Conclusie
Rolnr.: C02/291HR
mr L. Timmerman
Zitting: 12 december 2003
Conclusie in de zaak van:
[eiser]
tegen
[verweerder 1]
[verweerder 2]
[verweerder 3]
[verweerster 4]
[verweerster 5]
(hierna: [verweerder] c.s.)
en
[verweerder 6]
1. Kern van het geschil
De aanleiding voor deze procedure is een overdracht van aandelen in [A] B.V. (verder te noemen de BV). Na deze overdracht heeft zich de complicatie voorgedaan dat de BV haar status van zogenaamde fiscale beleggingsinstelling (verder FBI) verloren heeft. Het gevolg hiervan was dat haar na de overdracht een fikse belastingaanslag werd opgelegd. Koper en verkopers verschillen van mening over het antwoord op de vraag wie het bedrag van deze aanslag dient te dragen. De kern van de stelling van de koper is dat de verkopers hem hadden moeten inlichten over de mogelijke gevolgen van het verlies van de FBI-status. Een bijzonderheid is dat de koper een professionele handelaar in vennootschappen is. De verkopers zijn van mening dat het verlies van FBI te wijten is aan de hoedanigheid van koper en niets te maken heeft met eigenschappen van de BV. Rechtbank en hof gaan hierin mee en hebben de vorderingen van de koper afgewezen. Het cassatiemiddel brengt voornamelijk motiveringsklachten tegen het arrest van het hof in stelling.
2. Feiten
2.1. [Verweerder] c.s. waren aandeelhouders van de BV. De BV had de status van FBI. Kenmerkend voor zo'n vennootschap is dat op haar voor de vennootschapsbelasting een 0-tarief van toepassing is en zij op haar balans een herbeleggings- en afrondingsreserves mag opvoeren. Uit de balans per 31 augustus 1993 blijkt dat de BV per 31 december 1992 over dergelijke reserves beschikte.
2.2 Per 13 augustus 1993 heeft de BV een herkapitalisatie doorgevoerd, waarbij de herbeleggings- en afrondingsreserve ten bedrage van fl. 1.600.185,- zijn omgezet in nieuw uitgegeven aandelen. Deze herkapitalisatie verandert op zich niets aan de fiscale status van de BV. Op de balans per 31 augustus 1993 was op grond van de FBI-status van [A] B.V. geen post vennootschapsbelasting opgenomen over de lopende winst.
2.3. [Verweerder 6], accountant-administratieconsulent, heeft op verzoek van en als gemachtigde van [verweerder] c.s. een gegadigde gezocht die geinteresseerd zou zijn de BV over te nemen. Hij heeft daartoe M&M Beheer II BV (verder te noemen M&M) bereid gevonden. M&M hield zich in die tijd bedrijfsmatig bezig met de in- en verkoop van vennootschappen. Volgens het eigen briefpapier is M&M specialist in overname van vennootschappen, onroerend goed, bedrijven en industrie.
2.4. [Verweerder 6] heeft aan M&M de balans over 1992 en de balans per 31 augustus 1993 verstrekt alsmede de aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting. Uit de balans bleek dat de BV een herbeleggingsreserve en een afrondingsreserve had.
2.5. Nadat [verweerder 6] met een vertegenwoordiger van M&M overeenstemming had bereikt, heeft [verweerder 6] M&M verzocht een concept koopakte te doen opstellen. Dat is ook gebeurd.
2.6. In dat concept was niet M&M koper, doch [B] B.V., waarvan [eiser] directeur was. [Verweerder 6] is daarmee niet akkoord gegaan, waarna de naam van M&M als koper in het contract is opgenomen. Het koopcontract dateert van 22 september 1993(1).
