Conclusie
Nr. 1382
Derde Kamer B
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Onteigening
Conclusie van 24 oktober 2003 inzake:
MICHERNA BEHEER BV
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN
1. Feiten en procesverloop
1.1. Micherna Beheer BV (hierna: Micherna) is eigenaresse van drie percelen(1). Die percelen zijn bij KB van 22 augustus 2000(2) ingevolge art. 72a Onteigeningswet (hierna: Ow.) ter onteigening aangewezen ten behoeve van - samengevat - de reconstructie en de aanleg van rijksweg 14. In dat KB is Micherna aangewezen als eigenaresse van de te onteigenen percelen. De percelen vormen een aaneengesloten kavel, gelegen aan de Zijdeweg in Wassenaar. De kavel omvat (onder meer) een horecaruimte met dienstwoning, een schuur, erf en een onverhard parkeerterrein. In het pand werd een horecagelegenheid geëxploiteerd genaamd "De Landbouw". Het onteigende en de daarin gevestigde onderneming is sinds 1983 verpacht geweest.
1.2. Bij beschikking van 11 mei 2001(3) heeft de Rechtbank (onder meer) op verzoek van de Staat der Nederlanden (Verkeer en Waterstaat; hierna: de Staat) op de voet van art. 54a Ow een rechter-commissaris en deskundigen benoemd en op de voet van art. 54c Ow de tijd en plaats van de plaatsopneming bepaald.
1.3. Bij exploit van 30 mei 2001(4) heeft de Staat Micherna doen dagvaarden voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) en (onder meer) gevorderd te zijner name vervroegd de onteigening uit te spreken van de drie percelen.
1.4. De (vervoegde) plaatsopneming heeft plaatsgevonden op 7 juni 2001. In het dossier bevindt zich een afschrift van het proces-verbaal daarvan.
1.5. Op 19 juni 2001 zijn de drie te onteigenen percelen door Micherna ter veiling aangeboden op de openbare veiling van het Venduehuis der Notarissen in Den Haag.(5) Het registergoed werd ingezet op ƒ 1.180.000 (€ 535.461) en vervolgens werd het afgeslagen van de som van ƒ 2.500.000 (€ 1.134.451), maar er werd niet gemijnd(6). Micherna heeft de percelen echter niet gegund voor het bedrag van ƒ 1.180.000 (€ 535.461), zodat de percelen bij haar in eigendom bleven.
1.6. De Rechtbank heeft op 5 september 2001 in deze zaak vonnis(7) gewezen. De Rechtbank heeft in dat vonnis (onder meer) de gevorderde onteigening uitgesproken en het voorschot op de schadeloosstelling voor Micherna vastgesteld op ƒ 653.751 (€ 296.659), zijnde 90 percent van het aanbod ten bedrage van ƒ 726.390 (€ 329.621).
1.7. Het tegen dit vonnis door Micherna ingestelde cassatieberoep, is door de Hoge Raad bij arrest van 15 maart 2002(8) verworpen onder verwijzing naar art. 81 Wet Pro RO.
1.8. Het Rechtbankvonnis van 5 september is vervolgens op 17 april 2002 ingeschreven in de openbare registers.
1.9. Na een voorlopig rapport van 27 september 2001, hebben de deskundigen op 31 juli 2002 hun definitieve rapport gedeponeerd. De Rechtbank heeft zich in haar eindvonnis(9) van 11 december 2002 - kort gezegd - geheel aangesloten bij de oordelen van de deskundigen ter zake van de hoogte van de schadeloosstelling die aan de onteigende moet worden toegekend. Zij stelde de schadeloosstelling vast op € 383.444,28 (ƒ 845.000). Daarnaast oordeelde zij onder meer dat een (gedeeltelijke) vergoeding van de proceskosten op haar plaats was.
1.10. Tegen dit vonnis heeft Micherna tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, bestaande uit zes onderdelen, die zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen. Micherna kan zich niet vinden in de door de Rechtbank vastgestelde waarde van de drie percelen (hierna ook: de Landbouw); in de vastgestelde bijkomende schade (nihil); in de vastgestelde belastingschade (nihil); in de rentevoet van 4,5%; en in de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van rechtsbijstand en partijdeskundige.
1.11. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten ter zitting van 27 juni 2003 schriftelijk doen toelichten. Ter zitting van 11 juli 2003 heeft de Staat gedupliceerd.
2. Beoordeling van het middel
De waarde
2.1. De Rechtbank oordeelt in rov. 7 ten aanzien van de veiling waarop de percelen ter verkoop zijn aangeboden (zie hiervóór in § 1.5.):
Ten aanzien van de veiling is de rechtbank - met de deskundigen - van oordeel dat gelet op het feit dat de veiling speciaal voor deze gelegenheid is georganiseerd, op voorhand bekend is gemaakt dat het object is betrokken in een onteigening en er noch is gemijnd, noch is gegund, de uitkomst van deze veiling niet is te beschouwen als een marktconforme waardering.
