Conclusie
Nrs 1387, 1388, 1389 en 1390
Derde Kamer B
P.J. Wattel
Onteigening
Zitting 31 oktober 2003
Conclusie inzake:
de gemeente Dordrecht
tegen
(nr 1387):
1. [Persoon 5]
2. Stichting [A]
en tegen (nr 1388):
1. Stichting [A]
2. Banque Artesia Nederland N.V.
en tegen (nr 1389):
1. [Persoon 4]
2. Belinog B.V.
3. Banque Artesia Nederland N.V.
en tegen (nr 1390):
1. [Persoon 1] (geboren [geboortedatum] 1948), voor zichzelf en als gevolmachtigde voor [persoon 2] (overleden op 15 november 1995)
2. [Persoon 3] (geboren [geboortedatum] 1919)
3. Banque Artesia Nederland N.V.
1 Feiten en loop van het geding
1.1 Ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan 'Amstelwijck' van de gemeente Dordrecht, omvattende een te realiseren woonwijk "Dordtse Hout," een "hoogwaardig" bedrijvenpark "Amstelwijck", een bestaand ziekenhuis en een bestaand sportcomplex, zijn bij Koninklijk Besluit van 3 april 1996, no. 96.0010903, Stcrt. 10 mei 1996, nr. 70, ter onteigening aangewezen:
a. de percelen, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie [...], nrs. [001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008 t/m 012] (grondplannrs. [...]; weiland en (volks)tuingrond) en een gedeelte ter grootte van ± 2.61.38 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie [...], nr. [013] (grondplannr. [...]; volkstuinen), staande ten name van de stichting Stichting [A] (hierna: [A]);
b. een gedeelte ter grootte van 4.55.54 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie [...], nr. [014] (grondplannr. [...]; weiland), staande ten name van [persoon 1] (eiser tot cassatie sub 2), [persoon 3] (eiser tot cassatie sub 3) en [persoon 2] (hierna samen aangeduid als [persoon 1] c.s.), ieder voor 1/3 deel(1);
c. een gedeelte ter grootte van ± 0.14.40 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie [...], nr. [015] (grondplannr. [...]; grond), staande ten name van [persoon 4] (hierna: [persoon 4])(2);
d. een gedeelte ter grootte van ± 1.97.57 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie [...], nr. [015] (grondplannr. [...]; weiland), staande ten name van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Belinog B.V. (hierna: Belinog);
e. het perceel, kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie [...], nr. [016] (grondplannr. [...]; tuingrond), staande ten name van [persoon 5] (hierna: [persoon 5]).(3)
In het plan hebben de onteigende gronden de bestemming Bedrijfsdoeleinden en voor een klein deel verkeersdoeleinden.
1.2 De aandelen in Belinog B.V. zijn voor 100% in handen van [A]. Alle genoemde perceelsgedeelten zijn (zie de voetnoten 1 t/m 3) vóór datum onteigening direct of indirect in handen gekomen van [A], zij het dat de levering van de perceelsgedeelten van [persoon 1] c.s. pas heeft plaatsgevonden na het onteigeningsarrest van het Hof. Bij vonnissen van 8 oktober 1997 heeft de rechtbank te Dordrecht (hierna: de Rechtbank) [A] en Belinog vergund tussen te komen in de gedingen tussen de gemeente Dordrecht (hierna: de Gemeente) en [persoon 5] respectievelijk [persoon 4]. Bij vier vonnissen van 17 december 1997 heeft de Rechtbank de onteigeningsvordering van de Gemeente afgewezen omdat zij meende dat de eisers tot cassatie (hierna: [A] c.s.) zelf de bestemming passend zouden kunnen realiseren.
1.3 Op het door de Gemeente tegen die vonnissen ingestelde hoger beroep(4) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) bij vier arresten van 21 januari 1999 de vonnissen van de Rechtbank vernietigd, de gevorderde onteigeningen vervroegd uitgesproken, voorschotten op de schadeloosstelling bepaald, en drie deskundigen en een raadsheer-commissaris benoemd.
