Conclusie
Nr. 00553/03 P
Mr Jörg
Zitting 4 november 2003
Conclusie inzake:
[verzoekster=betrokkene]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoekster bij arrest van 28 oktober 2002 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 50.338,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoekster heeft mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen grijpen aan op de in het arrest opgenomen overwegingen van het hof, luidende:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft daarbij overwogen dat de veroordeelde er welbewust voor heeft gekozen de bedrijfsactiviteit die het voordeel heeft opgeleverd, te ondernemen in strijd met de daarop betrekking hebbende wettelijke bepalingen. Onder die omstandigheid dient het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden berekend door vergelijking met dezelfde activiteit indien deze met legale middelen was ondernomen, en niet, zoals de raadsman heeft betoogd, met de situatie dat de activiteit niet zou zijn ondernomen."
4. In het eerste middel en de toelichting daarop wordt opgekomen tegen de overweging van het hof dat verzoekster er welbewust voor heeft gekozen de bedrijfsactiviteit te ondernemen in strijd met de wet. Die overweging wordt onbegrijpelijk genoemd. Daartoe wordt een beroep gedaan op het arrest van het hof in de hoofdzaak en op het naar aanleiding daarvan in cassatie door Uw Raad gewezen arrest van 18 maart 2003, LJN AF3361.(1) De steller van het middel wijst erop dat in de hoofdzaak weliswaar is vastgesteld dat van verontschuldigbare dwaling bij verzoekster ten aanzien van het handelen in strijd met de wet geen sprake is geweest, maar dat in de hoofdzaak niet is vastgesteld dat verzoekster welbewust in strijd met de wet heeft gehandeld.
5. Voormeld arrest van Uw Raad houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"5. Beoordeling van het vierde middel
5.1. Het middel klaagt erover dat het Hof het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2001 is blijkens de aan het daarvan opgemaakte proces-verbaal gehechte pleitnotitie namens de verdachte, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende aangevoerd:
"Het staat buiten kijf dat [persoon 1] destijds, toen hij met [A] ging werken op de wijze als hiervoor onder 5 t/m 7 beschreven, niet wist dat deze handelwijze in strijd zou zijn met de vigerende regelgeving. Mitsdien is er sprake van een rechtsdwaling. De vraag is, of die dwaling verschoonbaar is.
Vooropgesteld dat de Europese en Nederlandse regelgeving en jurisprudentie op het onderhavige terrein niet uitblinkt in doorzichtigheid en eenduidigheid, zoals onder meer al blijkt uit de volstrekt tegenstrijdige vonnissen van de rechtbank Dordrecht in de [...]-zaak en van de rechtbank Breda in de zaak [...] (beide uit december 2000), waarin de interpretatie van het begrip "vervoerder" in de WGW en de Wet Arbeid Vreemdelingen aan de orde was. Een ander voorbeeld levert de voorgeschiedenis van het arrest van Uw College van 13 oktober 1997, parket- nummer 21-001426-93 in de zaak [...] BV. Op 16 november 1995 legt de Advocaat-Generaal bij Uw Hof de vraag of de uitleg van het begrip "andere vergunninghouder" in artikel 26, aanhef en sub a Besluit Goederenvervoer over de weg als "andere Nederlandse vergunninghouder" in strijd is met artikel 48 van Pro het EG-Verdrag, voor aan de Europese Commissie. Bij schrijven van 7 mei 1996 doet het Ministerie van Verkeer en Waterstaat als zijn mening met betrekking tot die interpretatie weten dat "andere vergunninghouder" inderdaad "andere Nederlandse vergunninghouder" is, onder meer omdat bij een andere uitleg tal van bepalingen "in de Wgw en het Bgw zinledig worden". De Europese Commissie bericht op 2 juli 1996 aan de Advocaat-Generaal dat de vraagstelling niet juist is, omdat het in die casus ging om een bij een Duitse dochteronderneming in dienst zijnde (Nederlandse) chauffeur die een vrachtauto van de Nederlandse moederonderneming bestuurde en daarom artikel 48 van Pro het EG-verdrag niet aan de orde was (vrij verkeer van werknemers is niet in het geding). Uw Hof stelt zich in voormeld arrest op een standpunt dat haaks staat op dat van het Ministerie: het strookt met de ratio van de wet en met de voortschrijdende liberalisering van de vervoersmarkt in de Europese Unie om de Duitse dochter in casu als "andere vergunninghouder" conform artikel 26 van Pro de (Nederlandse) WGW aan te duiden.