Het eerste onderdeel van het middel bestrijdt deze overweging van de Rechtbank, maar treft geen doel. De veiling van de Landbouw vond plaats op één van de maandelijkse veilingen van het Venduehuis der Notarissen te Den Haag. Dat de Rechtbank aangeeft dat "de veiling speciaal voor deze gelegenheid" is georganiseerd is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat op het moment van de veiling de gerechtelijke onteigeningsprocedure al in volle gang was. Kennelijk bedoelt de Rechtbank te zeggen dat de te onteigenen percelen speciaal ter veiling zijn gebracht vanwege de aangekondigde onteigening. Dat strookt ook met de opmerking van de advocaat van Micherna in de conclusie van antwoord tevens houdende overlegging producties d.d. 26 juni 2001:
Zoals ter decente is aangekondigd, is de Landbouw ter veiling aangeboden. Het doel van deze exercitie was aan te tonen dat het aanbod van de Staat, dat gebaseerd zou moeten zijn op een waarde waarbij de onteigening is weggedacht, ook ten opzichte van de "markt" waarbij de onteigening uitdrukkelijk wel een rol speelt, volstrekt onrealistisch is. De veiling is daarvoor de meest objectieve graadmeter. Bij de veiling op 19 juni 2001 is uitdrukkelijk door de notaris melding gemaakt van de onteigeningsprocedure, die op dat moment reeds was aangevangen met vermelding van het aanbod van de Staat.
2.1.1. Met de Rechtbank ben ik voorts van oordeel dat de uitkomst van de veiling niet te beschouwen is als een marktconforme waardering en daarom geen relevantie kan hebben bij het bepalen van de hoogte van de aan Micherna toe te kennen schadeloosstelling. Anders dan de Rechtbank meen ik dat de omstandigheid dat er noch gemijnd noch gegund is, hierbij niet van belang is. Ik meen in het algemeen dat de uitkomst van de openbare veiling van een object waarvan tevoren kenbaar is gemaakt dat het betrokken is bij een onteigening - in beginsel - geen rol kan spelen bij het bepalen van de aan het onteigende object toe te kennen waarde. Het is immers niet mogelijk 'de onteigening weg te denken' en zo tot een daarvan abstraherende waarde te komen. Daar komt nog een overweging bij. Indien wel rekening zou worden gehouden met dergelijke veilinguitkomsten, bestaat het gevaar van misbruik, bijvoorbeeld door de inzet van stromannen. Gegund hoeft er immers niet te worden. De rechtbank lijkt trouwens de uitkomst van de veiling van de Landbouw ook niet serieus te nemen wanneer zij overweegt dat de veiling speciaal voor de gelegenheid is georganiseerd en dat noch gemijnd noch gegund is. Dat is een feitelijke beoordeling.
2.1.2. Anders dan Micherna betoogt, valt niet te zeggen of de mededeling, gedaan voorafgaande aan de veiling, dat er onteigend wordt een lagere veilinguitkomst veroorzaakt. Ik kan mij goed voorstellen dat een projectontwikkelaar die het te onteigenen goed wil verwerven als inzet voor een bouwclaim bereid is fors te bieden en dat ook een speculant een hoog bedrag wil bieden in de verwachting dat de onteigenende overheid bereid is dieper in de buidel te tasten om het object in der minne te verkrijgen.
2.2. In rov. 7 overweegt de Rechtbank met betrekking tot de onderhoudstoestand van de Landbouw:
Ook voor wat betreft de onderhoudstoestand kan de rechtbank zich verenigen met de stellingen van de deskundigen dat uitgegaan moet worden van de feitelijke situatie en niet van fictie. Zij zien geen verband tussen de onteigening en de slechte onderhoudssituatie. Daarbij stellen zij terecht dat niet mag worden aangenomen dat, de onteigening weggedacht, het onderhoud zou hebben plaatsgevonden. Van belang hierbij is dat uit het pachtcontract is gebleken dat de pachter slechts gehouden was tot onderhoud van het verpachte in de staat waarin het bij aanvang van de pacht is aanvaard, niet tot herstel of renovatie van het object. De kosten van het laatste kwamen voor rekening van de eigenaar.
Dit oordeel lijkt mij verweven met waarderingen van feitelijke aard en komt mij niet onbegrijpelijk voor, zoals Micherna wel betoogt. Bezien in het licht van het deskundigenrapport - waarin uitvoerig wordt ingegaan op de slechte onderhoudstoestand van de Landbouw - mocht de Rechtbank oordelen zoals zij deed. De Rechtbank heeft door de deskundigen te volgen in hun beoordeling van de onderhoudstoestand met hen afstand genomen van het anders luidende taxatierapport van Van Kuijen van 25 maart 1991(10). Zij behoefde dit niet nader te motiveren.
2.3. Ten aanzien van een door Micherna ingebracht taxatierapport van [A] BV gemaakt door [betrokkene 1](11) en een berekening van ditzelfde bureau(12) (hierna ook wel: [taxatie van] [betrokkene 1]) d.d. 9 mei 2001 overweegt de Rechtbank in rov. 7:
Voorts hebben de deskundigen met betrekking tot de taxatie van [betrokkene 1] voldoende onderbouwd aangegeven dat deze niet realistisch is. Gebleken is dat [betrokkene 1] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de risico's verbonden aan een horeca-gelegenheid als de onderhavige.
