geacht.
6.5.3. Het betoog van belanghebbende met inbegrip van haar beroep op het vertrouwensbeginsel kan haar derhalve niet baten.
6.6. De stelling van belanghebbende dat niet AA, maar (elk van) de BV'en-oud moeten worden beschouwd als "het andere lichaam" in de zin van artikel 14 (...) [Uitvoeringsbesluit BRV] moet als onjuist worden verworpen. Door de in 4.4. bedoelde verkrijging heeft immers AA ten opzichte van haar aandeelhouders (de BV'en-nieuw) de plaats ingenomen van de BV'en-oud en moet worden aangenomen dat de positie van "het andere lichaam" in de zin van artikel 14 (...) [Uitvoeringsbesluit BRV] is overgegaan van de BV'en-oud op AA. De daaruit voortvloeiende doorschuiving van "de vijfjaars klem" is niet in strijd met de door belanghebbende genoemde richtlijnbepaling.
6.7. Voor de door belanghebbende subsidiair bepleite overeenkomstige toepassing van artikel 14, tweede lid, (...) [Uitvoeringsbesluit BRV] op de (...) overdracht [van de aandelen in AA NV aan de coöperatie in ruil voor een lidmaatschapsrecht] is geen plaats. Belanghebbende erkent immers dat de Coöperatie geen lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal is en haar lidmaatschapsrechten niet zonder toestemming overdraagbaar zijn. Een en ander belet toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, van de wet en - in het voetspoor hiervan - van artikel 14 van Pro het (...) [Uitvoeringsbesluit BRV] op de overdracht van het belang in AA B.V. aan de Coöperatie. Die toepassing zou indruisen tegen zowel tekst als strekking van de genoemde wettelijke bepalingen.
6.8. Voor zover niet reeds onder 6.7 verworpen, is het beroep van belanghebbende op gelijke behandeling niet voldoende met feitelijke gegevens ondersteund om haar te kunnen baten.
6.9. De grieven van belanghebbende falen derhalve. Voor dit geval is de omvang van de naheffingsaanslag niet in geschil."
1.8 Belanghebbende heeft beroep in cassatie tegen 's Hofs uitspraak ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende bij conclusie van repliek heeft gereageerd. De staatssecretaris heeft afgezien van indiening van een conclusie van dupliek.
1.9 De cassatieberoepschriften zijn inhoudelijk identiek. Middel I richt een klacht tegen 's Hofs oordeel dat de juridische fusie een van kapitaalsbelasting vrijgestelde handeling is. Zoals ik bij de behandeling van de middelen uiteen zal zetten, faalt dit middel bij gebrek aan belang. Strikt genomen zou dit kunnen voeren tot de gevolgtrekking dat aan beschouwingen omtrent de fiscale rechtsgevolgen van een juridische fusie voor de beslechting van het geschil geen behoefte bestaat. Omdat voor een beoordeling van de fiscale rechtsgevolgen van de op de juridische fusie volgende ruil van aandelen tegen lidmaatschapsrechten de gevolgen van de juridische fusie helder moeten zijn, besteed ik niettemin aandacht aan de kapitaalsbelastingaspecten van de juridische fusie. Ik vang aan met een korte weergave van enkele Richtlijn-, wet- en besluitteksten. Vervolgens wordt de onderhavige reorganisatie stapsgewijs fiscaal doorgelicht. Waar hierna wordt gesproken over "belanghebbende" worden alle belanghebbenden in de onderhavige samenhangende zaken bedoeld.
2 Europees en Nederlands kapitaalsbelastingrecht
2.1 De aandelenruil is hiervoor in onderdeel 1.2 weergegeven. De Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG (PB EG nr. L 249 van 3 oktober 1969) bepaalt:
"Art. 7. 1. Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen:
a. mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2%, en niet lager zijn dan 1%;
b. wordt dit tarief met 50% of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.
Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
- de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de Lid-Staten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10% van hun nominale waarde;
- de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een Lid-Staat;
c. mag het tarief van het kapitaalrecht tot 1 januari 1973 worden verlaagd tot 0,50% en met ingang van deze datum worden vastgesteld op 1%, in geval van oprichting of vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal van holding- en beleggingsmaatschappijen die zich als enig doel stellen: deelneming in andere ondernemingen, alsook het beheer en het rendabel maken van deze deelneming, op voorwaarde dat deze vennootschappen generlei eigen industriële of commerciële activiteit uitoefenen en geen commerciële instelling exploiteren die opengesteld is voor het publiek.
2. Ten einde de Raad in staat te stellen om de gemeenschappelijke tarieven voor het kapitaalrecht vast te stellen, doet de Commissie vóór 1 januari 1971 aan de Raad een voorstel dienaangaande toekomen."
2.2 Bij Richtlijn van 9 april 1973 (nr. 73/79/EEG), PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, werd in art. 7, lid 1 na letter b ingevoegd:
"b bis) het tarief van het kapitaalrecht kan worden verlaagd met 50% of meer wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75% van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal van een andere kapitaalvennootschap vertegenwoordigen. Wordt dit percentage bereikt ingevolge verscheidene transacties, dan geldt het verlaagde tarief slechts voor de transactie waarbij dit percentage wordt bereikt en voor de daarnavolgende transacties waarbij dit percentage wordt verhoogd.
Het krachtens deze bepaling niet geheven deel van het recht is evenwel toch verschuldigd indien de verwervende vennootschap niet gedurende vijf jaar, gerekend vanaf de dag van de transactie waarvoor het verlaagde tarief gold, in het bezit blijft van alle aandelen van de andere vennootschap, en van ten minste 75% van het vennootschappelijk kapitaal van die vennootschap, welke zij bij die transactie heeft verworven, met inbegrip van de vroeger verworven aandelen die op de dag van genoemde transactie in haar bezit zijn. Het verlaagde tarief blijft evenwel van kracht indien deze aandelen binnen genoemde termijn worden overgedragen in het kader van een transactie waarop het verlaagde tarief van toepassing is uit hoofde van de voorgaande alinea of van letter b) van dit lid of bij een liquidatie van de overnemende vennootschap.
Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
- de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de Lid-Staten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10% van hun nominale waarde,
- de vennootschap waarin de inbreng wordt verricht en die waarvan de aandelen worden ingebracht, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een Lid-Staat.
(...)"
Bij deze wijzigingsrichtlijn behoorde de volgende preambule:
"(...)
Overwegende dat in artikel 7, lid 1, sub b) van de richtlijn van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal is bepaald dat het tarief van het kapitaalrecht voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen door de inbreng van activa wordt verlaagd;
Overwegende dat het wenselijk is te voorzien in de mogelijkheid om de toepassing van dit verlaagde tarief uit te breiden tot verrichtingen waarbij een in oprichting zijnde of reeds bestaande vennootschap in ruil voor de aandelen die zij uitgeeft een zodanig deel van de aandelen van een andere vennootschap verkrijgt dat zij in het algemeen over de volledige zeggenschap in laatstbedoelde vennootschap beschikt; dat deze verrichting in economisch opzicht gelijk gesteld kan worden aan de in artikel 7, lid 1, sub b), bedoelde hergroeperingsverrichtingen (...)"
2.3 De Richtlijn van 9 april 1973 voorzag in een nadere verlaging en uniformering van de tariefstelling:
"Art. 1. Het in artikel 7 van Pro bovengenoemde richtlijn bedoelde tarief van het kapitaalrecht wordt vastgesteld op 1% met ingang van 1 januari 1976.
Art. 2. De in art. 7, lid 1, sub b en b bis, van genoemde richtlijn bedoelde verlaagde tarieven worden vastgesteld op een niveau van 0% tot 0,50% met ingang van 1 januari 1976."
2.4 De Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG, PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985, behelsde een vervanging van art. 7 door Pro de volgende tekst:
"Artikel 7. 1. De Lid-Staten stellen de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50% werden belast vrij met uitzondering van de in artikel 9 bedoelde Pro verrichtingen.
Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50%.
(...)
2. De Lid-Staten mogen ofwel alle andere dan de in lid 1 bedoelde verrichtingen van het kapitaalrecht vrijstellen, ofwel deze aan een uniform tarief van ten hoogste 1% onderwerpen.
(...)"
2.5 In de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst voor het jaar 1998)(2) (hierna: Wet BRV) is het volgende bepaald:
"Art. 37. - 1. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal:
a. in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie;
(...)
2. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien:
a. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van 75 percent of meer uitbreidt;
b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft;
c. een tot een concern behorend lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend alle bedrijfsmiddelen van gelijke aard van de andere zodanige lichamen van dat concern verwerft;
d. sprake is van een splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal en aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ingeval een aandeelhouder dan wel een samenwerkende groep van aandeelhouders ten tijde van de splitsing doorslaggevende zeggenschap in het splitsende lichaam heeft, deze in een bij de splitsing betrokken lichaam behoudt of verkrijgt doch deze binnen drie jaren na de splitsing kwijtraakt door vervreemding van aandelen, dan wel in geval van een afsplitsing waarbij het verkrijgende lichaam aandelen uitreikt aan het splitsende lichaam, het splitsende lichaam zijn belang in het verkrijgende lichaam binnen drie jaren na de splitsing geheel of ten dele vervreemdt, worden in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.
3. Onder toekenning van eigen aandelen wordt begrepen het geval waarin naast de toekenning van aandelen tevens een bedrag in geld wordt betaald van ten hoogste 10 procent van de nominale waarde van de toegekende aandelen.
4. Onder een concern wordt verstaan een lichaam waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een ander lichaam, te zamen met alle andere lichamen waarin het onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.
5. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is niet van toepassing, indien een van de lichamen niet binnen een van de lid-staten van de Europese Unie is gevestigd.
Het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer(3) (hierna: Uitvoeringsbesluit BRV) bevat nadere voorwaarden voor de vrijstellingen van kapitaalsbelasting. Zo wordt in het veertiende artikel van dit besluit het volgende bepaald:
"1. De belasting die door toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, van de wet niet is geheven ter zake van een fusie als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel a, van de wet, is door het lichaam alsnog verschuldigd, indien het lichaam binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng niet meer in het bezit is van alle aandelen in het andere lichaam die het op dat tijdstip heeft verworven of reeds in zijn bezit had en van ten minste 75 percent van de aandelen in het andere lichaam.
2. Het eerste lid blijft buiten toepassing in geval van vervreemding van de aandelen in het kader van een fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in artikel 37, tweede lid, van de wet, alsmede ingeval het lichaam dat de aandelen heeft verworven, wordt ontbonden en geliquideerd."
2.6 Aan de Toelichting bij de Wet op belastingen van rechtsverkeer, voorzover deze betrekking heeft op de kapitaalsbelasting (bijlage C van de aanschrijving RBR 6) kan het volgende worden ontleend:
"par. 11. Belastingclaim
1. Art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro bepaalt dat, indien een of meer van de in het kader van een aandelenfusie of daarvoor verworven aandelen worden vervreemd, de door de toepassing van art. 37 (1) a WBR niet geheven kapitaalsbelasting alsnog wordt verschuldigd door het lichaam dat de vrijstelling heeft genoten.
De belastingclaim rust niet op aandelen welke zijn verworven in het kader van een vrijgestelde bedrijfsfusie, juridische (driehoeks)fusie of interne reorganisatie.
De claims terzake van aandelenfusies ontstaan voor 1 maart 1989 wegens toepassing van art. 35 (4) (oud) WBR blijven in stand. De fiscale claim is gebonden aan een termijn van 5 jaar, aanvangende op het tijdstip van de gefacilieerde inbreng.
Niet van belang is hoeveel aandelen worden vervreemd en of de vervreemde aandelen in het kader van de fusie zijn verworven dan wel reeds op dat tijdstip in het bezit van het overnemende lichaam waren. In het geval van een gefacilieerde aanvullende ruil heeft de claim alleen betrekking op de te dier zake minder geheven belasting.
