Conclusie
Rolnr. C02/275HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 12 dec. 2003
conclusie inzake
N.V. IDAT
Tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die is geleden doordat die vennootschap een door haar aangegane overeenkomst niet is nagekomen.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 4.1 t/m 4.3 van het tussenarrest van het Hof van 9 januari 2001 in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.3 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 23 mei 1997. Zij komen op het volgende neer.
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft als (enig) bestuurder van de besloten vennootschap naar Belgisch recht Carpet Trade Center B.V.B.A., hierna: CTC, onderhandelingen gevoerd met thans eiseres tot cassatie, een naamloze vennootschap naar Belgisch recht, hierna: IDAT, over de overname door CTC van IDAT van het handelsfonds "Rêve d'Orient", een keten tapijtwinkels. [Verweerder] had ten behoeve van CTC financiering van de koopsom geregeld met de bank.
(ii) Op of omstreeks 26 september 1988 is tussen CTC en IDAT een overeenkomst met betrekking tot de overname van het handelsfonds totstandgekomen. De overeengekomen koopsom bedroeg BF 160.000.000,-, althans direct opeisbaar BF 140.000.000,-. Overdracht en levering heeft plaatsgevonden per 6 oktober 1988.
(iii) Nadat een deel van de koopsom (BF 42.000.000,-) was betaald, heeft [verweerder] verdere betaling geweigerd omdat aan het geleverde gebreken zouden kleven.
(iv) CTC heeft op 8 november 1988 een procedure aangespannen voor de Rechtbank van Koophandel te Brussel tot nietigverklaring van de overeenkomst wegens bedrog door IDAT. In deze procedure heeft IDAT in reconventie betaling gevorderd van de resterende koopsom. Bij vonnis van 23 maart 1992 heeft de Rechtbank van Koophandel de conventionele vordering van CTC afgewezen en de reconventionele vordering van IDAT toegewezen. In hoger beroep heeft het Hof van Beroep te Brussel bij arrest van 20 september 1995 de afwijzing van de conventionele vordering van CTC bekrachtigd. Wat de reconventionele vordering van IDAT betreft, heeft het Hof wegens "incidenteel bedrog" aan de zijde van IDAT de koopprijs verminderd met BF 24.850.000,- en de vordering van IDAT tot betaling van de resterende koopsom toegewezen tot een bedrag van BF 73.145.492,-. Het door CTC ingestelde beroep in cassatie is door het Hof van Cassatie bij arrest van 7 mei 1998 verworpen.
3. Bij dagvaarding van 17 februari 1989 heeft IDAT [verweerder] in rechte betrokken voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan IDAT van het restant van de koopprijs en - na vermeerdering van eis bij akte d.d. 4 september 1992 - subsidiair, voor het geval in rechte komt vast te staan dat de koopovereenkomst tussen CTC en IDAT nietig is, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot vergoeding van alle schade die IDAT zal lijden als gevolg van de liquidatie van de Rêve d'Orient-keten.
4. Wat de primaire vordering betreft heeft IDAT gesteld dat [verweerder] naast CTC persoonlijk aansprakelijk is omdat hij jegens IDAT onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens IDAT heeft [verweerder] in vier opzichten onrechtmatig jegens IDAT gehandeld:
(a) [Verweerder] heeft tijdens de onderhandelingen over de verkoop jegens IDAT de schijn opgewekt dat het handelsfonds zou worden gekocht hetzij door hemzelf in persoon, hetzij door een vennootschap waarover [verweerder] in persoon controle uitoefende en waarvoor hij in persoon garant zou staan;
(b) [Verweerder] heeft tijdens bedoelde onderhandelingen besloten - en dit pas op het allerlaatste moment aan IDAT kenbaar gemaakt - om CTC als kopende vennootschap aan te wijzen, in de wetenschap dat CTC niet zelfstandig in staat zou zijn de overeengekomen koopprijs te voldoen;
(c) Aan [verweerder] in persoon zijn door de AMRO Bank en de Generale Bank in oktober 1988 voldoende kredietfaciliteiten ter beschikking gesteld om de verschuldigde koopprijs te voldoen; [verweerder] heeft evenwel in november 1988 besloten de hem ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten niet aan te wenden om het restant van de koopprijs aan IDAT te betalen;
(d) Het is [verweerder] in persoon geweest die na de overname tot liquidatie van het handelsfonds heeft besloten, deze liquidatie heeft bewerkstelligd en (al dan niet met gebruikmaking van de vennootschap Orient Conpany B.V.) middelen aan CTC heeft onttrokken ten gevolge waarvan CTC thans niet in staat is de vordering van IDAT te voldoen.