2.3.1. Micherna betoogt dat deskundigen geen advies hebben uitgebracht over de omstandigheid dat in de taxatie van [betrokkene 1] geen rekening zou worden gehouden met de risico's verbonden aan een horeca-gelegenheid als de onderhavige, maar dit betoog treft geen doel. Weliswaar is in het definitieve deskundigenrapport slechts de volgende passage terug te vinden:
Om dezelfde reden volgen deskundigen Micherna niet in de stelling dat een bedrag van f.400.000,-- terzake achterstallig onderhoud en renovaties niet "recuperabel" zouden zijn als gevolg van de onteigening. In dit verband heeft Micherna nog overgelegd (...) een berekening van [A] waarin wordt gerekend met een disconteringsfactor van 6,5%. Telefonische inlichting bij [betrokkene 1] van [A] heeft geleerd, dat daarin dan ook de inflatie is verwerkt. Als die op 1,75% wordt gesteld, betekent dit dat de huur wordt gekapitaliseerd tegen 4,75% ofwel meer dan factor 20. Deskundigen zijn van oordeel, dat een dergelijke taxatie niet realistisch en marktconform is.
2.3.2. Maar ter zitting van de Rechtbank hebben deskundigen wel het een en ander opgemerkt over de relatie tussen het rendement en de risico's verbonden aan een horeca-gelegenheid als de onderhavige. Het proces-verbaal van pleidooi d.d. 21 oktober 2002 vermeldt dienaangaande op blz. 2:
Deskundigen: (...) De deskundigen hebben het rapport van [A] uitgebreid bekeken. Daarin wordt factor 20 gehanteerd aan de hand van een rendement van 4,75%. De deskundigen gaan uit van een rendement van 6,98%, aldus factor 14. Factor 20 achten zij niet realistisch, er is geen aanleiding om van een laag rendement uit te gaan, want er kleven risico's aan deze horecagelegenheid.
Met bovenstaande door deskundigen ter zitting naar voren gebrachte argumenten mocht de Rechtbank bij haar oordeel rekening houden.
2.4. Ten slotte oordeelt de Rechtbank in rov. 7 ten aanzien van een aanbod van de gemeente 's-Gravenhage aan Micherna betreffende een vervangende locatie voor de Landbouw:
Tevens is de rechtbank - met de deskundigen - van oordeel dat nu bij de berekening van de grondprijs van € 340,- per m2 geen rekening is gehouden met het feit dat dit een vraagprijs betreft en dat nog geen transactie heeft plaatsgevonden en nu geen rekening is gehouden met het feit dat als het object zou worden verkocht, eerst de huur nog moet worden afgekocht, aan dit verweer van Micherna ook voorbij moet worden gegaan.
2.4.1. Het betoog van Micherna dat dit oordeel onbegrijpelijk is, snijdt geen hout. Het oordeel van de Rechtbank is naar behoren gemotiveerd. Ter zitting merkten deskundigen op:(13)
Wat betreft het aanbod van de gemeente Den Haag gericht aan de taxateur van de onteigende geldt dat dit een vraagprijs is en dat geen daadwerkelijke transactie heeft plaatsgevonden.
In dit licht bezien is het oordeel van de Rechtbank volstrekt begrijpelijk en kon de Rechtbank niet tot een nadere motivering worden gehouden.
De bijkomende schade
2.5. Micherna meent dat de Rechtbank ten onrechte geen wederbeleggingskosten in aanmerking heeft genomen bij het vaststellen van de schadeloosstelling. Voor beschouwingen met betrekking tot kosten van wederbelegging moge ik verwijzen naar onderdeel 34 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Loeb voor HR 18 september 1996, NJ 1997, 40 ('s-Gravenhage/Metterwoon Vastgoed BV) en naar onderdeel 2.3. van diens conclusie voor HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298 ('s-Gravenhage/Van der Veeke). Uit de jurisprudentie volgt dat wederbeleggingskosten worden vergoed indien:
- het onteigende onroerend goed wordt aangehouden als een duurzame belegging, en
- het redelijk belang van de onteigende vordert wederbelegging in onroerend goed, gelet op de vooruitzichten van zodanige wijze van beleggen en gelet op de persoonlijke omstandigheden van de onteigende.
Deze twee cumulatieve criteria zijn ontwikkeld in de zogenaamde "Zillikens-arresten"; HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4, HR 25 januari 1984, NJ 1984, 729 en HR 8 juli 1986, NJ 1987, 434. De Hoge Raad werkte de criteria van de Zillikens-arresten verder uit in de navolgende vier arresten.
2.5.1. HR 16 juli 1990, NJ 1991, 722, (Rotterdam/Van den Boogert) overwoog:
Voor vergoeding van de kosten van wederbelegging in onroerend goed is alleen dan plaats indien het onteigende onroerend goed als duurzame belegging werd aangehouden en het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerend goed vordert.