Waarmee maar gezegd wil zijn dat de regelgeving op het terrein van het goederenvervoer over de weg een weerbarstige materie is. Mede tegen die achtergrond moet de vraag naar de verschoonbaarheid van de eerbedoelde rechtsdwaling van [betrokkene] beantwoord worden.
11.
Door de raadsman die [betrokkene] in eerste aanleg heeft bijgestaan is bij schrijven van 30 november 2000 een aantal schriftelijke stukken in het geding gebracht waarop ik mij ook nu wil beroepen. Het betreft:
01. De overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten tussen [betrokkene] en [A] d.d. 21 februari 1994.
02. Een brief van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Gelderland WMO d.d. 16 april 1998.
03. Correspondentie tussen cliënte en GAK Nederland BV.
04. Een brief van cliënte d.d. 20 oktober 1998 aan de Nederlandse Ambassade in Boekarest alsmede een kopie van visa.
05. Een fax van [A] d.d. 13 november 2000.
06. Kilometerstaten van de chauffeurs, gefaxt vanuit Roemenië.
07. Roemeense documenten die zien op de sociale verzekeringspremies.
08. De werkboekjes van 4 chauffeurs.
09. Salarisoverzichten.
10. Arbeidsovereenkomsten tussen de chauffeurs en [A] uit Roemenië.
11. Een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat d.d. 28 januari 2000 aan de Europese Commissie over de problematiek rondom de inzet van niet-EU chauffeurs.
12. Een artikel uit "Transport en Logistiek" van 3 augustus 2000 over de komst van de Europese chauffeursverklaring.
Uit die stukken kan blijken dat, zoals ook in eerste aanleg is betoogd, [betrokkene] alles in het werk heeft gesteld om de grenzen van de wet niet te overschrijden. [Persoon 1] heeft overleg gevoerd met allerlei personen en instanties om te controleren of de door [betrokkene] gehanteerde werkwijze door de beugel kon. Hij heeft zich daarbij ter zake van de wijze van samenwerking met [A] steeds open opgesteld, en heeft nimmer te horen gekregen dat er van strijdigheid met de vigerende regelgeving sprake was. Bij pleidooi in eerste aanleg is al gewezen op het overleg met de heer Ubels van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat in 1994, met wie de mogelijkheid van het werken met een Roemeens vervoerbedrijf met Roemeense chauffeurs als alternatief voor het uitvlaggen van de vrachtauto's uitgebreid is doorgenomen. Gewezen is ook op het overleg met de Arbeidsvoorziening, het GAK, het Ministerie van Buitenlandse Zaken en het Ministerie van Verkeer & Waterstaat ter zake van de problemen die waren gerezen met betrekking tot de visa en de tewerkstellingsvergunningen als bedoeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen, welke problemen in dat overleg (in 1998) zijn opgelost. Omdat de Roemeense chauffeurs niet in Nederland werkten behoefde en kon geen vergunning worden afgegeven. De visa werden daarna zonder meer afgegeven, wel met de aantekening dat niet gewerkt mocht worden in Nederland. Gewezen is in eerste aanleg ook op het vonnis van de economische politierechter te Zutphen van 28 september 1998, waarbij [betrokkene] ter zake van dezelfde handelwijze als thans ter beoordeling is, werd vrijgesproken, welke vrijspraak door [betrokkene] werd opgevat als een bevestiging van hetgeen uit de hiervoor al vermelde correspondentie en contacten met diverse instanties en overheidsinstellingen aan standpunten was gebleken.