2.7. In die overeenkomst is een koopsom opgenomen van fl. 1.923.900,-. (later is de koopprijs gerectificeerd; deze bedroeg uiteindelijk fl. 1.965.161, 09). Deze prijs is grosso modo bepaald op de hoogte van het eigen vermogen van de BV, zoals dit bleek uit de prijsbepalende balans. In artikel 6 van Pro de koopovereenkomst verstrekken [verweerder] c.s. een vrijwaring voor die schulden van de BV die niet op de balans voorkomen alsmede voor het beloop van de schulden die wel op de balans zijn opgevoerd, voor zover die schulden en verplichtingen uitgaan boven de in de balans vermelde bedragen. In artikel 17 sub c van Pro de koopakte verplichten [verweerder] c.s. zich, kort weergegeven, eventuele belastingaanslagen, die niet verwerkt zijn in de prijsbepalende balans, aan M&M te vergoeden. Artikel 4 van Pro de koopakte bepaalt voorts: [...] het resultaat over het lopende boekjaar tot heden, voor zover al niet reeds uitgekeerd, is per heden als dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd.
2.8. De dag voor de aandelenoverdracht heeft de vertegenwoordiger van M&M met wie de onderhandelingen waren gevoerd [verweerder 6] er telefonisch op geattendeerd dat de prijsbepalende balans geen bedrag aan vennootschapsbelasting vermeldde, waarna [verweerder 6] in haast alsnog een bedrag van fl. 37.500,- ter zake op de balans heeft opgevoerd. Dit bedrag was gelijk aan 40% van de winst van de BV over de periode 1 januari 1993 tot de datum van overdracht. Met de belastingheffing over de beleggingsreserve en afrondingsreserve was geen rekening gehouden. [Verweerder 6] heeft van zijn kant erop gewezen dat hetgeen in artikel 4 opgenomen Pro was onjuist was. Bij akte van 8 november 1993 is de koopovereenkomst gerectificeerd voor wat betreft de koopsom en de tekst van artikel 4. M&M had inmiddels op 22 september 1993 de aandelen in de B.V. doorverkocht aan [B] B.V.
2.9. Over de periode van 1 januari 1993 tot en met 22 september 1993 is aan M&M een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, omdat door de verkoop van de aandelen door [verweerder] c.s. aan M&M en vervolgens aan [B] B.V., de B.V. haar FBI-status had verloren, zodat ingevolge artikel 10 lid 3 van Pro het Besluit Beleggingsinstellingen de bij het begin van het jaar aanwezige herbeleggings- en afrondingsreserve met terugwerkende kracht werden opgenomen in de winst van dat jaar en vervolgens belast volgens het normale tarief van de vennootschapsbelasting. Het bedrag van de aanslag was fl. 567.482,15. Het tegen de aanslag ingediende bezwaar is verworpen. Tegen de definitieve aanslag heeft M&M appel ingesteld bij de belastingkamer van het hof te 's-Hertogenbosch. Het lijkt vast te staan dat de belastingaanslag voorkomen had kunnen worden, als de overdracht van de aandelen enige maanden later, d.w.z. na de vaststelling van de vennootschapsbelasting over 1993, doorgevoerd zou zijn.
3. Procesverloop
3.1. M&M heeft [verweerder] c.s. op 1 juni 1995 gedagvaard voor de rechtbank 's Hertogenbosch. M&M vorderde primair schadevergoeding tot het bedrag van de voorlopige belastingaanslag op grond van het bepaalde bij de artikelen 6 en 17 van de koopakte, althans omdat de overgedragen vennootschap niet voldoet aan de overeenkomst. Subsidiair vorderde M&M nietigverklaring van de overeenkomst op grond van dwaling met teruggave van de koopprijs. Daarnaast vorderde M&M vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad fl. 4.321.80.
3.2. Na in vrijwaring te zijn gedagvaard door [verweerder] c.s. heeft [verweerder 6] zich in de hoofdzaak aan de zijde van [verweerder] c.s. gevoegd. [Verweerder] c.s. zijn van mening dat, als zij op de een of andere grond aansprakelijk zijn, de aansprakelijkheid door [verweerder 6] gedragen dient te worden.
3.3. Bij vonnis van 9 april 1997 is M&M door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J.M. van Riet tot curator, die bij exploot van 15 oktober 1997 ten verzoeke van [verweerder] c.s. is opgeroepen tegen de terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 november 1997 om zich uit laten over het overnemen van het geding.
3.4. Naar het hof in hoger beroep is gebleken na het ambtshalve vragen van inlichtingen bij de rechtbank, heeft de curator het geding in eerste aanleg inderdaad overgenomen.