Aangezien - naar de vaststelling van de rechtbank - Van den Boogert sedert 1982 eigenaar is geweest van een wisselend aantal wooneenheden en jaarlijks wooneenheden als de onderhavige appartementen koopt en verkoopt, kan niet worden gezegd dat deze als duurzame belegging werden aangehouden. Mitsdien heeft de rechtbank de kosten van wederbelegging ten onrechte in de schadeloosstelling opgenomen.
2.5.2. HR 18 september 1996, NJ 1997, 40 ('s-Gravenhage/Metterwoon Vastgoed BV) oordeelde:
3.1. In cassatie gaat het om de vraag of aan Metterwoon, naast een vergoeding voor de waarde van het onteigende, ook nog een vergoeding toekomt voor de kosten van wederbelegging in onroerende zaken. Deze vraag is door de Rechtbank bevestigend beantwoord. Hiertegen richt zich het middel met een rechtsklacht en met een motiveringsklacht.
3.2. Dienaangaande moet in cassatie van het volgende worden uitgegaan. Metterwoon heeft volgens haar statuten ten doel "het kopen, verkopen, ruilen, beleggen, huren, verhuren en beheren van onroerende zaken, en het verrichten van onderhoudswerken, verbouwingen en reparaties aan onroerende zaken (enz.)". Zij heeft een bestand van ongeveer 7000 woningen waarvan zij jaarlijks gemiddeld 8% verkoopt.
3.3. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het onteigende door Metterwoon als duurzame belegging werd aangehouden, zoals nodig is, wil zij in aanmerking komen voor een vergoeding van de kosten van wederbelegging in onroerende zaken (HR 16 juli 1990, NJ 1991, 722). Immers, uit die omstandigheden blijkt dat het onteigende door Metterwoon werd aangehouden als onderdeel van een wisselend woningbestand en derhalve bestemd was om te eniger tijd door Metterwoon te worden verkocht.
3.4. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat de Rechtbank op het voetspoor van de deskundigen heeft vastgesteld dat Metterwoon, als er geen onteigening zou zijn geweest, het onteigende in verband met de bouwkundige staat en de onderhoudstoestand zou hebben aangehouden. Immers deze vaststelling, die - nu uit het vonnis niet blijkt dat de Rechtbank hier heeft willen afwijken van de op dit punt uit het rapport van deskundigen blijkende zienswijze - kennelijk zo moet worden gelezen dat naar het oordeel van de Rechtbank Metterwoon het onteigende (in verband met de bouwkundige staat en de onderhoudstoestand) zonder onteigening voorlopig zou hebben aangehouden, maakt op zichzelf een belegging als de onderhavige nog niet duurzaam in de hier bedoelde zin. Beslissend is dat Metterwoon het onteigende als onderdeel van een wisselend bestand aan onroerende zaken en dus als inwisselbaar beleggingsobject aanhield.
2.5.3. HR 28 mei 1997, NJ 1998, 298 ('s-Gravenhage/Van der Veeke) oordeelde:
3.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat Van der Veeke aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot het onteigende aan de evenbedoelde maatstaf is voldaan. Zij heeft daartoe overwogen dat Van der Veeke, die expertise heeft op het gebied van onderhoud van onroerende zaken, de appartementen in 1982 in zeer slechte toestand heeft gekocht, deze vervolgens grondig heeft opgeknapt, niet met het doel de appartementen weer met winst te verkopen, maar met het doel ze te verhuren, hetgeen hij ook daadwerkelijk tot de onderhavige onteigening heeft gedaan. Voorts heeft de Rechtbank daarbij van belang geacht dat Van der Veeke in de afgelopen 15 jaar voor 43% van zijn inkomen afhankelijk was van de onderhavige huuropbrengsten en dat hij met betrekking tot andere appartementen die hij in het verleden heeft verkocht telkens slechts tot verkoop is overgegaan in een gedwongen situatie, te weten door de stadsvernieuwing. Op grond van dit een en ander alsmede omdat niet aannemelijk werd geacht dat, de onteigening weggedacht, de onroerende zaken binnen enige tijd zouden zijn verkocht, heeft de Rechtbank geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat de onteigende appartementen voor Van der Veeke een duurzame belegging vormden.