12.
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling van deze zaak in eerste aanleg heeft de officier van justitie met betrekking tot de hiervoor opgesomde stukken onder meer opgemerkt:
"Er is kennelijk al veel over deze kwestie gesproken en geschreven maar dat doet niet af aan deze strafzaak. Ik kan nergens in lezen dat de handelwijze van verdachte geoorloofd is".
Het wil mij voorkomen dat dat laatste, gelet op de onzekerheden danwel onduidelijkheden die ook bij de diverse hiervoor bedoelde instanties en overheidsinstellingen op het vlak van de toepasselijke regelgeving hebben bestaan, weinig verbazing behoeft te wekken. Ik kan mij zeer wel voorstellen dat bijvoorbeeld de ambtenaren van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, nadat zij in het standpunt van het ministerie van 7 mei 1996 over "andere vergunninghouder" door Uw Hof bij arrest van 13 oktober 1997 waren teruggefloten, toch enige schroom gehad zullen hebben om zich op het terrein van deze regelgeving te profileren als een instantie waaraan een zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van de met betrekking tot de uitleg van die regelgeving gegeven adviezen kan worden afgegaan, zodat zij zich reeds om die reden wel zullen hebben onthouden van het doen van spijkerharde uitspraken als door de officier van justitie bedoeld.
Ik meen dan ook dat in gevallen als het onderhavige, waarin onzekerheid over de precieze strekking van de regelgeving zo wijd verbreid is, bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van een rechtsdwaling bepaaldelijk in aanmerking moet worden genomen of degene die een beroep op die verschoonbaarheid doet, vanuit een open en controleerbare opstelling meermalen raad heeft gevraagd aan en gedurende een reeks van jaren overleg heeft gevoerd met tal van instanties en instellingen die op het betrokken terrein actief zijn en voor deskundig mogen worden gehouden. Levert dat niets op op grond waarvan twijfel zou moeten bestaan met betrekking tot de juridische validiteit van de hier in het geding zijnde handelwijze, dan valt niet in te zien waarom strafrechtelijke aansprakelijkheid voor die rechtsdwaling moet volgen. Die verschoonbaarheid gaat verder dan hetgeen de economische politierechter in het bestreden vonnis, hoe hartverwarmend voor cliënte ook, aan waardering deed blijken door met betrekking tot de strafoplegging onder meer te overwegen:
"Anderzijds doet het voorwaardelijk karakter van de straf recht aan de mogelijkheid dat de -kennelijk- reeds lang gevoerde discussie over wijziging van de ten deze geldende regelgeving eerdaags in het voordeel van verdachte zal worden beslist. Van belang daarbij is dat verdachte zich ook actief in die discussie heeft gemengd".
13.
[Betrokkene] verzoekt U, Edelgrootachtbaar College, haar van alle rechtsvervolging te ontslaan wegens niet strafbaarheid van haar als dader, zulks op grond van verontschuldigbare rechtsdwaling."
5.2.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in als verwerping van het hiervoor weergegeven en in het middel bedoelde verweer:
"De raadsman van verdachte heeft om redenen zoals vermeld in de ter zitting overgelegde pleitnota betoogd dat verdachte niet strafbaar moet worden geacht op grond van verontschuldigbare rechtsdwaling en derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof verwerpt dit verweer, nu de aangevoerde omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om een verschoonbare dwaling aan te nemen. Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."
5.3. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631). Daarvan kan sprake zijn indien deze is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen (vgl HR 13 december 1960, NJ 1961,416).
5.4.1. Naar de kern genomen stoelt het hiervoor onder 5.2.1 weergegeven verweer op de inhoud van een aantal door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde stukken op contacten met overheidsinstanties omtrent de in die stukken aan de orde zijnde punten, alsmede op de stelling dat de verdachte door de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zutphen bij vonnis van 28 september 1998 is vrijgesproken van eenzelfde handelwijze als in de onderhavige zaak aan de orde. Niet is gesteld dat ten aanzien van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feit en/of de werking van art. 14, eerste lid, Wgw sprake is geweest van een advies als hiervoor onder 5.3 bedoeld.