3.5. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 8 mei 1998 afgewezen en M&M veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [verweerder] c.s. en [verweerder 6].
3.6. Bij akte van 6 juli 1998 heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de vordering van M&M op [verweerder] c.s. voor f. 21.010,- verkocht en geleverd aan [eiser]. [Eiser] is na deze cessie tijdig in hoger beroep gekomen. [Verweerder] c.s. en [verweerder 6] hebben in hoger beroep de geldigheid van de cessie door de curator aan [eiser] betwist en hebben daarmee de ontvankelijkheid van [eiser] aan de orde gesteld.
3.7. Het hof 's-Hertogenbosch heeft aangenomen dat partijen het meest gebaat waren bij een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Aannemend dat [eiser] ontvankelijk moet worden geacht in zijn beroep, heeft het hof bij arrest van 11 juni 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3.8. Namens [eiser] is cassatie ingesteld bij cassatiedagvaarding van 11 september 2002 (daarmee tijdig). Op 22 november 2002 heeft [verweerder 6] geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Verweerder] c.s. hebben zich niet laten vertegenwoordigen. Namens eiser tot cassatie en [verweerder 6] zijn op 6 juni 2003 schriftelijke toelichtingen overgelegd.
4. Bespreking van de middelen
Voorafgaande opmerkingen
Aandelentransacties
4.1. Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, maak ik enige opmerkingen vooraf. Deze zaak betreft complicaties die zich hebben voorgedaan bij de afwikkeling van een aandelentransactie. Dit geschil draait in belangrijke mate om de vraag wat de omvang van de mededelingsplicht van de verkopers van de aandelen in de BV was en wat de reikwijdte van de onderzoeksplicht van de koper is. De Hoge Raad heeft hierover de laatste jaren een genuanceerde leer ontwikkeld die ruimte biedt met een reeks van uiteenlopende omstandigheden rekening te houden. Zo volgt mijns inziens uit deze jurisprudentie dat professionaliteit van de koper, die in het algemeen mee zal brengen dat de koper geacht wordt betrekkelijk veel te weten of door onderzoek veel te weten te kunnen komen een reducerend effect heeft op de omvang van de mededelingsplicht van de verkoper. In geval van professionaliteit van de koper komt de mededelingsplicht van de verkoper echter niet zonder meer en onder alle omstandigheden te vervallen(2). Hetzelfde geldt, wanneer de koper een due diligence doet uitvoeren. Op zichzelf brengt het uitvoeren van een diligence onderzoek niet mee dat de mededelingsplicht van de verkoper komt te vervallen. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin de verkoper ondanks dat een due diligence door de koper gehouden is bepaalde mededelingen aan de koper dient te doen(3). Dat feiten en omstandigheden een belangrijke rol spelen, is ook weer gebleken in een recent arrest van de Hoge Raad. Daarin kwam naar voren dat de bijzondere omstandigheid van een verlaging van een aanvankelijk overeengekomen koopprijs geacht werd tot gevolg te hebben dat bepaalde risico's voor rekening van de koper kwamen. Dit leidde er in het onderhavige geval toe dat de mededelingsplichten van de verkoper beperkt werden(4). Ik wil met dit alles onderstrepen dat we in Nederland m.i. niet de hoofdregel van non disclosure kennen, d.w.z. de regel dat een partij niet verplicht is ongevraagd inlichtingen aan de wederpartij te verschaffen, Deze regel geldt ook niet zonder meer in geval van een professionele koper of wanneer er een due diligence is verricht. Veel, zo niet alles hangt af van de omstandigheden van het geval(5).