3.8. Het aldus gemotiveerde oordeel van de Rechtbank, waarin ligt besloten dat Van der Veeke de appartementen niet als onderdeel van een wisselend bestand aan onroerende zaken en dus als inwisselbaar, voor de verkoop op termijn bestemd beleggingsobject aanhield, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5.4. HR 6 juni 2003, RvdW 2003/102 (Van den Boogert/Rotterdam) overwoog:
3.2. Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat de onteigende onroerende zaak, gelet op de staat waarin de opstal zich ten tijde van de aankoop door Van den Boogert bevond en het gebrek aan mogelijkheden voor zelfstandige ontwikkeling als bouwperceel, niet kan worden aangemerkt als een duurzame belegging als door de Hoge Raad bedoeld in zijn arrest van 16 juli 1990 ( NJ 1991, 722) en dat Van den Boogert derhalve niet in aanmerking komt voor vergoeding van wederbeleggingskosten. De klacht faalt. De Rechtbank heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat Van den Boogert het onteigende perceel aanhield met het oogmerk het op termijn met winst te verkopen en dat het onteigende daarom geen duurzame belegging vormde van het soort waarop de Hoge Raad het oog had in zijn vermelde arrest. Dit oordeel van de Rechtbank is niet onbegrijpelijk en de daaraan door de Rechtbank verbonden gevolgtrekking dat Van den Boogert in verband met de onteigening van deze onroerende zaak geen aanspraak heeft op vergoeding van wederbeleggingskosten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5.5. In de zaak Metterwoon (2.5.2) is naar mijn opvatting ten onrechte het statutaire doel van de vennootschap als een omstandigheid genoemd waaruit mede zou blijken dat het onteigende niet als een duurzame belegging werd aangehouden(14). De ruime statutaire doelstelling van deze vennootschap leert immers niets omtrent haar feitelijke wijze van beleggen. In de zaak Van der Veeke (2.5.3) is naar mijn opvatting ten onrechte diens afhankelijkheid van de huuropbrengsten als een aanwijzing opgevat voor de duurzaamheid van het beleggen in onroerende zaken. De afhankelijkheid geeft aan dat Van der Veeke na verkoop waarschijnlijk zal wederbeleggen in onroerende zaken maar leert niets over de mutatiefrequentie van belegger Van der Veeke. In de eerste drie genoemde zaken (Van den Boogert I, Metterwoon en Van der Veeke) is de vraag of voldaan is aan het criterium duurzaam beleggen afgemeten aan het beleid van de onteigende ten aanzien van al zijn onroerende bezittingen. In de zaak Van den Boogert II (2.5.4) besliste de Hoge Raad daarentegen dat een vergoeding van de kosten van wederbelegging niet op haar plaats was, omdat Van den Boogert het onteigende pand slechts aanhield met het oogmerk het op termijn met winst te verkopen. De Hoge Raad wijkt hiermee enigszins af van de daarvoor gekozen lijn. Kennelijk kan het oogmerk van de onteigende met betrekking tot het te onteigenen object een rol spelen. Al zou de onteigende in het algemeen gesproken duurzaam in onroerende zaken beleggen, dan nog loopt hij een vergoeding van de kosten van wederbelegging mis, indien het te onteigenen object bestemd was voor de handel. Omgekeerd zal gelden: een handelaar in onroerende zaken die bewijs levert van zijn stelling dat hij één object duurzaam als belegging aanhoudt, heeft recht op kosten van wederbelegging indien het laatsbedoelde object wordt onteigend. In de eerste drie zaken (Van den Boogert I, Metterwoon en Van der Veeke) werd uit het beleggingsbeleid in het algemeen afgeleid dat ook het onteigende object duurzaam bezit was (of juist niet).
2.5.6. De Rechtbank oordeelde in het onderhavige geval (in rov. 8):
Micherna voert aan dat het onteigende voor haar een beleggingsobject is. Zij maakt aanspraak op vergoeding van de kosten van wederbelegging van de schadeloosstelling in een vervangende onroerende zaak. Zij stelt dat de deskundigen hebben nagelaten te bezien of het specifieke karakteristiek van De Landbouw er niet aan in de weg staat dat het object wordt beschouwd als een onderdeel van een wisselend bestand aan onroerende zaken en dus als een inwisselbaar beleggingsobject.
De rechtbank kan zich met het oordeel van de deskundigen verenigen. Nu Micherna blijkens een overzicht van haar beleggingsportefeuille eigenaar is van meerdere, tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2001 in aantal dalende, panden, waarvan er op een aantal van 24 panden 11 panden zijn verkocht, hetgeen blijkens de jaarcijfers 1997, 1998 en 1999 heeft geleid tot aanzienlijke inkomsten uit verkoop, terwijl de inkomsten uit de exploitatie van onroerend goed sterk zijn teruggelopen, kan niet worden staande gehouden, dat Micherna het onteigende [niet](15) als onderdeel van een wisselend bestand aan onroerende zaken en dus als inwisselbaar beleggingsobject aanhield, waaraan niet afdoet, dat Micherna het onderhavige pand reeds meer dan 10 jaar in haar bezit heeft.
Hierbij overweegt de rechtbank nog, dat bij de eventuele vergoeding van de wederbeleggingskosten niet het unieke karakter van het pand dat onteigend wordt van doorslaggevend belang is, maar de persoon van de belegger. Derhalve vordert het redelijk belang van Micherna geen herbelegging in onroerend goed.