5. [Verweerder] heeft de vorderingen van IDAT bestreden.
6. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 mei 1997 grondslag (a) van de (primaire) vordering van IDAT als onvoldoende onderbouwd afgewezen (r.o. 7.3) en met betrekking tot grondslagen (b) en (c) [verweerder] toegelaten tot bewijslevering (r.o. 8.2 en r.o. 9). De behandeling van grondslag (d) heeft de Rechtbank aangehouden (r.o. 10).
7. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 18 december 1998 geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het bewijs waartoe hij was toegelaten met betrekking tot grondslag (b) en deze grondslag afgewezen (r.o. 3.4). Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet is geslaagd is het bewijs waartoe hij was toegelaten met betrekking tot grondslag (c) (r.o. 4.2) en daaruit de conclusie getrokken dat CTC door toedoen van [verweerder] uiteindelijk niet de beschikking heeft gekregen over het geoffreerde krediet, waarmee [verweerder] feitelijk heeft verhinderd dat CTC haar verplichtingen jegens IDAT uit hoofde van de (door [verweerder] als bestuurder van CTC) gesloten overeenkomst kon voldoen (r.o. 5). In verband met het verweer van [verweerder] dat IDAT bij het sluiten van de overeenkomst bedrog heeft gepleegd, hetgeen een deugdelijke rechtvaardigingsgrond zou inhouden om het ter beschikking gestelde krediet niet verder te benutten, heeft de Rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep in de Belgische procedure.
8. Nadat bekend was geworden dat het cassatieberoep in de Belgische procedure was verworpen, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2000 overwogen dat, gelet op het arrest van het Hof van Beroep te Brussel d.d. 20 september 1995 en de verwerping van het beroep in cassatie tegen dat arrest, in rechte ervan zal dienen te worden uitgegaan dat CTC als contractspartij aan de overeenkomst met IDAT is gebonden en gehouden is de koopprijs - zoals door het Hof van Beroep verminderd - aan IDAT te voldoen (r.o. 2) en geoordeeld dat de door IDAT jegens [verweerder] ingestelde (primaire) vordering op de daaraan meegegeven grondslag (c) kan worden toegewezen tot het bedrag van de nog door CTC aan IDAT verschuldigde koopsom als door het Hof van Beroep bepaald (r.o. 5).
9. [Verweerder] is van zowel de tussenvonnissen als het eindvonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. IDAT stelde van haar kant incidenteel hoger beroep in tegen het eindvonnis van de Rechtbank.
10. Bij zijn tussenarrest van 9 januari 2001 stelde het Hof - in het principaal appel - vast dat grondslagen (a) en (b) van de (primaire) vordering van IDAT niet meer aan de orde zijn en dat het (nog slechts) gaat om grondslag (c), dat wil zeggen om de vraag of [verweerder] verweten kan worden dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat CTC een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt. In dat geval kan immers sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder van CTC, maar het is dan van de concrete omstandigheden van het geval afhankelijk of het [verweerder] gemaakte verwijt voldoende ernstig is voor een dergelijke aansprakelijkheid, aldus het Hof (r.o. 4.4). Dienaangaande heeft het Hof onder meer - kort weergegeven - het volgende overwogen.
- Nu vast staat dat CTC op grond van het arrest van het Hof van Beroep te Brussel d.d. 20 september 1995 gehouden is de met IDAT gesloten overeenkomst in de door dat Hof gewijzigde vorm na te komen, is [verweerder] als (enig) bestuurder van CTC op zijn beurt gehouden te bevorderen dat de door dat Hof vastgestelde koopsom door CTC wordt betaald; in zoverre werkt het tussen IDAT en CTC geldende gezag van gewijsde van het arrest van het Brusselse Hof door jegens [verweerder] als bestuurder van CTC (r.o. 4.5).