5.4.2. De hiervoor bedoelde ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde stukken bevinden zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.
De in het verweer onder 11 met de nummers 01 tot en met 10 aangeduide stukken hebben geen betrekking op gedragingen die in de onderhavige zaak ten laste van de verdachte bewezen zijn verklaard en die zijn gekwalificeerd als overtreding van art. 14, eerste lid, Wgw, maar betreffen de vraag of voor Roemeense chauffeurs in dienst van de in Roemenië gevestigde onderneming [A] S.R.L. tewerkstellingsvergunningen in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen vereist zijn, alsmede op de vraag of op die chauffeurs de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is; stuk 5 betreft door de Roemeense werkgever betaalde belastingen over de salarissen van de chauffeurs. Voorts betreft het correspondentie over visa ten behoeve van de hiervoor bedoelde chauffeurs en hebben die stukken betrekking op een tussen de verdachte en [A] S.R.L. gesloten overeenkomst. De in het verweer onder 11 met de nummers 11 en 12 aangeduide stukken dateren van na de aan de verdachte ten laste gelegde gedragingen en houden evenmin iets in dat te dezen relevant kan zijn.
5.4.3. Een extract van vorenbedoeld vonnis van de Economische Politierechter en een afschrift van de in die zaak door de Economische Politierechter beoordeelde tenlastelegging bevinden zich eveneens bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte is vrijgesproken van twee aan haar tenlastegelegde overtredingen van art. 14, eerste lid, Wgw maar niet op grond van welke overwegingen dat is geschied. Daaromtrent is in het verweer ook niets gesteld. De enkele omstandigheid dat de verdachte bij dat vonnis is vrijgesproken van de aan haar tenlastegelegde overtredingen van art. 14, eerste lid, Wgw, kan niet leiden tot de slotsom dat de verdachte in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat de gedragingen die in de onderhavige zaak aan de rechter ter beoordeling stonden geoorloofd waren.
5.5. In de hiervoor onder 5.2.2 weergegeven overwegingen, heeft het Hof, zij het in minder gelukkige bewoordingen, kennelijk als zijn oordeel beoogd tot uitdrukking te brengen dat - ook al zou de verdachte hebben gedwaald omtrent de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedragingen - hetgeen ter ondersteuning van het desbetreffende verweer is aangevoerd niet kan leiden tot de slotsom dat er sprake was van verontschuldigbare onbewustheid bij de verdachte ten aanzien van de ongeoorloofdheid van het aan haar verweten handelen. Dat oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent datgene wat in het verweer is aangevoerd.
5.6. Het middel faalt dus."
6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak (vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589 en HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219).
7. In de hoofdzaak is, zoals hiervoor is weergegeven, het verweer dat verzoekster verontschuldigbaar zou hebben gedwaald omtrent de wederrechtelijkheid van haar gedragingen verworpen. In dat kader is in het midden gebleven en kon ook in het midden blijven in welke mate verzoekster zich precies bewust is geweest van haar schending van wettelijke voorschriften.
8. Het vorenstaande in aanmerking genomen stond het arrest in de hoofdzaak op zichzelf niet in de weg aan de in het middel aangevallen vaststelling van het hof dat verzoekster zich van de wederrechtelijkheid van haar handelen bewust is geweest.(2) In zoverre het middel daarover klaagt faalt het.