2.5.7. Door te oordelen dat Micherna het onteigende als onderdeel van een wisselend bestand aan onroerende zaken aanhield, oordeelde de Rechtbank dat de onteigende percelen geen duurzame belegging voor Micherna vormen. Daarmee heeft de Rechtbank derhalve geoordeeld dat niet voldaan is aan de eerste van de twee - cumulatieve - criteria die worden gesteld voor het in aanmerking nemen van wederbeleggingskosten. Wanneer de activiteiten van Micherna worden vergeleken met die van Van den Boogert (I) en die van Metterwoon, is ook in dit geval geen sprake van duurzaam beleggen. Van den Boogert verkocht jaarlijks gemiddeld 3% (20 van zijn ongeveer 700 wooneenheden); Metterwoon verkocht jaarlijks gemiddeld 8% (op een bestand van 700 woningen); Micherna verkocht in drie jaar bijna de helft van haar onroerende zaken. Het oordeel van de Rechtbank getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk komt het oordeel mij evenmin voor - bezien in het licht van de door de Rechtbank genoemde jaarstukken. De omstandigheid dat Micherna de Landbouw ruim 10 jaar in eigendom heeft gehouden, vormde voor de Rechtbank niet voldoende bewijs voor de stelling dat sprake is van een duurzame belegging. Dit is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. Terecht ook overwoog de Rechtbank tot slot dat de omstandigheid dat de Landbouw een uniek object is dan wel een specifieke karakteristiek heeft, geen indicatie vormt dat het duurzaam door Micherna werd bezeten.
2.5.8. Het door de Rechtbank gegeven oordeel dat het redelijk belang van Micherna geen herbelegging in onroerend goed vordert komt mij echter niet begrijpelijk voor; er ontbreekt een behoorlijke motivering. De klacht van Micherna is op dit punt terecht voorgesteld. Zo besteedt de Rechtbank geen aandacht aan de persoonlijke omstandigheden van de onteigende en evenmin aan de vooruitzichten van beleggen in onroerend goed. Uit de jaarstukken over de jaren 1997, 1998 en 1999(16) maak ik op dat meer dan 70% van de activa van Micherna uit onroerende zaken bestaat, terwijl daarnaast gelden werden uitgeleend aan groepsvennootschappen en banktegoeden werden aangehouden. Het ligt naar mijn mening voor de hand dat een onroerendgoedmaatschappij zoals Micherna een schadeloosstelling van € 383.444, 28 (ruwweg 17% van de waarde van de totale activa, berekend aan de hand van de balans over 1999) in onroerende zaken investeert, te meer daar volgens haar de onroerend goedmarkt gunstig was, maar mogelijk was het uitlenen van de gelden aan een groepsvennootschap een alternatief. Wat er verder zij van het redelijk belang van Micherna om te herbeleggen, daarover heeft de Rechtbank zich in het laatste regels van rov. 8 volstrekt onduidelijk uitgelaten. Dit leidt echter niet tot cassatie, nu de overweging inzake het redelijk belang door de Rechtbank ten overvloede is gegeven - aan het eerste van de twee cumulatieve criteria is immers al niet voldaan.
De belastingschade
2.6. De Rechtbank overweegt in rov. 9 ten aanzien van de belastingschade:
De deskundigen hebben gesteld dat nu het onteigende niet is aan te merken als een duurzame belegging en derhalve beschouwd moet worden als onderdeel van een inwisselbaar bestand aan onroerende zaken, de eventuele boekwinst niet is aan te merken als door de onteigening veroorzaakte en te vergoeden schade. Dit geldt ook voor de met eventuele aankoop van een vervangende onroerende zaak gemoeide kosten, indien Micherna ervoor zou kiezen gebruik te maken van de fiscale herbeleggingsfaciliteit teneinde die belastingheffing te voorkomen/uit te stellen.
Niet is gebleken dat de deskundigen met betrekking tot de belastingschade onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd. Zij hebben hun standpunt voldoende gemotiveerd onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om hieromtrent af te wijken van het advies van de deskundigen.
2.6.1. Micherna meent dat bovenstaand oordeel onbegrijpelijk is, omdat - kort gezegd - wel degelijk sprake zou zijn van een duurzame belegging. Zoals ik hiervóór in § 2.5. echter al heb uiteengezet, kon de Rechtbank zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat dit niet het geval was. Bij reguliere vervreemding zou Micherna hoe dan ook over de boekwinst belasting hebben moeten betalen; de boekwinst is dus geen gevolg van de onteigening en dat geldt dus ook voor de belastingheffing daarover. Van het eerder betalen van belasting is ook geen sprake, omdat de Landbouw geen duurzaam bezit is. Het oordeel van de Rechtbank dat geen plaats is van een vergoeding van belastingschade is dan ook niet onbegrijpelijk. Het oordeel van de Rechtbank dat Micherna gebruik kan maken van een fiscale herbeleggingsfaciliteit komt mij niet onjuist voor en het is evenmin onbegrijpelijk. De Rechtbank heeft hier kennelijk het oog op de herinvesteringsreserve van art. 3.53 Wet IB 2001.
De rentevergoeding
2.7. De Rechtbank overweegt in rov. 10 ten aanzien van de rentevergoeding die Micherna toekomt over het verschil tussen het voorschot en de definitieve schadeloosstelling:
De rechtbank zal de mogelijke renteschade die Micherna lijdt als gevolg van het gemis van het bedrag van de thans te bepalen schadeloosstelling dat het reeds betaalde voorschot overschrijdt, stellen op een rentepercentage van 4,5% per jaar vanaf de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis tot heden.