- Niet kan worden aanvaard de stelling van [verweerder] dat het door IDAT gepleegde bedrog - zoals dat blijkt uit het rapport van de in het kader van de Belgische procedure benoemde deskundige [betrokkene 1] - een omstandigheid is die ertoe leidt dat hij, [verweerder], persoonlijk niet aansprakelijk is (r.o. 4.6).
- [Verweerder] was na de ontdekking van de onregelmatigheden betreffende de door IDAT geleverde zaak in beginsel gerechtigd de betaling door CTC op te schorten en in verband daarmee de bank te verzoeken de kredietverstrekking voor enige tijd aan te houden (r.o. 4.8).
- Indien juist is de stelling van [verweerder] dat de bank, toen haar duidelijk was geworden dat de werkelijke omzetcijfers en markttendensen afweken van de door IDAT verstrekte gegevens, haar op deze laatste gegevens verstrekte offerte heeft ingetrokken, kon redelijkerwijs van [verweerder] niet worden verlangd dat hij bij de bank een aanvullende voorziening zou treffen voor het geval CTC verplicht zou blijken te zijn een deel van de koopsom te voldoen (r.o. 4.8).
- Nu IDAT heeft bestreden dat financiering in de nieuwe situatie niet meer mogelijk was, is het aan [verweerder] om te bewijzen dat de Amrobank op basis van de gecorrigeerde gegevens (zoals opgenomen in het rapport [betrokkene 1]), niet langer bereid zou zijn geweest de overname van de keten Rêve d'Orient te financieren; daarbij gaat om het rapport [betrokkene 1] zelf, en niet om de interpretatie die de Belgische rechter daaraan heeft gegeven, aangezien in de relatie tussen [verweerder] en de bank die interpretatie niet relevant is (r.o. 4.9).
Het Hof heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing in zowel het principaal als het incidenteel appel, [verweerder] toegelaten tot dat bewijs.
11. Nadat een getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft het Hof bij eindarrest van 16 mei 2002 bewezen geoordeeld dat de Amrobank, indien zij de gegevens uit het rapport [betrokkene 1] had gekend, niet tot financiering van de overname zou zijn overgegaan (r.o. 7.5.3). Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de primaire vordering van IDAT moet worden afgewezen (r.o. 7.7). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de subsidiaire vordering van IDAT, nu niet in rechte is komen vast te staan dat de koopovereenkomst tussen CTC en IDAT nietig is, niet beoordeeld behoeft te worden (r.o. 7.7), alsmede dat de in het incidenteel appel voorgestelde grief faalt (r.o. 7.9). Dit een en ander heeft ertoe geleid dat het Hof in het principaal appel de beroepen vonnissen van de Rechtbank heeft vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van IDAT alsnog heeft afgewezen, en in het incidenteel appel dit beroep heeft verworpen.
12. IDAT is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. [verweerder] heeft zich ten aanzien van het tweede onderdeel van het middel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, doch de overige door IDAT aangevoerde cassatieklachten bestreden.
13. Onderdeel 1 van het middel heeft een inleidend karakter en bevat geen klacht. Het behoeft geen bespreking.
14. Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen.
15. De subonderdelen 2.1 en 2.2 verwijten het Hof niet te zijn ingegaan op grondslag (d) van de (primaire) vordering van IDAT en aldus zijn taak als appelrechter te hebben miskend, althans, indien het Hof deze grondslag ontoereikend geoordeeld mocht hebben, dat oordeel niet te hebben gemotiveerd.