Voorbeeld: In 1983 heeft de NV A 50% van de aandelen NV B gekocht. Op 15 april 1984 verwerft de NV A door aandelenruil 30% van de aandelen B en op 15 januari 1985 nog eens 15%. Zowel op de 30% als op de 15% is de fusiefaciliteit van toepassing. Op 15 januari 1986 vervreemdt de NV A 18% van de aandelen B. De op 15 april 1984 en de op 15 januari 1985 minder geheven belasting wordt dan alsnog verschuldigd. Zou de vervreemding hebben plaatsgehad op 15 december 1989 - dus meer dan 5 jaar na de eerste ruil maar binnen 5 jaar na de tweede ruil - of zou niet 18% doch slechts 10% aandelen zijn vervreemd, dan zou alleen de terzake van de laatste ruil minder geheven belasting alsnog zijn verschuldigd.
2. De claim komt niet alleen tot leven bij vervreemding van aandelen, maar ook indien het percentage aandelen uit andere oorzaak beneden 75% daalt. Dit doet zich bijv. voor, indien de NV A door aandelenruil 80% in het kapitaal van de NV B heeft verkregen en de NV B binnen 5 jaar zijn kapitaal verdubbelt door plaatsing van aandelen bij anderen dan de NV A. De NV A heeft dan nog slechts 40% van het kapitaal van de NV B.
3. De claim blijft buiten toepassing ingeval het overnemende lichaam de aandelen in het overgenomen lichaam inbrengt in een derde lichaam in het kader van een vrijgestelde (juridische) fusie of interne reorganisatie, alsmede ingeval het overnemende lichaam is ontbonden en de aandelen bij de vereffening worden verkocht dan wel als liquidatie-uitkering worden toegewezen aan de aandeelhouders van dat lichaam. Wanneer het overgenomen lichaam wordt ontbonden en geliquideerd kan er soms aanleiding zijn om met toepassing van de hardheidsclausule ontheffing van art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro te verlenen."(4)
3 De stappen van herstructurering - stap 1: de aandelenruil
De eerste stap van de voorliggende herstructurering is een aandelenruil.(5) Partijen verschillen terecht niet van mening over het antwoord op de vraag of deze aandelenruil aan de voorwaarden voor vrijstelling van kapitaalsbelasting voldoet, behoudens de eventuele toepasselijkheid van art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro BRV. Ik benadruk dat de aandelenfusievrijstelling wordt verleend onder de ontbindende voorwaarde van wat ik hierna zal aanduiden als het "vervreemdingsverbod" van art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV. De eerste stap geeft mij, uiteraard op de werking van laatstbedoeld artikel na, geen aanleiding tot het maken van nadere opmerkingen.
4 De stappen van herstructurering - stap 2: de juridische fusie
4.1 Stap twee is de op de aandelenruil volgende juridische fusie van de "verhangen" vennootschappen.(6) Het vermogen van de vijf vennootschappen ging bij deze stap onder algemene titel over op AA NV. Partijen verschillen van mening over de gevolgen van deze tweede stap voor de toepassing van art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro BRV. De vraag of een juridische fusie een belastbaar feit in de zin van art. 32 Wet Pro BRV oplevert, is in deze zaken niet aan de orde. De juridische fusie levert in de regel reeds een belastbaar feit op, omdat ter gelegenheid van de juridische fusie aandelen worden uitgegeven door de verkrijgende vennootschap.(7)
4.2 De gevolgen van de juridische fusie voor art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV
4.2.1 Te dezen dient zich primair aan de vraag of de voornoemde juridische fusie ertoe leidt dat de ontbindende voorwaarde van art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV in werking treedt. Anders geformuleerd: leidt de juridische fusie ertoe dat de belanghebbenden niet langer in het bezit zijn van de respectieve aandelen in hun dochtervennootschappen wier vermogen in het kader van de juridische fusie is overgegaan op AA NV? Als argument voor een bevestigende beantwoording van deze vraag kan gewezen worden op het feit dat de door de belanghebbenden verkregen aandelen in AA NV in civielrechtelijk opzicht niet te vereenzelvigen zijn met de aandelen die zij vóór de juridische fusie bezaten in hun respectieve dochtervennootschappen. De belanghebbenden waren bezitters van de aandelen in de respectieve verdwenen vennootschappen en waren na de fusie bezitters van de aandelen in AA NV. Slechts vanuit economisch opzicht zou men in het onderhavige geval tot een vereenzelviging kunnen komen van de aandelen in de in het kader van de fusie verdwenen vennootschappen en de verkregen aandelen in AA NV, zijnde de verkrijgende vennootschap.(8) Daarmee is het sterkste argument tegen een bevestigende beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag gegeven.
4.2.2 Ik acht de uitlegging van het begrip "bezit" in art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV, beslissend voor de gevolgen van een juridische fusie voor het in deze bepaling vervatte "vervreemdingsverbod". Indien dit begrip een economische invulling heeft, leidt de juridische fusie niet tot overtreding van het vervreemdingsverbod, hetgeen wel het geval is bij een civielrechtelijke invulling ervan. Omdat art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV - voorzover te dezen van belang - gelijkluidend is aan art. 7, tweede lid, onderdeel b bis, van de Richtlijn kapitaalsbelasting(9), waarin eveneens wordt gesproken over het bezit van aandelen, is het aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich over de uitlegging van deze term uit te laten.
4.3 De gevolgen van de juridische fusie voor art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV
4.3.1 Het stellen van prejudiciële vragen kan echter achterwege blijven indien de uitzondering van art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV, respectievelijk haar equivalent in art. 7, eerste lid, onderdeel b bis, vierde volzin, van de Richtlijn kapitaalsbelasting, ter gelegenheid van de fusie in werking treedt. Naar blijkt uit het tweede lid van art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro BRV, blijft het eerste lid van dit artikel immers buiten toepassing bij een vervreemding van de aandelen in het kader van een fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in art. 37, tweede lid, Wet BRV, alsmede ingeval het lichaam dat de aandelen heeft verworven, wordt ontbonden of geliquideerd. De Richtlijn kapitaalsbelasting bevat een bepaling van gelijke strekking in de vierde volzin van art. 7, tweede lid, onderdeel b, bis, hoewel de Richtlijn kapitaalsbelasting de term "overdracht" gebruikt, terwijl het Uitvoeringsbesluit BRV term "vervreemding" bevat. De uitzondering voor gevallen waarin sprake is van ontbinding of liquidatie doet zich in de onderhavige zaken niet voor.