2.7.1. Het middelonderdeel betoogt dat aan Micherna een wettelijke rente van 7% per jaar toekomt.
2.7.2. HR 23 februari 1977, NJO 1977, 4 (Eelde/Stroetinga) overwoog:
(...) het te vergoeden nadeel, dat Stroetinga lijdt hierin bestaat, dat zij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis (...) tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, en dit nadeel niet is gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover, doch is vast te stellen naar de waarde van dat gemiste genot;
2.7.3. HR 18 maart 1998, NJ 1998, 620 (Elburg/Van de Brake) betrof een geval waarin de rechtbank Zutphen - in tegenstelling tot het advies van deskundigen, die een rentepercentage van 4% hadden geadviseerd - oordeelde dat een vergoeding van de wettelijke rente op haar plaats was. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3:
Naar het oordeel van de Rechtbank dient de vergoeding voor het nadeel dat Van de Brake lijdt doordat zij sedert de inschrijving van het vonnis waarbij de onteigening is uitgesproken het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, berekend te worden met behulp van het wettelijk rentepercentage. [Het onderdeel] van het middel, dat zich richt tegen dit oordeel, is gegrond. De opvatting dat die vergoeding steeds berekend dient te worden aan de hand van de wettelijke rente is immers onjuist, zodat de Rechtbank, in aanmerking genomen dat de deskundigen bij de berekening van dit deel van de schadeloosstelling zonder bezwaar van partijen zijn uitgegaan van een rente van vier percent, diende te motiveren waarom zij deze schade desondanks berekende op basis van het, hogere, wettelijke rentepercentage. De Rechtbank heeft dat evenwel nagelaten.
Toepassing van het wettelijke rentepercentage is dus eerder uitzondering dan regel en slechts aangewezen als daarmee de werkelijke (marktrenteconform berekende) renteschade benaderd wordt. Het rentepercentage wordt doorgaans ontleend aan de redelijkerwijs te behalen rente in de geld- of kapitaalmarkt in de tussenliggende periode. Aldus wordt de gederfde rente vergoed.
2.7.4. De tegen het rente-oordeel van de Rechtbank gerichte klacht dient evenzeer te falen, aangezien het oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk is. Zoals uit het bovenstaande blijkt, is de Rechtbank bij het bepalen van de schadeloosstelling niet gebonden aan een bepaald wettelijk percentage. De Rechtbank heeft het advies van deskundigen ter zake gevolgd.
De kosten van rechtsbijstand en partijdeskundige
2.8. De Rechtbank oordeelt in rov. 12 ten aanzien van de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand en partijdeskundige:
Uitgangspunt bij de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand is dat deze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Het gaat dan om de werkelijk gemaakte kosten. Getoetst moet worden of ze in redelijkheid zijn gemaakt en of ze binnen een redelijke omvang zijn gebleven. De redelijke omvang kan worden afgemeten aan het belang van de zaak, dat gelijk is aan de toegewezen schadeloosstelling. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om rekening te houden met een vergoeding van de declaraties van mr. Grooss tot een bedrag van € 18.389, 49. Hier zijn de kosten van het door Micherna ingestelde cassatieberoep niet bij gerekend, nu Micherna door de Hoge Raad in de kosten van de cassatieprocedure is veroordeeld. De kosten gemaakt vanaf 18 april 1996 tot en met april 2001 zijn eveneens buiten beschouwing gelaten, nu deze kosten zijn gemaakt voor procedures en werkzaamheden die niet vallen onder 'het proces' zoals bedoeld in artikel 50 Ow Pro.
Ten aanzien van de niet nader gespecificeerde declaratie van de firma [A] overweegt de rechtbank dat onvoldoende concreet is komen vast te staan waaruit de werkzaamheden van dit kantoor hebben bestaan. Voorts komt haar het bedrag van ƒ 12.000,-, zijnde € 5.445,36, onredelijk voor. Zij ziet dan ook aanleiding om een lager bedrag van ƒ 8.000,-, zijnde € 3.630,24 toe te wijzen.
2.8.1. In het middelonderdeel wordt de Rechtbank verweten dat zij de preprocessuele kosten niet voor volledige vergoeding in aanmerking laat komen, althans zonder motivering geen volledige vergoeding toekent. Voorts wordt verdedigd dat de declaratie van [A] heel duidelijk aangeeft welke werkzaamheden zij heeft verricht.
2.8.2. Terecht neemt de Rechtbank als uitgangspunt dat de kosten van rechtsbijstand (in beginsel) volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Dit volgt uit art. 50 Ow Pro, dat - voor zover thans van belang - luidt:
1. De kosten van het proces komen ten laste van de onteigenende partij, met dien verstande echter dat ingeval aan de verweerder onderscheidenlijk een derde belanghebbende, die het aan hem ten processe gedane aanbod niet heeft aanvaard, niet meer wordt toegewezen dan hem werd aangeboden, de rechtbank de betrokkene kan veroordelen tot betaling van de kosten van het geding of van een door haar naar billijkheid te bepalen gedeelte van die kosten.