9. In zoverre het middel er voorts over klaagt dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt waarop het hof zijn vaststelling heeft gegrond is het terecht voorgesteld. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Anders dan in het middel wordt betoogd, moet er immers van worden uitgegaan dat de mate waarin verzoekster zich van de wederrechtelijkheid van haar handelen bewust is geweest, niet van invloed kan zijn op de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De mate van bewustheid van verzoekster van de wederrechtelijkheid van haar handelen (de mate van kwade trouw dus) is niet de omstandigheid (als bedoeld in de hiervoor onder 3 weergegeven overwegingen van het hof) die heeft bepaald op welke wijze het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft berekend. Die omstandigheid wordt gevormd door het feit dat verzoekster in aanzienlijke mate kosten heeft bespaard door bedrijfsmatig in strijd met de wet te handelen. Verzoekster heeft in strijd met art. 14 van Pro de Wet goederenvervoer over de weg gebruik gemaakt van Roemeense bestuurders van vrachtauto's die niet bij hem in dienstbetrekking waren, en die veel minder verdienden dan Nederlandse chauffeurs met een CAO-loon. Op grond daarvan heeft het hof de omvang van het voordeel berekend door vergelijking van de kosten van de door verzoekster illegaal ondernomen activiteiten met de kosten die verzoekster zou moeten hebben maken indien hij dezelfde activiteiten op legale wijze zou hebben verricht.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
11. Bij de berekening van het door verzoekster wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof als volgt te werk gegaan. Het hof heeft de kosten berekend van het door verzoekster verrichte vervoer waarbij gebruik is gemaakt van Roemeense chauffeurs die niet bij verzoekster in dienstbetrekking waren. Deze kosten heeft het hof vergeleken met de kosten die verzoekster minimaal zou hebben moeten maken indien zij hetzelfde vervoer - in overeenstemming met de wet - zou hebben verricht met gebruikmaking van chauffeurs die wel bij haar in dienst waren. Het verschil heeft het hof aangemerkt als het door verzoekster wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartegen lijkt mij geen bezwaar te bestaan. Onder voordeel in de zin van art. 36e is, zo is in het vierde lid van dat artikel uitdrukkelijk bepaald, besparing van kosten begrepen (vgl. HR 9 januari 1996, NJ 1996, 305). Dit miskent de steller van het middel voorzover deze een berekeningsmethode van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorstaat waarin een vergelijking van het exploitatieresultaat centraal staat.
12. In het middel wordt er voorts van uit gegaan dat het hof in hiervoor onder 3 weergegeven overweging met het woord "activiteit" het oog heeft gehad op exploitatie van een transportonderneming in ruime zin. Dat is onjuist. Het woord "activiteit" duidt onmiskenbaar op het door verzoekster verrichte goederenvervoer, waarbij zij in strijd met de wet heeft gehandeld. In zoverre het middel van een andere lezing uitgaat faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
13. De klacht dat het hof in de hiervoor onder 3 weergegeven overweging het betoog van de raadman onbegrijpelijk heeft weergegeven stuit af op de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2002. Dat houdt op pagina drie in als opmerking van de raadsman:
"Het gaat (...) niet om een verschil in lonen, maar om de vraag wat het heeft opgeleverd".
Dat het hof die opmerking heeft verstaan als een pleidooi voor het vergelijken van het door verzoekster mede illegaal behaalde bedrijfsresultaat met dat resultaat zonder illegale handelingen, acht ik niet onbegrijpelijk.
14. Voorzover de toelichting op het middel tenslotte bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom het een andere berekeningsmethode heeft gehanteerd dan de economische politierechter in deze zaak in eerste aanleg heeft gedaan, stelt het een eis die het recht niet kent.
15. De middelen lenen zich beide voor afdoening aan de hand van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ter voorkoming van ongelukken in de toekomst wil ik het hof er op wijzen dat uit de ontnemingsuitspraak moet blijken van een veroordeling in de strafzaak (HR 16 maart 1999, NJ 1999, 386). In casu vloeit uit de omissie van het hof om die veroordeling te vermelden geen bloed, aangezien Uw Raad ambtshalve met die veroordeling bekend is.
2 Juist wie in overleg met officiële instanties treedt over de reikwijdte van een wet kan moeilijk volhouden zich niet bewust te zijn geweest van (de mogelijkheid van) wetsovertreding.