16. De primaire klacht treft doel. In eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven feitelijke gronden waarop de eiser zijn vordering heeft doen steunen en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, moet de appelrechter opnieuw, onderscheidenlijk alsnog onderzoeken, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nr. 69, en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens. Uit de gedingstukken blijkt niet dat IDAT grondslag (d) van haar primaire vordering in hoger beroep heeft prijsgegeven. Aangezien het Hof tot het oordeel is gekomen dat de grieven van [verweerder] tegen het eindvonnis van de Rechtbank, waarbij de (primaire) vordering van IDAT op de daaraan meegegeven grondslag (c) werd toegewezen, doel treffen en het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelde, was het Hof derhalve gehouden alsnog een onderzoek in te stellen naar de door de Rechtbank niet behandelde grondslag (d) van de vordering. Door zulks na te laten heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend.
17. Voor zover subonderdeel 2.3 in zijn klachten tegen de beslissing van het Hof op het incidenteel appel (r.o. 7.9 van het eindarrest) en tegen de beslissingen van het Hof inzake de proceskosten (r.o. 7.10 van het eindarrest) voortbouwt op de zojuist besproken en gegrond bevonden klacht, treft het doel. Na verwijzing zal alsnog een onderzoek moeten worden ingesteld naar de vierde door IDAT aan haar primaire vordering meegegeven grondslag en, al naar gelang de uitkomst van dat onderzoek, opnieuw moeten worden beslist op de in het incidenteel hoger beroep aan de orde gestelde vraag naar de toewijsbaarheid van de wettelijke rente naar Belgisch recht en op de proceskosten.
18. Onderdeel 3 van het middel verwijt het Hof - in r.o. 4.9 van zijn tussenarrest en in r.o. 7.1 en 7.5.1 van zijn eindarrest - te hebben miskend dat het tussen IDAT en CTC geldende gezag van gewijsde van het arrest van het Hof van Beroep van Brussel d.d. 20 september 1995 niet alleen in zoverre doorwerkt jegens [verweerder] als (enig) bestuurder van CTC dat hij op zijn beurt in beginsel gehouden is te bevorderen dat de door dat Hof vastgestelde koopsom door CTC wordt betaald, maar ook en evenzeeer in die zin dat ook [verweerder] als (enig) bestuurder in CTC tegen zich heeft laten te gelden dat, zoals het Brusselse Hof op basis van het rapport [betrokkene 1] heeft vastgesteld, IDAT geen verkeerde informatie nopens de omzetcijfers heeft verstrekt aan CTC en (dus) aan haar (enig) bestuurder [verweerder]. Althans zou het eerste het laatste impliceren en volgt het laatste uit het eerste, zodat de kennelijk andersluidende beslissing van het Hof onbegrijpelijk is (subonderdeel 3.1.2). In ieder geval heeft het Hof, zo betoogt het middel, verzuimd te motiveren waarom de interpretatie die de Belgische rechter heeft gegeven aan het rapport [betrokkene 1] niet ook relevant is in de relatie tussen [verweerder] en de Amrobank (subonderdeel 3.1.3).
19. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet worden vooropgesteld dat de vraag welk gezag en effect in Nederland toekomt aan het arrest van het Hof van Beroep te Brussel beantwoord dient te worden aan de hand van de in het onderhavige geval zowel materieel (art. 1) als formeel (art. 25) toepasselijke regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van het EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101). De opvolger van het EEX-Verdrag, de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L12), is niet van toepassing, nu het arrest van het Hof van Beroep te Brussel is uitgesproken op 20 september 1995, derhalve vóór de inwerkingtreding op 1 maart 2002 van de verordening (art. 66 EEX Pro-Verordening).
20. Ingevolge art. 26 EEX Pro-Verdrag dient de Belgische beslissing in Nederland zonder vorm van proces te worden erkend, dat wil zeggen dat in Nederland aan de Belgische beslissing automatisch het gezag en effect moet worden verleend dat zij heeft in België. Zie Kluwer's Burgerlijke Rechtvordering, losbl., Verdragen, EEX c.a., art. 26, aant. 1 en 3 (P. Vlas). De omvang van het gezag en het effect van de beslissing wordt niet bepaald door het recht van het land van erkenning, maar door het recht van het land waar de beslissing is gegeven, zo volgt uit HvJ EG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209 nt. JCS. In het onderhavige geval wordt het gezag en het effect van het tussen IDAT en CTC gewezen arrest van het Hof van Beroep te Brussel derhalve bepaald door Belgisch recht. Aan dit recht is met name ook de vraag onderworpen of en in hoeverre dat arrest gevolgen heeft voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen IDAT en [verweerder].