2. (...)
3. (...)
4. Onder de kosten van het geding zijn mede begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt.
5. (...)
2.8.3. De term 'het proces' kan tevens bepaalde preprocessuele kosten omvatten. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de Rechtbank dit niet miskend. Zij oordeelt slechts dat in het onderhavige geval bepaalde preprocessuele kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk, omdat de kosten gemaakt in de periode van 18 april 1996 tot en met april 2001, zoals de Rechtbank aangeeft, kosten van een procedure bij de Raad van State betreffen. Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.
2.8.4. De Rechtbank heeft voorts op niet onbegrijpelijke wijze toepassing gegeven aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets:
1. is het redelijk dat deskundige- of rechtskundige bijstand wordt ingeroepen;
2. zijn de kosten binnen redelijke omvang gebleven?
Het oordeel van de Rechtbank dat de factuur van [A] niet geheel voor vergoeding in aanmerking komt, omdat deze niet voldoende is gespecificeerd en evenmin voldoet aan de redelijkheidstoets, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het onderdeel van het middel faalt derhalve in zijn geheel.
Bestrijding deskundigenrapport in zijn geheel
2.9. In rov. 4 en 5 overweegt de Rechtbank:
De deskundigen begroten de totale schadeloosstelling als volgt :
A. De waarde ƒ 845.000
B. De bijkomende schaden van Micherna
- pachtderving gene
- belastingschade gene
C. De schaden van andere derde-belanghebbenden gene
Totaal ƒ 845.000
hetgeen neerkomt op € 383.444,28.
5. Deze begroting is behoudens hetgeen hierna wordt besproken niet bestreden.
2.9.1. In het laatste middelonderdeel wordt betoogd dat hetgeen de Rechtbank in rov. 5 overweegt een standaardoverweging is, welke in de onderhavige zaak betekenis mist omdat de begroting van deskundigen in haar geheel bestreden is.
2.9.2. Toegegeven kan Micherna worden dat hetgeen de Rechtbank in rov. 5 overweegt een standaard karakter heeft. Dit maakt haar echter niet minder juist. Zo heeft Micherna bijvoorbeeld de begroting van deskundigen, inhoudende dat andere derden belanghebbenden geen schade lijden, niet bestreden(17). Ook dit onderdeel wordt derhalve vergeefs voorgesteld.
Slotsom
2.10. Alle onderdelen van het middel ongegrond bevindend, meen ik dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. De (sub)onderdelen betreffende de belastingschade, de rentevergoeding en hetgeen de Rechtbank in rov. 5 overweegt ten aanzien van het deskundigenrapport kunnen naar mijn mening onder verwijzing naar art. 81 Wet Pro RO worden afgedaan.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Kadastraal bekend gemeente Wassenaar, sectie D, nummers 857, 1145 en 1645.
2 KB van 22 augustus 2000, nr. 00.004641, Stcrt. 5 september 2000, 171.
3 Rekestnummer 01/393. De kop van deze beschikking vermeldt overigens als dagtekening 14 mei 2001.
4 Dat is dus nog vóór de descente. Niet valt in te zien dat art. 54g Ow. zich daartegen zou verzetten (vgl. B.S. ten Kate, Gemeentelijke grondverwerving, Het recht van de sterkste, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, Publikatie nr. 28 (2000), blz. 130).
5 Een afschrift van de akte van inzet en afslag is als productie 1 gevoegd bij de pleitnota van Micherna van 7 augustus 2001.
6 Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, versie 1.2 Netwerk, op basis van de dertiende uitgave, geeft als definitie van 'mijnen': "op een openbare verkoping zich bij de afslag door het roepen van 'mijn'! tot koper verklaren van - ".
7 Rolnummer 01/1803.
8 Rolnummer 1347, na conclusie A-G Ilsink.
9 Rolnummer 01/1803
10 Dit rapport is als productie 3 gevoegd bij Akte houdende overlegging producties d.d. 21 oktober 2002.
11 Dit rapport is als productie 3 gevoegd bij de Conclusie van antwoord tevens houdende akte overlegging producties d.d. 26 juni 2001.
12 Deze berekening is als productie 1 gevoegd bij de brief van Micherna d.d. 3 juni 2002.
13 Proces-verbaal van pleidooi d.d. 21 oktober 2002, blz. 2.
14 De statuten zouden beleggen in uitsluitend onroerende zaken kunnen voorschrijven en daarmee een bewijs zijn van het redelijke belang van de onteigende om daarin te beleggen.
15 Mijn noot: het woord 'niet' is hier weggevallen; het betreft een kennelijke verschrijving van de Rechtbank.
16 Deze stukken zijn gevoegd als bijlage bij de brief van Micherna aan de Commissie van Deskundigen d.d. 12 juni 2001.
17 Vgl. blz. 6 van de schriftelijke toelichting die mr. Groen op 27 juni 2003 namens de Staat indiende.