4.3.2 Ik begin met de Richtlijn kapitaalsbelasting. Voor een uitzondering op het vervreemdingsverbod eist deze Richtlijn dat de aandelen worden overgedragen in het kader van een transactie waarop het verlaagde tarief van toepassing is uit hoofde van art. 7, eerste lid, letter b of letter b bis, van de Richtlijn kapitaalsbelasting. Kort (en niet geheel zuiver) geformuleerd eist de Richtlijn kapitaalsbelasting voor een uitzondering op het vervreemdingsverbod dat de aandelen worden overgedragen in het kader van een vrijgestelde transactie. Belanghebbende betoogt in dit verband dat een juridische fusie niet geschaard kan worden onder art. 7, eerste lid, onderdelen b of b bis, van de Richtlijn kapitaalsbelasting en dus geen vrijgestelde transactie is. Daarom kan de uitzondering op het vervreemdingsverbod zich bij een juridische fusie niet voordoen, aldus belanghebbende. Er is geen sprake van een "inbreng", hetgeen voor de bedoelde vrijstellingen volgens de tekst van de Richtlijn kapitaalsbelasting wordt vereist. Voorts is de uitzondering op het bezitsverbod, zoals vervat in art. 7, eerste lid, onderdeel b bis, van de Richtlijn kapitaalsbelasting, niet van toepassing omdat vereist wordt dat de aandelen worden "overgedragen".(10)
4.3.3 Bij deze redenering plaats ik de volgende kanttekeningen. De Richtlijn kapitaalsbelasting bevat geen aparte vrijstellingsbepaling voor de juridische fusie. Vermoedelijk houdt dit verband met de omstandigheid dat deze Richtlijn in haar oorspronkelijke vorm van eerdere datum is dan de (vennootschapsrechtelijke) Derde Richtlijn betreffende de juridische fusie. Het is de vraag of de omstandigheid dat de Richtlijn kapitaalsbelasting - ook met inachtneming van de latere wijzigingsrichtlijnen - de juridische fusie niet uitdrukkelijk regelt, impliceert dat de Richtlijngever dergelijke rechtshandelingen niet heeft willen vrijstellen. Met het oog op de preambule van de wijzigingsrichtlijn waarbij de vrijstelling voor aandelenfusies werd toegevoegd, lijkt dit weinig aannemelijk. Wat betreft het argument dat bij een juridische fusie geen sprake is van "inbreng", geldt dat dit dan naar Nederlands privaatrecht juist moge zijn,(11) echter in andere EU-lidstaten geldt niet dezelfde doctrine.(12) Gelet op de omstandigheid dat Frankrijk en Duitsland in ieder geval ten tijde van de invoering van de Derde Richtlijn betreffende de juridische fusie de eigendomsovergang onder algemene titel op de verkrijgende vennootschap beschouwden als een vorm van inbreng in natura, is geenszins uitgesloten dat in de Richtlijn kapitaalsbelasting onder inbreng tevens de vermogensovergang onder algemene titel in het kader van een juridische fusie moet worden begrepen. Indien ervan wordt uitgegaan dat de onderhavige juridische fusie inderdaad onder de vrijstelling van art. 7, eerste lid, onderdeel b, eerste gedachtenstreepje, van de Richtlijn kapitaalsbelasting kan worden geschaard, hetgeen ik niet ondenkbaar acht, rest nog de vraag of bij een juridische fusie sprake is van een "overdracht" van aandelen.(13)
4.3.4 Leidt een juridische fusie tot een "overdracht" van de aandelen in de ter gelegenheid van de fusie verdwijnende vennootschappen, zoals de Richtlijntekst vereist? Ik meen dat dit niet het geval is, althans niet indien de Richtlijntekst wordt bezien vanuit Nederlands privaatrecht. Een overdracht is bij een juridische fusie naar Nederlands recht niet aan de orde. De aandeelhouders in de bij fusie verdwijnende vennootschappen worden van rechtswege aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap(pen). De aandelen in de verdwijnende vennootschap(pen) vervallen, vanwege het ter gelegenheid van de juridische fusie ophouden. Het is echter bepaald niet ondenkbaar dat de Richtlijngever, ervan uitgaande dat een juridische fusie een van kapitaalsbelasting vrijgestelde rechtshandeling is, de uitzondering op het vervreemdingsverbod niet heeft van toepassing willen laten zijn ingeval een aandelenruil wordt gevolgd door een dergelijke fusie. Het voorgaande leidt echter tot niet meer dan de onbevredigende gevolgtrekking dat de gevolgen van een juridische fusie voor de uitzondering op het aandelenvervreemdingsverbod onduidelijk zijn.
4.3.5 Derhalve bezie ik thans de nationale wet en het Uitvoeringsbesluit BRV. De relevante deelvragen zijn:
- is een juridische fusie een "fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in artikel 37, tweede lid, van de wet"? Zo ja:
- is bij een juridische fusie sprake van "vervreemding van de aandelen in het kader van een fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in art. 37, tweede lid, van de wet"?
4.3.6 De medewetgever heeft onder meer het volgende opgemerkt:
"De herziening van de regeling voor fusies en reorganisaties biedt tevens de mogelijkheid nadere duidelijkheid te scheppen over de vraag hoe de juridische fusie zoals deze is geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zich verhoudt tot de faciliteit voor fusies en interne reorganisaties in de kapitaalsbelasting. Ik heb mij bij de invoering van de desbetreffende bepalingen in het BW op het standpunt gesteld dat een redelijke uitleg van de bepalingen die van toepassing zijn op de bedrijfsfusie meebrengt dat zij tevens van toepassing zijn op de juridische fusie. Dit standpunt onderschrijf ik nog steeds. Hierna wordt ingegaan op de van belang zijnde vormen van juridische fusie.