1.4 [A] c.s. hebben tegen 's Hofs onteigeningsarresten beroep in cassatie ingesteld bij één gezamenlijke dagvaarding, welk beroep bij arrest van 27 oktober 1999, nr. 1269, NJ 1999, 819, NJO 1999/17, met conclusie Ilsink, door u is verworpen.(5) Vervolgens zijn de procedures voor het Hof voortgezet voor de bepaling van de schadevergoeding.
1.5 Op 16 december 1999 heeft opneming door de deskundigen plaatsgevonden. Zij hebben op 1 juni 2000 een concept-rapport gedeponeerd, waarop de Gemeente, [A], Belinog en [persoon 1] schriftelijk hebben gereageerd. De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 29 september 2000 bij 's Hofs griffie gedeponeerd. Daarna is de procedure tot 25 april 2002 geschorst geweest in verband met een (op die datum afgewezen) désaveu-vordering van onder meer [A].
1.6 Bij arrest van 27 september 2002 heeft het Hof Banque Artesia Nederland N.V., gevestigd te Arnhem, (hierna: Artesia) vergund als hypotheekhoudster tussen te komen in de gedingen.
1.7 Bij vier arresten van 23 januari 2003 heeft het Hof de definitieve schadeloosstellingen en kostenveroordelingen vastgesteld:
- in het tegen [A] als oorspronkelijk gedaagde uitgesproken arrest met nummer 98/425 is de schadeloosstelling vastgesteld op € 1.770.379,36, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 552.840,44 aan Artesia als tussengekomen hypotheekhoudster en € 848.978,63 aan [A] als oorspronkelijk gedaagde eigenaar(6);
- in het tegen [persoon 4] en Belinog als oorspronkelijk gedaagden uitgesproken arrest met nummer 98/426 is de totale schadeloosstelling vastgesteld op € 1.116.541,71, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 529.032,86 aan Artesia als tussengekomen hypotheekhoudster en € 443.137,16 aan Belinog als oorspronkelijk gedaagde eigenaar c.q. als tussengekomen eigenaar(7);
- in het tegen [persoon 5] als oorspronkelijk gedaagde uitgesproken arrest met nummer 98/427 is de schadeloosstelling vastgesteld op € 23.410,34, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 18.536,74 aan [A] als tussengekomen eigenaar(8);
- in het tegen [persoon 1] als oorspronkelijk gedaagden uitgesproken arrest met nummer 98/428 is de totale schadeloosstelling vastgesteld op € 1.985.911,39, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 529.032,86 aan Artesia als tussengekomen hypotheekhoudster en € 952.336,17 aan [persoon 1] c.s. als oorspronkelijk gedaagde eigenaren(9).
1.8 De Gemeente heeft vier beroepen in cassatie ingesteld tegen de vier arresten van het Hof. De verweerders in cassatie (met uitzondering van Artesia ) hebben voor antwoord geconcludeerd. De partijen (met uitzondering van Artesia) hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten ter zitting van 8 augustus 2003, waarna zij ter zitting van 5 september 2003 hebben gere- en gedupliceerd.
1.9 De verweerders in cassatie (met uitzondering van Artesia ) hebben eveneens (gezamenlijk bij één dagvaarding) beroep in cassatie ingesteld tegen de vier arresten. In die zaak, met rolnummer 1386, concludeer ik heden eveneens.
2 Geschil in cassatie
2.1 De Gemeente vordert in de vier (inhoudelijk identieke) dagvaardingen in de eerste plaats dat de cassatieberoepen gevoegd zullen worden behandeld. Art. 222 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering maakt voeging desgevorderd onder meer mogelijk indien verknochte zaken voor dezelfde rechter aanhangig zijn. Daarvan is in casu sprake. Ik zie geen reden om de voegingsvordering niet toe te wijzen.