Fiscale Beleggingsinstellingen
4.2. Een vennootschap die aan bepaalde, in artikel 28 lid 2 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb(6)) omschreven voorwaarden voldoet, is aan te merken als een (fiscale) beleggingsinstelling. Op zo'n FBI is in het kader van de vennootschapsbelasting een nultarief van toepassing op grond van artikel 9 van Pro het Besluit Beleggingsinstellingen 1970 (BBI).(7) Tevens wordt FBI's de mogelijkheid gegeven een herbeleggingsreserve en een afrondingsreserve op te nemen op de balans.(8) Dit type reserves kan ook alleen bij een FBI voorkomen. De gedachte achter het instituut van FBI en de diverse mogelijkheden die haar worden geboden, is dat de particuliere belegger die belegt via een beleggingsinstelling zoveel mogelijk op dezelfde manier dient te worden behandeld als de particulier die rechtstreeks belegt. Zonder de bestaande regeling zouden beleggingsopbrengsten die door tussenkomst van (bijvoorbeeld) een B.V. worden behaald, twee maal worden belast: een maal met vennootschapsbelasting en een maal met inkomstenbelasting (nadat de winst op de aandelen is uitgedeeld aan de aandeelhouders).(9) Het voldoen aan de voorwaarden is geen vast gegeven, maar dient per jaar te worden vastgesteld.(10) De FBI-status hangt niet zozeer aan de vennootschap zelf, als wel aan de omstandigheden die de voorwaarden doen vervullen. In dit kader geldt dat de overdracht van een FBI op zich niet hoeft te betekenen dat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. Bij overdracht van de vennootschap aan een andere FBI (ceteris paribus) blijft de status behouden. Niettemin lijkt het betrekkelijk voor de hand liggend te veronderstellen dat doorgaans bij overdracht van een FBI aan een andere b.v. statusverlies zal optreden. Een voorwaarde voor behoud van de FBI-status is namelijk dat drie vierde gedeelte van de aandelen bij niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichamen berust. De meeste b.v.'s zijn wel aan vennootschapsbelasting onderworpen. Statusverlies gaat gepaard met de verplichting de aan het begin van het jaar op de balans aanwezige afrondings- en herbeleggingsreserve bij de winst over het lopende jaar te voegen, welke dan belast wordt overeenkomstig het normale tarief voor de vennootschapsbelasting (artikel 10 lid 3 BBI Pro). Door een gefacilieerde herkapitalisatie waarbij de herbeleggings- en afrondingsreserve worden omgezet in extra aandelen, kan door de aandeelhouders een fiscaal voordeel worden behaald (althans een fiscaal nadeel worden vermeden) doordat de winst over deze aandelen na de winstuitdeling(11) wordt belast volgens het bijzondere tarief inkomstenbelasting als bedoeld in artikel 58 Wet Pro IB.(12)
Ontvankelijkheid
4.3 In hoger beroep was, zoals hiervoor onder het procesverloop vermeld, door geïntimeerden en door [verweerder 6] de ontvankelijkheid van appellant bestreden. Dit in verband met de (mogelijk) ongeldige cessie van de curator van M&M aan [eiser]. Het hof heeft de ontvankelijkheid van appellant in het midden gelaten en het beroep inhoudelijk beoordeeld. Tegen deze werkwijze zijn in cassatie geen middelen aangevoerd. Weliswaar maakt [verweerder 6] in de schriftelijke toelichting een opmerking over de ontvankelijkheid van [eiser] in hoger beroep, maar als cassatiemiddel kan dit niet gelden, enkel al om het feit dat het te laat zou zijn ingediend. Alhoewel de vraag kan worden opgeworpen of de HR ambsthalve de ontvankelijkheid van [eiser] voor het hof dient te onderzoeken - gelet op het feit dat de ontvankelijkheidsregels van openbare orde zijn -, is reeds in vaste rechtspraak van de HR het antwoord op deze vraag gegeven (o.m. HR 20 april 2001, NJ 2002, 392). Al is de HR van oordeel dat de lagere rechter zijn uitspraak heeft bereikt met schending van recht van openbare orde, maar is daarover in cassatie niet geklaagd, dan zal de HR niet op die grond de bestreden uitspraak casseren.(13) Nu de cassatiemiddelen er niet over klagen dat het hof is voorbijgegaan aan een onderzoek naar de ontvankelijkheid, wordt dit in cassatie niet nader onderzocht.
Het cassatiemiddel
4.4. Het middel is verdeeld in een vijftal onderdelen, welke onderdelen hierna afzonderlijk zullen worden besproken.
4.5 Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 4.6.1 en 4.6.2 van het arrest van het hof. Eiser tot cassatie stelt dat het hof daarin geen (voldoende te onderkennen) beslissing heeft genomen ten aanzien van zijn beroep op de vrijwaringsplicht uit hoofde van artikelen 6 en 17 uit de koopakte. Grief 4 heeft, zo stelt het middelonderdeel, wel uitdrukkelijk om zo'n beslissing over de uitleg van artikel 6 en Pro 17 van de koopakte gevraagd.