In artikel 309 Boek Pro 2 BW wordt de hoofdvorm van de juridische fusie beschreven, namelijk de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. Deze vorm van juridische fusie vertoont, mits de gehele onderneming van de verdwijnende vennootschap is verkregen, een grote gelijkenis met de bedrijfsfusie zodat daarop de vrijstelling kan worden toegepast.
Bij de juridische fusie ingevolge artikel 333 Boek Pro 2 BW waarbij de verkrijgende vennootschap fuseert met een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt, vindt geen uitgifte van aandelen plaats, een is er evenmin een informele kapitaalstorting. Er is derhalve geen belastbaar feit voor de kapitaalsbelasting.
In artikel 334 Boek Pro 2 BW is de juridische driehoeksfusie geregeld. Bij deze fusie worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, maar van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. In de Toelichting op de kapitaalsbelasting (Bijlage bij de aanschrijving van 27 november 1985, nr. 285-13707 (...)) heb ik gesteld, dat deze vorm te vergelijken is met een bedrijfsfusie tussen de verdwijnende vennootschap en de groepsmaatschappij, gevolgd door overdracht van de onderneming aan de verkrijgende vennootschap. Vanuit de literatuur is er nadien op gewezen dat deze fusie ook kan worden beschouwd als een aandelenfusie, gevolgd door een fusie als is bedoeld in artikel 309 Boek Pro 2 BW, dan wel als een fusie "sui generis". Wat daarvan zij, gelet op de strekking van het onderhavige voorstel en gelet op het feit dat de richtlijn betreffende de kapitaalsbelasting geen exacte definitie geeft van wat onder fusie dient te worden verstaan, meen ik dat er aanleiding is voortaan op de juridische driehoeksfusie de vrijstelling van toepassing te doen zijn, voor zover het betreft de uitgifte van aandelen door de groepsmaatschappij en de kapitaaltoename bij de verkrijgende vennootschap. Ter zake hiervan acht ik voor zover in deze fusie een aandelenfusie wordt gezien artikel 14 van Pro het besluit op grond van het tweede lid van dat artikel niet van toepassing."(14)
4.3.7 De besluitgever heeft in dit verband het volgende als zijn mening te kennen gegeven:
"par. 9. Juridische fusie
1. Onder het begrip "juridische fusie" dient ingevolge art. 309 Boek Pro 2 BW mede te worden verstaan een rechtshandeling van twee of meer vennootschappen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe vennootschap, die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.
Met vennootschap wordt bedoeld vennootschap naar Nederlands recht.
Deze vorm van juridische fusie vertoont een dermate grote gelijkenis met de bedrijfsfusie dat daarop de vrijstelling kan worden toegepast.
2. Naast de in art. 309 voormeld Pro omschreven hoofdvorm bestaan er bijzondere vormen van juridische fusie van vennootschappen, te weten:
a. die, welke is bedoeld in art. 333, lid 1 Boek 2 BW, voor zover het betreft de juridische fusie waarbij de verkrijgende vennootschap fuseert met een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt.
Ingevolge art. 311, lid 2 Boek 2 BW gaat een dergelijke juridische fusie niet gepaard met uitgifte van aandelen. Goedgekeurd wordt dat deze fusie is vrijgesteld van kapitaalsbelasting.
b. die, welke is bedoeld in art. 333, lid 2 Boek 2 BW, namelijk de juridische fusie waarbij iemand alle aandelen houdt in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen en de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent ingevolge de akte van fusie. Goedgekeurd wordt dat deze fusie is vrijgesteld van kapitaalsbelasting.
c. die, welke is bedoeld in art. 334 Boek Pro 2 BW, namelijk de juridische driehoeksfusie. Bij deze vorm worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, maar van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Een dergelijke fusie is slechts mogelijk, indien de groepsmaatschappij voor eigen rekening rechtstreeks of middellijk, al dan niet tezamen met een andere groepsmaatschappij, alle aandelen van de verkrijgende vennootschap houdt.
Goedgekeurd wordt dat op de juridische driehoeksfusie de vrijstelling van art. 37 (1) a WBR van toepassing is, voor zover het betreft de uitgifte van aandelen door de groepsmaatschappij aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap en de kapitaaltoename bij de verkrijgende vennootschap."(15)
4.3.8 In de literatuur is het ontbreken van specifieke wetgeving in formele zin ten aanzien van de juridische fusie herhaaldelijk bekritiseerd.(16) Ten aanzien van het leeuwendeel der in de praktijk voorkomende fusies zal de nood echter niet zo hoog zijn als sommigen wellicht vrezen, omdat art. 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, juncto tweede lid, onderdeel b, Wet BRV van toepassing zal zijn. Dat geldt ook voor de voorliggende fusievorm: AA NV verkrijgt onder algemene titel het vermogen van vijf besloten vennootschappen en reikt aandelen uit aan de aandeelhouders in deze vijf bij de fusie verdwijnende vennootschappen. Daarom valt de onderhavige juridische fusie rechtstreeks onder art. 37, eerste lid, onderdeel a, juncto tweede lid, onderdeel b, Wet BRV. De Richtlijn kapitaalsbelasting kan bij deze eerste deelvraag verder buiten beschouwing blijven, omdat de nationale wet reeds voorziet in een vrijstelling voor juridische fusies als de onderhavige. De eerste deelvraag van onderdeel 4.3.5 moet derhalve bevestigend worden beantwoord, niettegenstaande de twijfels die de Richtlijn kapitaalsbelasting in dit verband oproept.