2.2 In cassatie bestrijdt de Gemeente de arresten van het Hof met één middel, bestaande uit twee klachten gericht tegen de toekenning van vergoeding voor bijkomende schade, in het bijzonder exploitatieschade. Ik vat de klachten als volgt samen:
1. Het Hof scheert ten onrechte alle gedaagden over één kam bij de vraag of serieuze plannen tot ontwikkeling bestonden bij de onteigenden: [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 1] waren bij het project niet meer of anders betrokken dan als eigenaren die hun grond wel wilden verkopen aan [A] en/of Belinog, welke laatsten mogelijk wel serieuze ontwikkelingsplannen hadden, maar ten tijde van de terinzagelegging van de Gemeentelijke plannen deels geen eigenaar waren van de desbetreffende gronden. Dit levert een motiveringsgebrek op;
2. Schending van art. 39 c.q. 91 Ow. doordat de verwerving van de gronden van [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 1] door [A]/Belinog een verandering ná terinzagelegging is die op grond van die bepaling(en) veronachtzaamd moet worden. Het kan niet zo zijn dat de enkele aankoop van grond ná terinzagelegging door een ontwikkelaar een claim doet ontstaan op vergoeding van exploitatieschade die vóór die aankoop niet of niet zozeer bestond. Het Hof is in elk geval onvoldoende ingegaan op de stelling van de Gemeente dat [A]/Belinog ten tijde van de terinzagelegging onvoldoende eigen grond binnen het plangebied hadden om zelfstandig te exploiteren.
3 Het oordeel van het Hof
3.1 Het Hof heeft over de vergoeding van exploitatieschade als volgt geoordeeld (zaak met nr 425):
"9. Het Hof deelt het standpunt van de Gemeente en de deskundigen niet, dat vergoeding van bijkomende schade wegens winstderving geen sprake kan zijn omdat de onteigende partijen niet zelf de bestemming kunnen realiseren. De onteigening is toegestaan omdat ten tijde van het Kroonbesluit niet aannemelijk was geworden dat [A] samen [met, PJW] Belinog c.s. de bestemming op de door de Gemeente voorgestane wijze zou willen realiseren. Het door [A] c.s. ontwikkelde plan week op een aantal punten af van dat van de Gemeente. Het Hof is echter van oordeel dat [A] c.s. schade lijden omdat zij als gevolg van de onteigening ten tijde van de onteigening nog niet gerealiseerde bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van de grond niet meer kunnen realiseren. Het Hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [A] c.s. serieuze plannen hadden om de bestemming op hun grond zelf te realiseren. [A] c.s. hadden immers een plan laten ontwikkelen en contacten met een ervaren projectontwikkelaar. Dit was reeds het geval op moment van de tervisielegging, bedoeld in artikel 12 van Pro de OW. Gelet op de betrokkenheid van de toenmalige eigenaren bij die plannen kan de aankoop door [A] c.s. van delen van het onteigende na de datum van tervisielegging niet worden gezien als een verandering in de zin van artikel 39 van Pro de OW. Na het Kroonbesluit tot onteigening hebben [A] c.s. zich bereid verklaard het plan uit te voeren conform de eisen van de Gemeente. Het Hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat, de onteigening weggedacht, [A] c.s. alsnog na overleg met de Gemeente op hun gronden (delen van) de bestemming zelfstandig hadden kunnen realiseren. Derhalve dient te worden nagegaan of [A] c.s. winst hebben gederfd nu zij als gevolg van de onteigening de bestemming niet meer zelf kunnen realiseren."