4.6 Het middelonderdeel treft m.i. doel. Ik kan in r.o. 4.6.1 en 4.6.2 geen beslissing over de uitleg van artikel 6 en Pro 17 van de koopakte lezen. In grief 4 is m.i. wel om zo'n beslissing gevraagd. De enige opmerking over de betekenis van de artikelen 6 en 17 van de koopakte is te vinden in r.o. 4.4.3 van het arrest van het hof. In deze r.o. wordt meer impliciet dan expliciet een beslissing over de reikwijdte van deze contractsartikelen genomen. Hetgeen in r.o. 4.4.3. is overwogen, is onvoldoende inzichtelijk in het licht van hetgeen in grief 4 aan de orde is gesteld. In r.o. 4.5.2. waarnaar r.o. 4.6.1. verwijst heeft het hof overwogen dat de fiscale claim zijn grondslag vindt in de hoedanigheid van de koper. Op zich zelf sluit dit echter niet uit dat ook voor zo'n claim in de koopovereenkomst een garantie wordt opgenomen. M.i. had het hof een expliciete en gemotiveerde beslissing dienen te geven over de tekst, betekenis en reikwijdte van art. 6 en Pro 17 van de koopovereenkomst in het licht van de verwachtingen van partijen hieromtrent en alle andere relevante omstandigheden.
4.7 Onderdeel 2 stelt dat het hof het beroep van [eiser] op een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] c.s. niet in het juiste kader heeft beoordeeld en dat het oordeel aldus niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd. M&M mocht volgens dit middelonderdeel verwachten dat zij met de aandelen de zeggenschap zou verkrijgen over een vennootschap tegen koopprijs gelijk aan de waarde van het eigen vermogen minus een provisie en met contractuele vrijwaring tegen (latente) fiscale claims. Nu deze verwachting niet is vervuld, is sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW Pro en derhalve van een - toerekenbare - tekortkoming. R.o. 4.4.1 - 4.6.2. van het arrest laten evenwel een beoordeling vanuit de invalshoek van een beroep op dwaling zien, hetgeen volgens het middelonderdeel nog wordt versterkt door de opmerking van het hof in r.o. 4.7.1, waarin hij spreekt van "nogmaals een beroep op dwaling".
4.8 Het middel mist m.i. feitelijke grondslag. De r.o. 4.4.1-4.6.2 van het bestreden arrest zijn enigszins verwarrend. Ik meen dat in deze r.o. niettemin in ieder geval mede gelezen kan worden een behandeling door het hof van het beroep op toerekenbaar tekortschieten door de verkoper dat de koper heeft gedaan. Ik verwijs naar r.o. 4.4.1. en 4.4.3. waarin het hof aandacht besteedt aan bepaalde clausules in de koopovereenkomst. Of deze aandacht adaequaat is geweest, is een andere vraag dan die welke dit middelonderdeel aan de orde stelt. Ik wijs terug naar de behandeling van middelonderdeel 1 waarin wordt ingegaan op de wijze waarop het hof het beroep op een toerekenbare tekortkoming in het bijzonder verband met artikel 6 en Pro 17 van de koopovereenkomst heeft behandeld.
4.9 Eiser tot cassatie stelt met onderdeel 3a dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op zijn stelling dat [verweerder] c.s. onderzoek hadden moeten doen naar de consequenties van het te verwachten verlies van de FBI-status voor de prijsbepaling. In het kader van de onderhandelingen was het opstellen van de prijsbepalende balans de taak van de verkoper; de opgetreden schuld uit hoofde van de vennootschapsbelasting was in belangrijke mate bepalend voor de waarde van het eigen vermogen van de vennootschap, dat uitgangspunt was voor de koopprijs.