21. Uit dit een en ander volgt dat de rechtsklacht van subonderdeel 3.1.2 moet falen. 's Hofs oordeel inzake de vraag in welke omvang het arrest van het Hof van Beroep gevolgen heeft voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen IDAT en [verweerder] berust kennelijk op zijn uitleg van het Belgische recht inzake het gezag en het effect dat aan dat arrest toekomt. Dit oordeel kan ingevolge het bepaalde in art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO in cassatie op juistheid niet worden getoetst.
22. Daarmee is tevens het lot van de motiveringsklachten van subonderdeel 3.1.2 en van subonderdeel 3.1.3 bezegeld. Voor zover deze klachten inhouden dat het Hof bij het toekennen van gezag aan de beslissing van de Belgische rechter onbegrijpelijk heeft beslist door een onderscheid te maken tussen de daarin opgenomen beslissing inzake de verplichting van CTC om de koopprijs te betalen en de beslissing inzake de uitleg van het rapport [betrokkene 1], kunnen de klachten immers niet worden beoordeeld zonder daarbij tevens de juistheid van het oordeel van het Hof over het Belgische recht inzake het gezag en het effect van rechterlijke beslissingen te betrekken. Voor zover de klachten inhouden dat het Hof heeft nagelaten zijn oordeel dienaangaande te motiveren, falen de klachten evenzeer, nu uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat IDAT heeft aangevoerd dat het Belgische recht geen grond biedt voor het door het Hof gemaakte onderscheid.
23. Onderdeel 4 van het middel valt in een aantal subonderdelen uiteen en neemt stelling tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot grondslag (c) van de (primaire) vordering van IDAT.
24. Subonderdeel 4.1 bevat de algemene klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in de daarop volgende subonderdelen.
25. Subonderdeel 4.2 klaagt dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of [verweerder] verweten kan worden dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat CTC de overeenkomst met IDAT niet nakomt, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Daartoe voert het subonderdeel het volgende aan. Bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder van een vennootschap op grond van onrechtmatig handelen jegens een wederpartij van die vennootschap persoonlijk aansprakelijk is, zijn twee categorieën van gevallen te onderscheiden. De eerste categorie betreft gevallen waarin aan een bestuurder van een vennootschap wordt verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder persoonlijke verwijtbaarheid vereist, die echter kan worden ontzenuwd door door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen. De tweede categorie betreft gevallen waarin aan de bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door de vennootschap aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat aan de bestuurder, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het Hof heeft, zo betoogt het subonderdeel, bij zijn beoordeling van grondslag (c) van de (primaire) vordering van IDAT de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid die geldt voor de tweede categorie van gevallen toegepast, hoewel grondslag (c) ziet op een situatie die behoort tot de eerste categorie van gevallen. Het Hof heeft derhalve een onjuiste maatstaf toegepast, althans onvoldoende gemotiveerd dat grondslag (c) niet tot deze categorie van gevallen behoort.
26. Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van de bestreden arresten en moet daarom falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Grondslag (c) van de (primaire) vordering van IDAT betreft de stelling dat [verweerder] in november 1988, derhalve nadat de overeenkomst tussen IDAT en CTC op of omstreeks 26 september 1988 was gesloten, heeft besloten de hem door de bank ter beschikking gestelde kredietfaciliteiten niet aan te wenden om het restant van de koopprijs aan IDAT te betalen. Grondslag (c) betreft dus niet een geval dat behoort tot de door het subonderdeel bedoelde eerste categorie van gevallen, maar een geval dat behoort tot de tweede categorie van gevallen, zodat het Hof de maatstaf heeft toegepast die volgens het subonderdeel voor deze laatste categorie van gevallen geldt. Uit de bestreden arresten blijkt ook niet dat het Hof zou hebben gemeend dat grondslag (c) betrekking heeft op de eerste categorie van gevallen. Het tegendeel is waar: blijkens r.o. 4.2 van het tussenarrest heeft het Hof - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de grieven (in het principaal appel) zich niet keren tegen het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] niet kan worden verweten de overeenkomst namens CTC te zijn aangegaan in de wetenschap dat CTC niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst met IDAT zou kunnen voldoen.