4 Beoordeling van het middel
4.1 In mijn conclusie van 28 juni 2002 voor uw arrest van 1 november 2002 (Staat/Dijkshoorn), nr. 1359, NJ 2003, 536, met noot PCEvW, heb ik het volgende opgenomen ter zake van de criteria voor schadeloosstelling voor exploitatieschade in verband met een reëel voornemen tot zelfrealisatie:
"3.11 Die uitzonderingen (te weten de uitzonderingen op de hoofdregel dat het mislopen van mogelijke toekomstige voordelen niet wordt vergoed, PJW) komen ook tot uitdrukking in uw jurisprudentie. U kent vergoeding voor te derven toekomstige voordelen toe indien ten tijde van de onteigening het onteigende een bepaalde exploitatie-bestemming heeft en op dat moment ook voldoende aannemelijk is dat die bestemming zonder de onteigening zou zijn verwezenlijkt en voordeel zou hebben opgeleverd. Vastgesteld moet wel worden dat voordelen zouden worden behaald en dat die voordelen ten gevolge van de onteigening niet meer kunnen worden behaald. U zie met name HR 29 april 1959, NJ 1959, 599 (Lemmens/Roermond), met conclusie Loeff:
"dat toch het in de Onteigeningswet aanvaarde beginsel ener volledige vergoeding van alle schade, welke een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is, verlangt dat de onteigende door de schadeloosstelling in een gelijke financiële positie blijft als waarin hij vóór de onteigening verkeerde;
dat zulks in een geval, waarin het onteigende nog niet in bedrijf is, doch wel de bestemming heeft bedrijfsmatig te worden geëxploiteerd, slechts wordt bereikt, indien mede rekening wordt gehouden met de schade, welke aan den onteigende opkomt, doordat hij als gevolg van de onteigening die bestemming niet kan verwezenlijken en hem daardoor het voordeel, dat hij door de verwezenlijking van die bestemming zou hebben genoten, ontgaat;
dat echter in zodanig geval alleen dàn sprake is van een schade als rechtstreeks gevolg van de onteigening, indien de omstandigheden dusdanig zijn, dat zij aannemelijk maken, dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken;
dat de bestemming en de bedoelde omstandigheden aanwezig moeten zijn op het tijdstip van het onteigeningsvonnis en niet het resultaat mogen zijn van veranderingen sedert de tervisielegging (...)".
3.12 In zijn noot onder Renkum/De Kinkelder (HR 28 november 1973, NJ 1974, 149; PJW) gaat MB in op uw criterium, geformuleerd in Lemmens/Roermond, dat het onteigende nog niet bedrijfsmatig wordt geëxploiteerd, maar wel die bestemming heeft. Hij schrijft:
"Uit de tot dusver gewezen arresten kunnen de volgende kriteria worden afgeleid:
a. negatief: de bedoeling van de onteigende om de grond bedrijfsmatig te gaan exploiteren is niet zonder meer beslissend;
b. positief: een zelfstandige exploitatie van de te onteigen percelen moet mogelijk zijn en daarvoor moeten concrete, voor verwezenlijking vatbare, plannen bestaan, waarvan aannemelijk is dat deze zonder onteigening zouden zijn gerealiseerd."
3.13 Het arrest Lemmens/Roermond is gepreciseerd in HR 31 maart 1982, NJO 1982, 2 (Den Bosch/Neduco), met conclusie Mok en noot MB, waarin u overwoog:
"dat echter, al mocht het publiek belang niet toelaten de verwezenlijking van de bestemming aan de particuliere eigenaar over te laten en onteigening ten algemenen nutte - ook naar het oordeel van de Kroon - geboden zijn, opdat de gemeente de exploitatie van het onteigende zelf ter hand kon nemen, zulks niet wegneemt dat onteigening gepaard dient te gaan met een volledige schadeloosstelling, die de onteigende in de financiële positie laat waarin hij zou hebben verkeerd indien onteigening niet zou hebben plaatsgevonden en hem in redelijkheid de gelegenheid zou zijn geboden het door hem voor exploitatie aangekochte en steeds daarvoor bestemde onteigende op zijn wijze overeenkomstig het bestemmingsplan te bebouwen;
dat de Rb. haar oordeel dat Neduco daartoe bereid en in staat was, heeft gemotiveerd als hierboven vermeld;
dat daarmede dat oordeel naar de eis der wet met redenen is omkleed, in aanmerking genomen dat de gemeente tegenover de vermelding in het deskundigenrapport dat Neduco bereid en in staat was de bestemming te verwezenlijken, niet heeft aangevoerd dat Neduco heeft geweigerd daarbij aan redelijke verlangens van de gemeente te voldoen, doch heeft volstaan met een verwijzing naar de noodzaak tot onteigening, blijkende uit de goedkeuring van het desbetreffende gemeenteraadsbesluit".