4.10 Het onderdeel faalt. Het onderdeel betrekt niet de stelling dat de verkopers de koper hadden moeten waarschuwen dat deze vennootschap een FBI was. Het onderdeel verdedigt de verdergaande stelling dat de verkopers alle voor de prijsbepaling relevante omstandigheden hadden moeten onderzoeken. Het hof heeft m.i. terecht deze vergaande stelling in r.o. 4.4.4 verworpen. In de omstandigheden van het geval (het ging om een professionele koper; er was door de verkoper aan de koper documentatie verschaft waaruit de profesionele koper had kunnen afleiden dat hij een b.v. zou gaan kopen met de status van een FBI) meen ik dat de door het middelonderdeel verdedigde mededelingsplicht van de verkoper te ver gaat.
4.11. In onderdeel 3b wijst [eiser] op zijn volgende stellingen:
- M&M mocht verwachten dat de als kasgeldvennootschap gepresenteerde B.V. niet behept was met een fiscale claim;
- door het opnemen van een post vennootschapsbelasting werd door [verweerder] c.s. te kennen gegeven dat geen sprake (meer) was van een FBI;
- het fenomeen FBI is vrij zeldzaam, zeker een FBI met geherkapitaliseerd kapitaal.
Volgens [eiser] heeft het hof in weerwil van deze stellingen een rechtens relevante onderzoeksplicht aangenomen aan de zijde van M&M. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onvoldoende gemotiveerd oordeel, aldus het onderdeel. Middelonderdeel 3c is het complement van middelonderdeel 3b. Hierin wordt op grond van grotendeels dezelfde omstandigheden als die welke in middelonderdeel 3b zijn genoemd, verdedigd dat er op de verkopers een mededelingsplicht jegens M&M rustte. Volgens het middelonderdeel heeft het hof op onjuiste gronden dan wel onvoldoende gemotiveerd de mededelingsplicht van de verkopers afgewezen.
4.12 Onderdeel 3c treft m.i. doel. Uit 2.4. van deze conclusie is weliswaar gebleken dat M&M na overlegging van de jaarrekening van de BV waaruit bleek dat deze beschikte over een herbeleggingsreserve en afrondingsreserve had kunnen weten dat de BV een FBI was (zie r.o. 4.4.3. van het bestreden arrest van het hof). Uit de in 2.8. van deze conclusie gereleveerde vraag van M&M aan [verweerder 6] over het opnemen van een voorziening voor de vennootschapsbelasting in de jaarrekening van de BV bleek niettemin duidelijk dat M&M zich niet realiseerde dat de BV geen gewone aan de vennootschapsbelasting onderworpen b.v. was, maar een met de bijzondere status van FBI. Ik zou willen aannemen dat het in de omstandigheden van dit geval ook op dat late moment op de weg van de (vertegenwoordiger van) verkopers lag om M&M alsnog erop te attenderen dat de BV geen gewone aan de vennootschapsbelasting onderworpen bv is, maar de bijzondere status van FBI had. M.i. is de beslissing van het hof in r.o. 4.4.5. in andere zin dan hier aangegeven in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Het is niet duidelijk waarom het hof meent dat de door de koper op een laat tijdstip gestelde vraag over het opnemen van een voorziening voor de te betalen vennootschapsbelasting in de jaarrekening niet meebracht dat er alsnog een informatieplicht op [verweerder] c.s. kwam te rusten. Ik wijs nog op in 2.8. van deze conclusie gereleveerde en m.i. van belang zijnde omstandigheid dat [verweerder 6] namens de verkopers op dit late tijdstip nog met M&M een tweetal rectificaties van de koopovereenkomst heeft afgesproken.