27. Subonderdeel 4.3 klaagt dat - bij toepassing van de door het Hof gehanteerde maatstaf - het Hof heeft miskend, dat aan [verweerder] naderhand geen beroep - als disculperende omstandigheid - toekomt op de mogelijkheid dat de huisbankier in de gegeven omstandigheden haar op de oorspronkelijke cijfers gebaseerde offerte zou hebben ingetrokken dan wel deze huisbankier of een andere financier niet zou hebben willen meewerken aan een andere, aanvullende, voorziening tot financiering van de overname, nu van de [verweerder] een inspanning gevergd mocht worden om bij zijn huisbankier dan wel bij andere kredietverstrekkers een (aanvullende) voorziening te treffen voor de betaling van (een deel van) de koopsom en nu [verweerder] dit uit onwil heeft geweigerd.
28. Ook dit subonderdeel strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de stelling van IDAT dat [verweerder] ook op andere wijze de overname had kunnen - en redelijkerwijs moeten - financieren in r.o. 7.6.2 van het eindarrest onder ogen gezien. Het Hof heeft de stelling evenwel verworpen op de grond dat IDAT daarvan geen bewijs heeft aangeboden.
29. Subonderdeel 4.4 neemt stelling tegen het oordeel van het Hof - in r.o. 7.6.2 van het eindarrest - dat het op de weg van IDAT, en niet op de weg van [verweerder], had gelegen de stelling te bewijzen dat [verweerder] ook op andere wijze de overname had kunnen - en redelijkerwijs moeten - financieren. Het subonderdeel bestrijdt dit oordeel op de grond dat het Hof heeft miskend dat de Rechtbank (in r.o. 4 van haar eindvonnis) heeft beslist dat de stelplicht en bewijslast op dit punt rust op [verweerder], welk oordeel in appel onbestreden is gebleven, zodat het Hof daaraan was gebonden (onder 4.4.1) en, subsidiair, op de grond dat het Hof de regels omtrent de bewijslastverdeling onjuist heeft toegepast omdat in een situatie als de onderhavige uit de in art. 150 Rv Pro genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat [verweerder] wordt belast met het bewijs dat hij ook op andere wijze de overname niet had kunnen - en redelijkerwijs moeten - financieren, nu IDAT genoegzaam gemotiveerd heeft gesteld dat voor [verweerder] nog andere financieringsmogelijkheden bestonden en gelet op de problemen die IDAT met bewijslevering terzake ontmoet (onder 4.4.2).
30. De eerste grond mist feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken is het oordeel van de Rechtbank - in r.o. 4 van het eindvonnis - omtrent stelplicht en bewijslast op het onderhavige punt in hoger beroep, anders dan het subonderdeel stelt, niet onbestreden gebleven. Het oordeel is in het principaal appel door [verweerder] bestreden met grief 4, onderdeel 4 (memorie van grieven, blz. 11), zodat het Hof aan dat oordeel van de Rechtbank niet was gebonden.
31. De tweede grond kan de klacht evenmin dragen. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten. Uit deze hoofdregel volgt dat op IDAT de bewijslast rust van haar aan haar aanspraak op schadevergoeding jegens [verweerder] ten grondslag gelegde stelling dat [verweerder] ook op andere wijze de overname had kunnen - en redelijkerwijs moeten - financieren. In de omstandigheid dat IDAT haar stelling genoegzaam heeft gemotiveerd heeft het Hof terecht geen aanleiding gevonden om op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast om te keren. Die omstandigheid zou, afhankelijk van de wijze waarop de stelling door [verweerder] is weersproken, wellicht reden kunnen zijn de stelling, behoudens tegenbewijs, voorshands voor waar aan te nemen, maar kan geen grond opleveren voor omkering van de bewijslast. Ook het bestaan van bewijsnood is op zichzelf onvoldoende grond om de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren. Zie o.a. HR 17 december 1993, NJ 1994, 193 en HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,