4.3.9 Rest de tweede deelvraag, namelijk of bij een juridische fusie als de onderhavige sprake is van een vervreemding van aandelen door de aandeelhouders in de verdwijnende vennootschappen (zijnde de belanghebbenden). Belanghebbende betoogt dat dit niet het geval is, gelet op de ficties in de Wetten op de inkomstenbelasting 1964 en 2001, alsmede in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarin de juridische fusie wordt geacht een vervreemding van de aandelen in de verdwijnende vennootschap(pen) te behelzen. De ficties zouden overbodig zijn indien het vervallen van de aandelen in de verdwijnende vennootschap(pen) reeds zonder dergelijke ficties als een vervreemding zou worden aangemerkt.(17) Hoewel men voorzichtig moet met dergelijke a contrario-redeneringen, meen ik toch dat de term "vervreemden" naar Nederlands belastingrecht het vervallen van de aandelen in de verdwijnende vennootschap(pen) ter gelegenheid van een juridische fusie niet omvat. De term "vervreemden" is veeleer gereserveerd voor de overdracht onder bijzondere titel. Een strikte tekstuele interpretatie van art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV leidt er derhalve toe dat in geval van een juridische fusie niet aan de voorwaarden voor de uitzondering op het vervreemdingsverbod is voldaan.
4.3.10 Deze strikt taalkundige uitleg van art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit heeft echter niet het primaat. Ik acht het buitengewoon onwenselijk dat een juridische fusie enerzijds, namelijk bij de toepassing van art. 37 Wet Pro BRV, op één lijn wordt gesteld met de bedrijfsfusie, doch dat dit bij de toepassing van art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV niet zou geschieden. Ik meen uit de hiervoor geciteerde toelichting van de medewetgever te mogen afleiden dat hij van mening is dat bij juridische fusies, hoewel zich geen vervreemding van aandelen voordoet, de uitzondering van art. 14, tweede lid, Wet BRV toepassing vindt. Ik verwijs naar de uitlatingen van de medewetgever omtrent de driehoeksfusie, die in de literatuur is ontrafeld in een aandelenruil, gevolgd door een "normale" juridische fusie in de zin van art. 2:309 BW Pro. Hierover heeft de medewetgever opgemerkt dat art. 14, tweede lid, Wet BRV van toepassing is (zie het slot van het citaat in onderdeel 4.3.6 hiervoor).
4.3.11 Het voorgaande leidt ertoe dat de juridische fusie niet leidt tot schending van het in art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV vervatte vervreemdingsverbod. Dan rest nog wel de vraag of het vervreemdingsverbod op de in het kader van de juridische fusie vervallen aandelen overgaat op de in het kader van de juridische fusie door de verkrijgende vennootschap, AA NV, uitgegeven aandelen. De Richtlijn kapitaalsbelasting, noch de Nederlandse wet en het Uitvoeringsbesluit BRV geven hier uitsluitsel over. De Hoge Raad heeft dit pleit echter reeds beslecht in HR 2 december 1998, nr. 33 744, BNB 1999/86. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat "het stelsel van de kapitaalsbelasting" meebrengt dat het vervreemdingsverbod gaat gelden voor de aandelen die door de opvolgende fusie of interne reorganisatie voor de aandelen waarop art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV ziet, in de plaats treden. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel zonder het stellen van prejudiciële vragen, maar kennelijk met een beroep op de logica.
4.3.12 Het oordeel van de Hoge Raad inzake de doorschuiving van het vervreemdingsverbod is bepaald niet onbegrijpelijk, indien men zich realiseert dat zonder een dergelijke doorschuiving een enkele opvolgende fusie of interne reorganisatie ertoe zou leiden dat de belastingplichtige van het vervreemdingsverbod wordt bevrijd.(18) Als kanttekening bij de beslissing van de Hoge Raad valt op te merken dat met dit arrest een additioneel vereiste binnen de sfeer van de aandelenfusievrijstelling is geïntroduceerd, terwijl de tekst van de Richtlijn kapitaalsbelasting, noch de tekst van de Wet BRV, daar ruimte voor bieden. Daar komt bij dat niet geheel duidelijk is of de Richtlijngever een dergelijke doorschuiving van het vervreemdingsverbod heeft gewild, met name omdat de ratio van het vervreemdingsverbod niet duidelijk is. Voorts is de doorschuiving van het vervreemdingsverbod voor de belastingplichtige bezwarend, hetgeen de autonome introductie van dergelijke doorschuiving door één der lidstaten buiten de communautaire kaders om minder voor de hand liggend maakt. Ik wijs ten slotte op (met name onderdeel 4 van) de noot van Hoogendoorn over dit arrest in BNB 1999/87. Hoogendoorn meent dat doorschuiving van het vervreemdingsverbod niet uit het systeem van de wet volgt, terwijl een dergelijk oordeel zijns inziens evenmin uit een richtlijnconforme interpretatie volgt.
5 De stappen van reorganisatie - stap 3: de overdracht van de aandelen AA NV aan de Coöperatie in ruil voor lidmaatschapsrechten
5.1 Levert de overdracht van aandelen door AA NV aan de Coöperatie een belastbaar feit voor de kapitaalsbelasting op? Verstraaten schrijft:
"Bij andere lichamen [dan de NV of de BV; ThG] is de beantwoording van de vraag of zij een in aandelen verdeeld kapitaal hebben moeilijker. Dan zal aansluiting moeten worden gezocht bij het begrip kapitaal zoals dat geldt voor de NV en de BV. Vgl. HR 4 maart 1970, BNB 1970/131, m.n. Schuttevaêr. Dat betekent dat iedere participatie recht moet geven op evenredig aandeel in het vermogen en de winst van het lichaam.
(...)
Het komt ons voor dat bij de beantwoording van de vraag of een participatie, die recht geeft op een evenredig deel van het vermogen en de winst van een lichaam, een aandeel is in de zin van art. 32, lid 1, van doorslaggevende betekenis is de niet-aansprakelijkheid van de participant voor de schulden van het lichaam. De aandeelhouder van de NV of BV is niet aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap (...) In het algemeen kan hij dus in het ergste geval slechts verliezen hetgeen hij als storting op zijn aandeel heeft ingebracht in de vennootschap.