4.13 Ik zou nog een stap verder willen gaan: Er is niet alleen sprake van een motiveringsgebrek; de beslissing van het hof op dit punt is in de omstandigheden van het geval ook in strijd met het geldende recht. De verhouding die tussen koper en verkoper bestaat brengt mee dat er in de omstandigheden van het onderhavige geval m.i. wel degelijk een mededelingsplicht op de verkoper rust, nu M&M ook voor [verweerder] c.s. zo evident op het verkeerde been stond. Die verkeerde voorstelling van zaken kwam aan het licht op het moment waarop M&M bij [verweerder 6], de vertegenwoordiger van de verkopers, informeerde naar het opnemen van een voorziening in de jaarstukken voor te betalen vennootschapsbelasting. Het betreft hier m.i. een geval waarin een verkoper op het beginsel van non-disclosure, voor zover dit beginsel al geldt in het Nederlandse verbintenissenrecht, geen beroep kan doen. Ik wil in dit verband op twee m.i. relevante punten wijzen: [verweerder 6]- de vertegenwoordiger van de verkopers [verweerder] c.s.- moet geweten hebben dat de BV een FBI was en zich gerealiseerd hebben dat deze status bij overdracht van de aandelen in de BV aan een andere b.v. niet zonder meer en onder alle omstandigheden behouden blijft. Daarnaast lijkt het mij aannemelijk dat M&M niet op dezelfde voorwaarden gecontracteerd zou hebben, als zij zich gerealiseerd had dat door de overdracht voor de BV een forse fiscale schuld zou ontstaan. Ook daarvan moet [verweerder 6] zich bewust zijn geweest. Ik verwijs naar de tussen partijen in beginsel aan het eigen vermogen van de BV gerelateerde koopprijs. M&M heeft voor het hof een beroep gedaan op deze m.i. relevante omstandigheden in onderdeel 2.6. en grief 2 van zijn MvG.
4.14 Omdat er m.i. in het onderhavige geval op de verkopers een mededelingsplicht rust, behoeft middelonderdeel 3b verder geen bespreking. Dit onderdeel verdedigt dat op M&M geen onderzoeksplicht rust. Die onderzoeksplicht van de koper heeft m.i. in het onderhavige geval een minder zwaar gewicht dan de mededelingsplicht van de verkopers vanaf het moment dat aan de vertegenwoordiger van de verkopers duidelijk werd dat M&M op basis van een verkeerde veronderstelling de desbetreffende transactie wilde gaan afsluiten. Van dat moment wordt de mededelingsplicht van de verkopers dominant.
4.15 Volgens het middel is het hof voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat artikelen 6 en 17 juist in de koopakte zijn opgenomen met het oog op niet in de prijs verdisconteerde claims (onderdeel 3d). [Verweerder] c.s. hebben hiermee de indruk van M&M versterkt dat op de vennootschap geen fiscale bijzonderheden rustten. Ook aangezien [eiser] in zijn toelichting op grief 4 duidelijk heeft gemaakt dat zijn vordering uit non-conformiteit was gebaseerd op genoemde artikelen, had het hof voorgaande stelling moeten bespreken. Bij nalaten daarvan is 's hofs oordeel onbegrijpelijk.
4.16 Ten aanzien van dit onderdeel kan worden verwezen naar hetgeen bij de bespreking van onderdeel 1 is gezegd. Ik meen dat het middelonderdeel op dezelfde gronden als middelonderdeel 1 doel treft.
4.17 De onderdelen 4a, 4b en 4c klagen erover dat het hof onvoldoende gemotiveerd het beroep op dwaling van M&M heeft afgewezen, onvoldoende is gemotiveerd. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van [eiser] dat hij wel degelijk gedwaald heeft, en wel over de eigenschappen van de vennootschap en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.