3.14 MB herhaalt in zijn noot in NJO onder dit arrest de criteria die hij in zijn noot onder Renkum/De Kinkelder noemde, onder toevoeging van het volgende:
"Het onderhavige arrest komt in feite op hetzelfde neer, maar werkt iets verder uit hoe men te werk moet gaan bij de beoordeling van de vraag of aan de sub b bedoelde eis is voldaan:
a. men moet er van uitgaan, dat aan een onteigende - die grond voor exploitatie heeft aangekocht en daarvoor steeds bestemd heeft - in redelijkheid de gelegenheid wordt geboden deze grond op zijn wijze overeenkomstig het bestemmingsplan te bebouwen;
b. vast moet staan dat de onteigende daartoe bereid en in staat is;
c. aannemelijk moet zijn, dat onderhandelingen tussen de onteigende en de gemeente, als redelijk handelende partijen, zouden hebben geleid tot een exploitatie-overeenkomst, waarbij enerzijds de onteigende niet zou weigeren aan redelijke verlangens van de gemeente te voldoen, anderzijds de gemeente aan haar verlangen de bestemming te verwezenlijken op de voor het publiek belang in alle opzichten meest gunstige wijze, niet onverkort zou vasthouden doch daarin de onteigende enigermate tegemoet zou komen."
3.15 Ik wijs ten slotte op HR 15 juli 1998, NJ 1999, 427, NJO 1999, 11 (Staat/Welles), met conclusie Ilsink en noot PCEvW, waarin U overwoog:
"4.2.2. Voorzover dit onderdeel erover klaagt dat de Rechtbank (...) heeft miskend dat het onteigeningsrecht niet een aanspraak kent op vergoeding van te derven voordeel uit een ten tijde van de onteigening niet bestaande, mogelijkerwijze zonder onteigening later aan te vangen exploitatie, mist het feitelijke grondslag. Immers, (...) (vaststaat) dat het gedeelte van de [kavel] waarvan het onteigende een gedeelte vormde, ten tijde van de onteigening de bestemming had door W. te worden bebouwd met een tuinbouwkas (...) en een bedrijfsruimte."
3.16 PCEvW annoteerde in NJ/NJO:
"De criteria voor de beoordeling van de vraag of de onteigende de bedoelde uitbreiding werkelijk niet kón realiseren zijn neergelegd in het door de rechtbank zelf in dat tussenvonnis genoemde arrest HR 29 april 1959 (Lemmens/gemeente Roermond) NJ 1959, 599. Zij kunnen als volgt worden samengevat:
1. de bestemming die (in casu) de uitbreiding mogelijk maakt moet al aanwezig zijn vóór de onteigening;
2. het moet een gevolg zijn van de onteigening, dat de onteigende die bestemming niet (meer) kan verwezenlijken, terwijl
3. hem dientengevolge het voordeel (in casu inkomen), dat hem door die verwezenlijking zou toevallen, juist ontvalt;
4. bovendien moet blijken van omstandigheden die het aannemelijk maken, dat de onteigende ook daadwerkelijk tot realisering van de bestemming zou zijn overgegaan als niet zou zijn onteigend, concreter gezegd, als de onteigening niet in zicht zou zijn gekomen."
3.18 Uit het bovenstaande volgt dat aan Dijkshoorn toekomt de waarde van de grond inclusief de waarde waarvoor de objectieve koper zou betalen in verband met de potentie van de grond voor andere bestemmingen dan akkerbouw en dat aan hem daarnaast als bijkomende schadevergoeding (niet als vergoeding voor het onteigende) toekomt het bedrag van het misgelopen voordeel uit ontwikkeling en daaropvolgende uitgifte van de grond, maar zulks slechts indien niet alleen vaststaat (i) dat hij op datum onteigening voornemens en in staat was die ontwikkeling in eigen beheer te doen plaatsvinden, maar ook dat hij (ii) daartoe zonder onteigening feitelijk over zou zijn gegaan.
3.19 Anders gezegd: indien een bedrijf uitgeoefend wordt op het onteigende, houdt uw jurisprudentie in dat het voordeelpotentieel van het bedrijf dat verloren gaat door de onteigening, vergoed moet worden indien en voor zover een (redelijke) koper van het bedrijf - de onteigening weggedacht - voor dat potentieel (voor die goodwill, die dus niet vast zit aan de grond, maar aan het op die grond uitgeoefende bedrijf) betaald zou hebben. Voor onze zaak betekent dit dat aannemelijk moet zijn dat een koper van Dijkshoorns samenstel van bedrijven betaald zou hebben voor het bij ontwikkeling binnen het eigen bedrijf te behalen voordeel op de grond."
