Conclusie
Nr. 00584/03
Mr Machielse
Zitting 28 oktober 2003
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 7 november 2002 de veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van € 26.000,- subsidiair 265 dagen hechtenis.
2. Mr. Beckers, advocaat te Stein, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3. Het middel klaagt blijkens de toelichting daarop over het door het hof aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegde uitgangspunt van een gemiddelde opbrengst van 22 gram hennep per plant. Het hof zou onvoldoende gemotiveerd aan ter zake gevoerde verweren voorbij zijn gegaan.
4. In het bestreden arrest heeft het Hof omtrent genoemd uitgangspunt het volgende overwogen.
Bij de schatting van het middels deze oogst verkregen voordeel is het hof uitgegaan van een aantal uitgangspunten, te weten:
- de conclusie van het Gerechtelijk Laboratorium (tegenwoordig NFI geheten), vastgelegd in zijn rapport van 16 maart 1995, onder meer inhoudende dat een hennepplant na te zijn geoogst gemiddeld 22 gram hennep oplevert;
- de zogenaamde CRI-richtlijnen, onder meer inhoudende dat een gram hennep na verkoop gemiddeld fl. 5,- opbrengt.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat in casu als uitgangspunt heeft te gelden, "de gemiddelde opbrengst na oogsten" van de hennepplant (22 gram) en niet "de minimaal te verwachten opbrengst" per plant, nu op geen enkele wijze door de verdediging aannemelijk is gemaakt dat in casu de opbrengst minder dan gemiddeld was.
5. Ter zitting van het hof van 24 oktober 2002 heeft de raadsman een pleidooi gehouden, dat kort gezegd op het volgende neerkomt. Het Gerechtelijk Laboratorium heeft in 1995 een rapport uitgebracht waarin een gemiddelde opbrengst van 22 gram hennep per hennepplant wordt genoemd. In dit gemiddelde van binnenkweek zouden twee verschillende kweekmethoden betrokken zijn, namelijk de (huis)binnenkweek met behulp van assimilatielampen en de kaskweek. De kweek volgens de laatste methode zou een veel hogere opbrengst opleveren dan de (huis)binnenkweek met lampen, maar de groeitijd zou aanzienlijk langer zijn. De raadsman heeft daarbij een rapport van het NFI van 27 februari 2002 overgelegd in een andere strafzaak, waarin wordt aangegeven dat het gemiddelde van 22 gram sterk wordt bepaald door grote uitschieters in de opbrengst, van 80 tot 120 gram per plant en waarin vanuit statisch oogpunt vraagtekens worden gezet bij de bruikbaarheid van het gemiddelde. Volgens de raadsman zouden die uitschieters slechts bij kaskweek mogelijk zijn. De raadsman is op grond daarvan tot de slotsom gekomen dat uitgegaan dient te worden van een gemiddelde opbrengst van 5-10 gram per plant.
6. De steller van het middel herhaalt voor een groot deel hetgeen ook bij het hof naar voren is gebracht, en stelt dat het hof niet ongemotiveerd aan de gemotiveerde betwisting van het gebruikte gemiddelde voorbij had mogen gaan.
7. In een zaak als de onderhavige is het onmogelijk na te gaan wat de werkelijke opbrengst is geweest. De plantjes zijn immers geoogst en de oogst is verkocht. Nu niet meer is na te gaan wat de werkelijke opbrengst is geweest, dient deze te worden geschat aan de hand van het aantal plantjes en de gemiddelde opbrengst per plant. Daarbij wordt gebruik gemaakt van het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium van 16 maart 1995, dat op grond van een onderzoek naar vele ontmantelde hennepkwekerijen tot een gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant is gekomen.