4.18 Ik benader deze middelen als volgt: Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat in ieder geval M&M een verkeerde voorstelling had van hetgeen zij aankocht. Zij dacht een gewone, aan de vennootschapsbelasting onderworpen b.v. aan te kopen, zij verwierf daarentegen een niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen b.v. met de status van een FBI met de fiscale complicaties die daaraan zijn verbonden. [Verweerder] c.s. hoefde -zo overweegt het hof- niet van deze verkeerde voorstelling bij M&M op de hoogte te zijn, omdat zij ervan mocht uitgaan dat dat M&M als professionele handelaar in b.v.'s uit de door de verkopers verstrekte jaarstukken zou afleiden dat de BV een FBI was (r.o. 4.7. 2. van het bestreden arrest van het hof). Dit zou -zo meen ik- echter anders kunnen worden op het moment waarop M&M erom vraagt een voorziening voor de vennootschapsbelasting in de jaarstukken van de BV op te nemen. Op dat moment zouden [verweerder] c.s. zich kunnen hebben gerealiseerd dat M&M van het te kopen object een verkeerde voorstelling van zaken had. Deze benadering wordt bepleit in de middelonderdeel 3a en 3c, als men deze in combinatie leest. Ik meen dat deze middelonderdelen tezamen genomen doel trefffen. Het hof heeft het beroep door M&M op dwaling m.i. inderdaad niet correct behandeld. Als een rode draad door het arrest van het hof (zie de r.o. 4.3.3, 4.3.3., 4.5.2. en 4.7.2.) loopt de gedachte dat het veeleer een eigenschap van M&M is die de in de procedure centraal staande en aan de BV opgelegde belastingaanslag veroorzaakt heeft dan een kwaliteit van de verkochte aandelen in de BV. Als gevolg hiervan kan het beroep op dwaling naar de mening van het hof buiten beschouwing blijven. Op zich zelf moge het waar zijn dat de belastingaanslag door de gewijzigde hoedanigheid van de koper is teweeg gebracht. Ik meen dat deze benadering echter onvoldoende rekening houdt met de aard van de door partijen afgesloten koopovereenkomst. Het hof denkt m.i. te scheidend. Partijen beoogden een overdracht van een vennootschap tegen in beginsel de prijs van het in de vennootschap aanwezige eigen vermogen met beperkte provisiewinst voor de koper. Door de belastingaanslag is dit doel voor de koper niet gerealiseerd. Het lijkt aannemelijk dat de verkopers, althans hun vertegenwoordiger [verweerder 6], zich van dit risico voor de koper bewust zijn geweest, althans dat dit voor hen voorzienbaar is geweest, zeker na het moment waarop M&M vragen stelde over het opnemen in de jaarrekening van een voorziening voor de vennootschapsbelasting. Het gevolg hiervan is dat de verkopers, althans hun vertegenwoordiger, zich gerealiseerd moeten hebben dat de koper bij het bij hem ontbreken van een verkeerde voorstelling wellicht niet op dezelfde voorwaarden met hen zou hebben willen contracteren. Het lag op de weg van de verkopers deze verkeerde voorstelling van zaken te voorkomen, nadat deze voor hen zo kenbaar is geworden. Op dit alles heeft M&M beroep gedaan voor het hof in grief 5 en grief 2.d van de MvG. Het hof heeft dit in de MvG ontwikkelde betoog in zijn bestreden arrest onvoldoende kenbaar meegewogen.
4.19 De middelonderdeel 4b kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof terecht heeft aangenomen dat, voor zover van dwaling sprake is, deze in ieder geval voor rekening komt van M&M. Deze beslissing acht ik begrijpelijk, omdat de middelonderdelen betrekking hebben op de periode voordat M&M specifiek informatie vraagt over het opnemen van een voorziening voor te betalen vennootschapsbelasting in de jaarstukken van de BV. Het middelonderdeel betreft het meer algemene beroep op dwaling. Deze meer algemene dwaling dient voor rekening te komen van M&M als professionele handelaar in b.v's.
4.20 Onderdeel 5 geeft aan dat indien een van de voorgaande onderdelen slaagt, r.o. 4.8.1 - 4.10.1 eveneens niet in stand kunnen blijven.
4.21 Ten aanzien van dit onderdeel geldt dat het hof bij terugverwijzing aandacht zal moeten besteden aan deze overwegingen.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de tekst van deze koopovereenkomst: productie 2 bij de CvA.
2 HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254
3 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300
4 HR 10 oktober 2003, zaak C02/149
5 Zie HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559
6 zoals geldend van 1/1/92 - 23/12/96
7 Van een vrijstelling van vennootschapsbelasting is geen sprake; de vennootschap blijft belastingplichtig. Voor de controleerbaarheid moet een FBI ook elk jaar aangift doen. Indien blijkt dat (nog steeds) voldaan wordt aan de geldende voorwaarden, geldt het nultarief. Zie P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen Kluwer, Deventer, 1993, p. 180.
8 artt. 4 en 5 BBI.
9 Bongaarts en Essers, 1993, p. 1.
10 Vgl. hetgeen onder noot 3 werd vermeld.
11 die i.c. geen plaats heeft gevonden, zoals blijkt uit de rectificatie van artikel 4 van Pro de koopakte.
12 Vgl. Bongaarts en Essers, p. 195.
13 W.D.H. Asser Civiele Cassatie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2003, p. 76, sub. 6.4.2.