4.2 Voor een vergoeding van exploitatieschade is dus plaats indien de onteigenden (i) zelf bereid en in staat waren de gronden overeenkomstig de bestemming te ontwikkelen, (ii) daartoe zonder de onteigening ook zouden zijn overgegaan, en (iii) daarbij (exploitatiewinst) zouden hebben behaald dat het als gevolg van de onteigening ontgaat. Hieromtrent is in de procedure over de onteigeningstitel in deze zaken (zie uw arrest van 27 oktober 1999, nr. 1269, NJ 1999, 819, NJO 1999, 17, na conclusie Ilsink) weinig anders komen vast te staan dan dat het Hof mocht oordelen dat de Kroon in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen dat het zelfrealisatieverweer niet opging.
4.3 Het Hof acht (zie 3.1) bij [A] c.s. (bedoeld zijn kennelijk [A] en Belinog tezamen) een reeds ten tijde van de terinzagelegging (20 februari 1995; toen de gronden van [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 1] c.s. door [A]/Belinog nog niet waren verworven) bestaand voornemen tot zelfrealisatie aanwezig, alsmede de feitelijke mogelijkheid om zelf te ontwikkelen overeenkomstig de bestemming, alsmede winstuitzicht. Voor zover het middel tegen dit oordeel opkomt, komt het mijns inziens tevergeefs op tegen een feitelijk oordeel dat op zichzelf voldoende gemotiveerd is. In het oordeel ligt besloten dat [A] c.s. er redelijkerwijs van uit konden gaan dat zij bij uitvoering van hun concrete plannen ook zouden kunnen beschikken over de gronden van de reeds "betrokken" [persoon 5], [persoon 4] en [persoon 1], al hadden zij die gronden ten tijde van de terinzagelegging nog niet in eigendom verworven, zodat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het betoogt dat de gronden van alleen [A]/Belinog op zichzelf niet vatbaar zouden zijn geweest voor zelfrealisatie.
4.4 Het Hof overweegt voorts dat, gezien de "betrokkenheid" van de toenmalige eigenaren [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 1] c.s. bij de plannen van [A] c.s., de latere aankoop van hun gronden door [A] c.s. niet als een te veronachtzamen "verandering" in de zin van art. 39 Ow Pro. kan gelden. Kennelijk maar nogal impliciet is het Hof van oordeel dat ook die oorspronkelijke eigenaren geacht moeten worden reëel zelfrealisatievoornemen met uitzicht op winst te hebben gehad. Het Hof heeft dit impliciete oordeel niet gemotiveerd.
4.5 Met de Gemeente ben ik van mening dat het Hof dit feitelijke oordeel aldus onvoldoende gemotiveerd heeft. Ook [A] c.s. erkennen dat in elk geval ten aanzien van [persoon 5] de processtukken geen grond geven voor het aannemen van concrete zelfrealisatievoornemens en -mogelijkheden ten tijde van de terinzagelegging. Hun schriftelijke toelichting in cassatie vermeldt immers (blz. 3):
"Hoewel in de processtukken geen stukken te vinden zijn waarin [persoon 5] aan zijn voornemen tot zelfrealisatie met de andere eigenaren uiting geeft en welke afspraken hij terzake met [betrokkene 1] (directeur/vertegenwoordiger van Belinog/[A], PJW) had gemaakt (...)."
4.6 Art. 39 Ow Pro. bepaalt onder meer - zulks in zoverre in afwijking van art. 40a Ow. - dat bij de berekening van de schadevergoeding niet wordt gelet op veranderingen die tot stand zijn gebracht na de terinzagelegging (zie art. 12 Ow Pro.), tenzij het normale of noodzakelijke veranderingen betreft die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de terinzagelegging. Telders(10) leert dat de ratio is de onteigenaar doeltreffend te beveiligen tegen nadelen die aan het bekendmaken verbonden zijn (aankondigingseffecten). Daaruit volgt dat art. 39 Ow Pro. niet ziet op veranderingen die de schadeloosstelling niet verhogen. De Bont(11) merkt op:
"Ten aanzien van veranderingen na de tervisielegging is jurisprudentierecht, dat wel gelet wordt op tot stand gebrachte veranderingen, doch slechts in zoverre, dat de schadeloosstelling nooit meer kan bedragen dan zonder die veranderingen.(12)
Dus ook na de tervisielegging gaat het om schadeverhogende veranderingen."