8. Deze "22 gram norm" is het afgelopen jaar onderwerp van discussie geweest. In het NJB van 8 februari 2002, afl. 6 is een artikel opgenomen van de hand van de steller van het middel met eenzelfde strekking als hierboven onder 5 uiteengezet. Het openbaar ministerie heeft hier in het NJB van 20 september 2002, afl. 33 op gereageerd. Daarin wordt benadrukt dat zo veel mogelijk dient te worden gestreefd naar een berekening van de opbrengst aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Voorts wordt aangegeven dat wanneer aanwijzingen over de concrete omstandigheden van het geval ontbreken, uitgegaan kan worden van objectieve ervaringsgegevens over de gemiddelde opbrengst van een hennepplant. Daarbij wordt opgemerkt dat de gemiddelde opbrengst afhangt van vele factoren en dat het niet eenvoudig is om de gemiddelde opbrengst van een plant in grammen te vangen in één ervaringscijfer. In het artikel blijft het openbaar ministerie vasthouden aan het gemiddelde van 22 gram als een soort vangnet voor de gevallen waarin verder niets bekend is(1). Het BOOM-nieuws (informatieblad van het Bureau Ontnemingswetging Openbaar Ministerie) nummer 30 van juni 2003, maakt melding van de start van het project "standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerijen". Dit project is opgestart om na te gaan of de uitgangspunten uit het rapport van de Gerechtelijk Laboratorium van 16 maart 1995 en het rapport van de Divisie Centrale Recherche Informatie van 23 augustus 1995, nog bruikbaar zijn, of dat andere normen aan de orde zijn. De normen zouden volgens het artikel alleen al door het tijdsverloop aan slijtage onderhevig zijn.
9. In twee eerdere zaken is de "22 gram norm" aan de Hoge Raad voorgelegd(2). Beide zaken zijn met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering afgedaan(3). Opmerking verdient echter dat in beide zaken in hoger beroep geen verweer was gevoerd dat de betrouwbaarheid of juistheid van de berekening van het gemiddelde bestreed. In deze zaken was slechts aangevoerd dat de opbrengst per plant lager was, zonder dat dit feitelijk kon worden onderbouwd. Nu de juistheid of betrouwbaarheid van het gemiddelde niet was bestreden, kon de 22 gram norm als uitgangspunt worden gebruikt. De "22 gram norm" is niet inhoudelijk door de Hoge Raad getoetst, dat is ook veeleer aan de feitenrechter.
10. In deze zaak is het gehanteerde gemiddelde gemotiveerd bestreden. Aan de betwisting is onder meer ten grondslag gelegd een eerder genoemd deskundigenrapport van het NFI van 27 februari 2002, waarin de deskundigen aangeven dat het hanteren van een gemiddelde opbrengst per plant van 22 gram niet voldoende differentieert naar de gehanteerde kweekmethode. Nu is het vraag of het hof hierop diende te responderen, en zo ja of het hof dit afdoende heeft gedaan.
In artikel 511e, eerste lid, Sv, is opgenomen dat op de beraadslaging en de uitspraak de bepalingen van de vierde afdeling van Titel IV van het tweede Boek (art. 345-366a Sv) van overeenkomstige toepassing zijn. Dit brengt mee dat op gewone bewijsverweren ten aanzien van de berekening van het voordeel niet behoeft te worden gerespondeerd; deze verweren vinden hun weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. Wat de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijs betreft geldt ook in ontnemingszaken de hoofdregel dat het is voorbehouden aan de feitenrechter om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft behoudens bijzondere gevallen geen motivering(4).
Naar mijn mening is er in dit geval sprake van zo een bijzonder geval. Het gemiddelde van 22 gram per plant vormt een belangrijke schakel in de berekening van het voordeel. Elke gram minder kan duizenden euro's uitmaken. De gemotiveerde betwisting van de geldigheid van dat gemiddelde vecht de betrouwbaarheid van de berekening aan. Het komt mij voor dat het hof op zo een verweer gemotiveerd zal dienen te beslissen. De overweging van het hof dat de veroordeelde niet aannemelijk heeft gemaakt dat de opbrengst in casu lager was, kan niet gelden als een afdoende gemotiveerde verwerping van het gevoerde verweer. Veroordeelde heeft immers in deze zaak gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd dat de kweekmethode die hij toepaste in het algemeen tot een lagere opbrengst leidt dan 22 gram per plant.
De verdediging zal zich als een feitelijk lagere opbrengst niet aannemelijk kan worden gemaakt weliswaar neer moeten leggen bij het hanteren van een gemiddelde, maar kan de (algemene) uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de berekening van het voordeel wel aanvechten. Dat is wat er in deze zaak gebeurd is.
Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd.
11. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In het BOOM-nieuws, nr. 27 van december 2002, is een bewerking van het artikel in het NJB opgenomen.
2 HR 28 januari 2003, nr. 02325/01 P (LJN: AF3311) en HR 3 juni 2003, 01889/02 P (LJN: AF8750).
3 In het BOOM-nieuws van juni 2003 wordt gemeld dat de Hoge Raad de "22 gram norm" en de daaraan te grondslag liggende rapportage heeft geaccepteerd.
4 HR 4 januari 2000, JOW 2000, 1.