(...)"(19)
"Verenigingen (daaronder mede begrepen coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen) hebben vrijwel nooit een in aandelen verdeeld kapitaal. Dergelijke lichamen hebben slechts een in aandelen verdeeld kapitaal voorzover los van het persoonlijk lidmaatschap participatie in het vermogen mogelijk is. Zie MvT, blz. 22 rk en Toelichting, paragraaf 2, lid 3."(20)
5.2 Een coöperatie valt onder de in art. 32, tweede lid, Wet BRV genoemde lichamen. De coöperatie heeft echter in beginsel geen in aandelen verdeeld kapitaal. Bij gebreke daarvan kan de inbreng in een coöperatie niet tot heffing van kapitaalsbelasting leiden. Zie voor een beslissing van deze strekking ten aanzien van een onderlinge waarborgmaatschappij HR 8 maart 1995, nr. 30 262, BNB 1995/123, met noot Zwemmer.
5.3 Omdat de coöperatie doorgaans geen in aandelen verdeeld kapitaal kent, wordt aan een fusievrijstelling evenmin toegekomen. Voor de onderhavige inbreng van aandelen in AA NV tegen toekenning van lidmaatschapsrechten geldt dan ook geen vrijstelling van kapitaalsbelasting. Aan een vrijstelling bestaat echter niet onmiddellijk behoefte, omdat deze inbreng niet in een belastbaar feit resulteert. Problematischer zijn de gevolgen van de bedoelde inbreng voor de toepassing van art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro BRV. Gelet op het in paragraaf 4 behandelde, heeft de juridische fusie nog niet geleid tot schending van het vervreemdingsverbod. Het vervreemdingsverbod is na deze fusie is overgegaan op de aandelen in AA NV, gelet op HR 2 december 1998, nr. 33 744, BNB 1999/86.
5.4 Na de ruil van de aandelen AA NV tegen lidmaatschapsrechten in de Coöperatie, hebben de belanghebbenden het bezit van deze aandelen in ieder geval in onmiddellijke zin verloren. Dat middellijk bezit van aandelen aan art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV voldoet, betwijfel ik. Zou middellijk bezit volstaan voor behoud van de aandelenfusievrijstelling, dan lijkt art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV mij een overbodige bepaling.
5.5 Ervan uitgaande dat middellijk bezit inderdaad niet kan worden begrepen onder "bezit" in de zin van art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV, wordt door de onderhavige inbreng het vervreemdingsverbod geschonden. De in art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV vervatte uitzondering is naar de letter van het Uitvoeringsbesluit niet van toepassing, omdat geen sprake is van een fusie of interne reorganisatie als bedoeld in art. 37, tweede lid, Wet BRV en belanghebbenden evenmin zijn ontbonden en geliquideerd. Ik meen voorts dat de tekst Richtlijn kapitaalsbelasting, meer in het bijzonder art. 7, eerste lid, onderdeel b, bis, van de Richtlijn, tot dezelfde uitkomst leidt.
5.6 Dit rechtsgevolg van de meerbedoelde inbreng komt wrang over, indien wordt bedacht dat de oorzaak van overtreding van het vervreemdingsverbod is gelegen in de omstandigheid dat er voor de inbreng in een niet-kapitaalvennootschap geen (fusie)vrijstelling geldt. De inbreng leidt immers niet tot een belastbaar feit, waardoor aan een vrijstelling geen behoefte bestaat. Dit leidt tot het volgende verschil in behandeling.
Voorbeeld 1: aandeelhouder A bezit alle aandelen in BV A. De aandeelhouder richt vervolgens B BV en C BV op. Door middel van een aandelenruil komt BV A onder BV B en BV C te hangen. BV B en BV C houden nadien ieder 50% van de aandelen in BV A. Deze aandelenruil is vrijgesteld van kapitaalsbelasting, onder de ontbindende voorwaarde van art. 14, eerste lid, Uitvoeringsbesluit BRV. Dit betekent dat BV B en BV C aandelen in BV A gedurende vijf jaar na de aandelenruil in hun bezit moeten zijn. Twee jaar na de aandelenruil richten BV B en BV C een nieuwe vennootschap, BV D, op. De aandelen BV D worden door BV B en BV C volgestort door inbreng van de door hen gehouden aandelen BV A. Het vervreemdingsverbod is nu - vooralsnog - niet geschonden, vanwege het bepaalde in art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit BRV.
Voorbeeld 2: zie voorbeeld 1, met dien verstande na de eerste aandelenruil niet BV D, maar coöperatie D wordt opgericht. In ruil voor lidmaatschapsrechten van de coöperatie brengen BV B en BV C alle aandelen BV A in de coöperatie in. Behoudens de rechtsvorm van D leiden beide voorbeelden tot dezelfde concernopbouw. Toch wordt in voorbeeld 2 het vervreemdingsverbod overtreden, omdat de "ruil" van aandelen BV A tegen lidmaatschapsrechten van coöperatie D niet als fusie of interne reorganisatie in de zin van art. 37, tweede lid, Wet BRV kan worden aangemerkt en art. 14, tweede lid, Uitvoeringsbesluit ook overigens toepassing mist.
5.7 Het is twijfelachtig of de Richtlijngever respectievelijk de wetgever deze consequentie heeft onderkend. Art. 14 Uitvoeringsbesluit Pro BRV, resp. art. 7, eerste lid, onderdeel b bis, van de Richtlijn kapitaalsbelasting leiden ertoe dat het vervreemdingsverbod mag worden overtreden, mits zulks plaatsvindt in het kader van een opvolgende fusie of interne reorganisatie, respectievelijk een transactie waarop in de Richtlijn het verlaagde tarief van toepassing is verklaard. Het is naar mijn mening ten zeerste de vraag of de omstandigheid dat een vrijstelling voor de inbreng in een niet-kapitaalsbelastingplichtig lichaam niet nodig is omdat zich geen belastbaar feit kan voordoen, voldoende is om een schending van het vervreemdingsverbod geoorloofd te achten. De daarmee gepaard gaande inbreuk op de rechtsvormneutraliteit acht zonder meer onwenselijk. Voorts meen ik dat redelijkerwijs twijfelachtig is dat de Richtlijngever een dergelijke consequentie heeft beoogd, dat het mij raadzaam voorkomt een prejudiciële vraag over deze problematiek voor te leggen aan het Hof van Justitie.