Met "veranderingen" wordt niet slechts gedoeld op stoffelijke veranderingen, maar ook op veranderingen in juridische verhoudingen. Verder moet het gaan om veranderingen door de onteigende.(13)
4.7 Ik meen dat verwezen moet worden om te doen onderzoeken (i) hoe het met de voornemens en mogelijkheden van de drie oorspronkelijke eigenaren stond en hoe die zich verhielden tot die van [A]/Belinog, (ii) of op basis daarvan aangenomen moet worden dat de aankoop van de grond een te veronachtzamen juridische verandering in de zin van
art. 39 Ow Pro. opleverde en (iii) welke gevolgen zulks heeft voor de hoogte en de verdeling van de schadeloosstelling ter zake van bijkomende schade.
5 Conclusie
Ik geef u in overweging 's Hofs arresten wegens motiveringsgebrek ter zake van de bijkomende-schadebepaling te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 Dit perceelsgedeelte is door [persoon 1] op 13 november 1995 verkocht aan [A]. Levering vond pas plaats in 1999.
2 Dit perceelsgedeelte is door [persoon 4] op 22 juli 1997 in eigendom overgedragen aan Belinog B.V. De aandelen van Belinog B.V. zijn voor 100% in handen van [A].
3 Dit perceelsgedeelte is bij notariële akte van 2 augustus 1996, ingeschreven ten hypotheekkantore op 5 augustus 1996, door [persoon 5] verkocht en overgedragen aan [A].
4 Op grond van art. 54h juncto art. 26 Onteigeningswet Pro is hoger beroep mogelijk tegen een uitspraak inhoudende nietigverklaring van de dagvaarding of ontzegging van het gevorderde om enige andere reden. Hieruit volgt dat een onteigenaar de mogelijkheid heeft in hoger beroep te gaan indien de rechtbank de (vervroegde) onteigening niet uitspreekt. Bij een toewijzing van de onteigeningsvordering staat voor een onteigende daarentegen slechts beroep in cassatie open. Volgens H.J.M. van Mierlo in Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, Bijz. deel I, B, hoofdstuk I, A, § 5, regardeert art. 26 Ow Pro. alleen de onteigenende partij en past het volkomen in het systeem der wet, dat hem deze voorziening is toegekend, want dat systeem is er immers op gericht ten spoedigste tot onteigening te kunnen komen en in dit verband dient ieder beletsel - dus ook een vonnis waarbij de dagvaarding nietig wordt verklaard of de eis niet ontvankelijk - ongedaan gemaakt te kunnen worden.
5 's Hofs arresten zijn op 6 maart 2000 ingeschreven in de openbare registers.
6 Als voorschot op het onteigende was reeds een bedrag van fl. 812.200 (€ 368.560,29) betaald.
7 Als voorschot op het onteigende was reeds een bedrag van fl. 317.955 (€ 144.281,69) betaald.
8 Als voorschot op het onteigende was reeds een bedrag van fl. 10.740 (€ 4.873,60) betaald.
9 Als voorschot op het onteigende was reeds een bedrag van fl. 911.080 (€ 413.430,08) betaald.
10 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, § 326.
11 Bestuursrechtelijke schadevergoeding, deel G, Taxatieleer, 2.9., Elsevier, losbladig.
12 Voetnoot van citaat: HR 13-4-1960, NJ 1960, 270 (Haarlem/Thoolen) en HR 22-4-1964, NJ 1964, 290 (De Drie Hoefijzers/Tilburg).
13 Zie voor een uitvoerige beschrijving: C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, § 319 t/m 343, en het Supplement hierop van 1975, alsmede: Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, A.Ph. van Gelder, Bijz. deel II, hoofdstuk II, § 7.