6 De voorlopige beslechting van het geding
6.1 Ik geef de Hoge Raad in overweging de behandeling van de zaken te schorsen en prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen over de gevolgen van een juridische fusie als de onderhavige respectievelijk een ruil van aandelen voor lidmaatschapsrechten in een coöperatie als de onderhavige voor het vervreemdingsverbod van de aandelenfusievrijstelling.
6.2 Ten aanzien van de middelen van cassatie maak ik de volgende opmerkingen. Reeds eerder in deze conclusie heb ik aangegeven dat middel I zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de onderhavige juridische fusie is vrijgesteld van kapitaalsbelasting. Belanghebbenden betogen, naar ook blijkt uit de conclusies van repliek, dat de inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslagen heeft opgelegd naar aanleiding van stap 3 (zie paragraaf 5), terwijl hij had moeten naheffen naar aanleiding van stap 2 (zie paragraaf 4). Deze opvatting komt mij onjuist voor. Indien belanghebbenden worden gevolgd in hun betoog dat stap 2 tot heffing van kapitaalsbelasting leidt, terwijl stap 3 een vrijgestelde transactie betreft, staat het de rechter in beginsel vrij de gronden van de naheffingsaanslag te wijzigen in dier voege dat niet stap 3, maar stap 2 aan de naheffingsaanslag ten grondslag wordt gelegd. Ik volsta in dit verband met een verwijzing naar HR 24 januari 2003, 36 247, V-N 2003/7.5, waarin de Hoge Raad interne compensatie in zowel de bezwaar- als de beroepsfase heeft gesanctioneerd. Omdat het eerste middel niet kan leiden tot de vernietiging van de aangevallen uitspraak, is het gedoemd te falen bij gebrek aan belang.
6.3 Wat het tweede middel betreft, volsta ik met een verwijzing naar het hiervoor opgemerkte. Ik meen dat het Hof van Justitie gevraagd moet worden zich uit te laten over de gevolgen van de twee hiervoor behandelde reorganisatiestappen, namelijk de juridische fusie en de daaropvolgende ruil van aandelen tegen lidmaatschapsrechten.
7 Conclusie
Mijn conclusie strekt tot het aanhouden van iedere verdere beslissing en schorsing van de gedingen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek uitspraak heeft gedaan over de aan hem voor te leggen vragen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor een schematisch overzicht van de herstructureringsstappen verwijs ik naar blz. 2 van de beroepschriften voor het Hof.
2 Wet van 24 december 1970, Stb. 611, tot de voor deze zaak relevante feiten laatstelijk gewijzigd bij Wet van 17 juni 1998, Stb. 350.
3 Besluit van 22 juni 1971, Stb. 393, tot de voor deze zaak relevante feiten laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 27 februari 1996, Stb. 144.
4 Zie de gedeeltelijke herdruk d.d. 11 januari 1991, nr. IB 90/1029, van de Resolutie van 16 december 1971, nr. B71/23 037, V-N 1991/370.
5 Zie onderdeel 1.2 van deze conclusie.
6 Zie onderdeel 1.3 van deze conclusie.
7 Zie onder meer R.J. de Vries, Juridische fusie, Fiscale monografieën nr. 84, Kluwer, Deventer, 1998, blz. 93.
8 Men moet dan wel uitgaan van de fictie dat alle bij de fusie betrokken partijen zuiver rationeel-economisch handelen in een volkomen markt. Een dergelijke veronderstelling sluit waarderingsfouten uit en voorkomt dat verschillen in rendementsverwachtingen en gewenst bedrijfsbeleid leiden tot suboptimale economische beslissingen.
9 Met deze niet geheel zuivere term duidt ik de Richtlijn van 17 juli 1969 (69/335/EEG) PB EG 1969, nr. L 249 van 3 oktober 1969 aan, zoals zij thans luidt, dus met inachtneming van de wijzigingen ingevolge de Richtlijn van 9 april 1973 (73/79/EEG), PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 9 april 1973 (73/80/EEG) , PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG), PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974, en de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG), PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985.
10 Blz. 5 en 6 van het beroepschrift in cassatie.
11 Zie onder meer P.J. Dortmond, Enige beschouwingen rondom aandelen, diss., blz 129-130.
12 Zie P.J. Dortmond, a.w., blz. 128-129.
13 Zoals gezegd, eist de uitzondering op het vervreemdingsverbod in de Richtlijn dat sprake is van een overdracht van aandelen in het kader van een (kortweg) vrijgestelde fusie.
14 Tweede Nota van Wijziging, TK, vergaderjaar 1988-1989, 21 031, nr. 9, blz. 4.
15 Gedeeltelijke herdruk d.d. 11 januari 1991, nr. IB 90/1029, van de Resolutie van 16 december 1971, nr. B71/23 037.
16 Zie onder meer: J.K. Moltmaker, Belastingen van rechtsverkeer, zesde herziene druk, Kluwer, Deventer, blz. 152 en E. Bos, De juridische fusie en de belastingen van rechtsverkeer, een merkwaardig onderscheid, WFR 1986/5737.
17 Blz. 3 en 4 van het beroepschrift in cassatie.
18 Heeft de opvolgende fusie de vorm van een aandelenruil, dan komt uiteraard opnieuw een vervreemdingsverbod te rusten op de in het kader van de aandelenruil door de gekapitaliseerde vennootschap verkregen aandelen, maar dit is een nieuw vervreemdingsverbod dat samenhangt met een nieuwe vrijstelling.
19 R.T.G. Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, vierde herziene druk, Gouda Quint, Deventer, 1999, blz. 146.
20 R.T.G. Verstraaten, a.w., blz. 147.