Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/00794
Zitting4 februari 2022
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
1. All Technology Investment Group N.V., gevestigd te Oudsbergen (België), (hierna: ATI),
2. [eiser 2] , wonende te [woonplaats] (België),
(hierna ook gezamenlijk ATI c.s.)
tegen
1. ABC Wonen B.V. (hierna: ABC),
2. [verweerder 2] ,
3. [verweerder 3] ,
(hierna ook gezamenlijk ABC c.s.).
Deze zaak heeft betrekking op het gezag van gewijsde van (onder meer) een door de Belgische rechter gewezen verstekvonnis, dat in Nederland op de voet van art. 33 EEX Pro-Verordening [1] is erkend en uitvoerbaar is verklaard. In het Belgische vonnis is ABC c.s. veroordeeld tot nakoming van de verbintenis tot betaling op grond van een tussen partijen gesloten investeringsovereenkomst. Wanneer nadien bij de Nederlandse rechter een nieuwe procedure aanhangig wordt gemaakt waarbij ABC c.s. de vernietiging van de investeringsovereenkomst vorderen wegens door ATI c.s. gepleegd bedrog, oordeelt het hof dat het gezag van gewijsde van het Belgische verstekvonnis weliswaar moet worden erkend, maar niet in de weg staat aan de procedure over vernietiging van de investeringsovereenkomst op grond van bedrog. Hiertegen keert zich het middel. Ook wordt geklaagd dat het hof art. 3:301 lid 2 BW Pro onjuist heeft toegepast en dat ABC c.s. niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard, omdat verzuimd is het hoger beroep in te schrijven in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv Pro.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [2] Op 11 juli 2008 hebben ABC en ATI een overeenkomst gesloten, waarbij ABC zich heeft verbonden om na ontwikkeling door ATI van een racesimulator, € 3.000.000,- te investeren in ATI voor de verdere ontwikkeling en verkoop van die simulatoren. Tot zekerheid voor nakoming van deze overeenkomst heeft ABC een groot aantal roerende en onroerende zaken aan ATI verpand. Als tegenprestatie voor de investering heeft [eiser 2] , enig aandeelhouder van ATI, bij afzonderlijke overeenkomst aan ABC een koopoptie op aandelen in ATI verleend. De overeenkomsten worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de investeringsovereenkomst’. [3]
1.2
Bij brief van 29 april 2010 heeft ATI laten weten dat op een termijn van vier weken tot productie van de racesimulator zal worden overgegaan en heeft ATI aanspraak gemaakt op de toegezegde € 3.000.000,-. ABC heeft daarop laten weten dit bedrag niet ineens te kunnen voldoen. Tot zekerheid voor de nakoming van de investeringstoezegging door ABC is bij notariële akten van 17 mei 2010, 9 mei 2011 en 23 september 2011 aan ATI hypotheek verleend op aan ABC toebehorende onroerende zaken en hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] bij notariële akte van 2 maart 2011 hypotheek aan ATI verleend op een aantal aan hen toebehorende onroerende zaken.
1.3
Ter uitvoering van de investeringstoezegging heeft ABC in de periode van mei 2010 tot en met oktober 2010 in totaal € 135.000,- aan ATI voldaan. Op 24 februari 2011 hebben [verweerder 2] en [verweerder 3] van hun gezamenlijke rekening een bedrag van € 774.919,- aan ATI voldaan. Bij notariële akte van 6 april 2011 heeft ABC aan ATI een woning en grond geleverd en is de koopprijs daarvan ad € 411.000,- verrekend met de hypotheekvordering in de akte van 17 mei 2010.
1.4
Bij vonnis van 23 mei 2011 heeft de rechtbank van koophandel te Tongeren (België) voor recht verklaard dat ABC haar verplichtingen uit de overeenkomst van 11 juli 2008 niet nakomt. De rechtbank heeft ABC bij verstek veroordeeld om aan ATI € 2.054.236,94 te betalen en op straffe van dwangsommen een lijst met vorderingen af te geven. [verweerder 2] is op straffe van dwangsommen veroordeeld tot afgifte van een auto.
1.5
ABC en [verweerder 2] zijn tegen deze beslissing van de rechtbank Tongeren niet in verzet of hoger beroep gekomen, maar hebben daartegen wel het buitengewone rechtsmiddel van herroeping ingesteld. Zij hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de partijen op 11 juli 2008 nóg een overeenkomst hebben gesloten waarbij de verpandingsakte van 11 juli 2008 is ontbonden en dat deze ontbindingsovereenkomst door ATI in de procedure bij de rechtbank Tongeren is achtergehouden. De rechtbank Tongeren heeft in zijn beslissing van 5 februari 2013 overwogen dat de ingeroepen grond voor herroeping reeds bekend was vóór het vervallen van de termijn voor de gewone rechtsmiddelen en heeft het herroepingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze beslissing hebben ABC en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het hof Antwerpen. Zij hebben de gronden van hun herroepingsverzoek uitgebreid en gesteld dat ATI investeringsgelden heeft aangewend voor privédoeleinden. Het hof Antwerpen heeft bij beslissing van 4 maart 2019 het herroepingsverzoek afgewezen. Voor zover aan het verzoek ten grondslag is gelegd dat ATI de investeringsgelden heeft gebruikt voor privédoeleinden, heeft het hof het verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat ABC en [verweerder 2] deze grond voor het eerst in hoger beroep hebben ingeroepen.
1.6
Bij veiling van 11 oktober 2011 heeft de executieverkoop plaatsgevonden van de onroerende zaken waarop ABC op 17 mei 2010 en 9 mei 2011 een recht van hypotheek heeft verleend aan ATI, hetgeen een totaalbedrag van € 1.241.000,- heeft opgeleverd.
1.7
ABC c.s. hebben op 23 november 2011 ATI c.s. gedagvaard voor de rechtbank Limburg en hebben in conventie onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat (i) de hypotheekakten non-existent, nietig of vernietigd zijn en de aan de hypotheekakten ten grondslag liggende overeenkomsten nietig, vernietigd of ontbonden zijn, althans deze nietig te verklaren althans te vernietigen althans deze te ontbinden, (ii) de veiling jegens ABC onrechtmatig is en de gunning wordt ingetrokken, (iii) [eiser 2] jegens eisers onrechtmatig handelt. ATI c.s. hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat ABC c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gelegde beslagen geleden schade en dat deze beslagen worden opgeheven.
1.8
Bij eindvonnis van 6 september 2017 [4] heeft de rechtbank de vorderingen van ABC c.s. afgewezen. De rechtbank heeft voor de rechtsverhouding tussen ABC en ATI verwezen naar het vonnis van de rechtbank van koophandel te Tongeren van 23 mei 2011 en overwogen dat dit vonnis met toepassing van art. 53 en Pro 54 EEX-Verordening door de rechtbank Limburg bij beschikking van 24 januari 2012 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat tegen die beslissing geen beroep is ingesteld (rov. 2.3). De rechtbank Tongeren heeft bij beslissing van 5 februari 2013 het verzoek van ABC en [verweerder 2] tot herroeping van het vonnis van 23 mei 2011 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat ABC en [verweerder 2] al voor de bestreden beslissing en voor het vervallen van de termijnen voor de gewone rechtsmiddelen van de ontbindingsovereenkomst die zij aan de herroeping ten grondslag leggen, op de hoogte waren. De beslissingen van de rechtbank Tongeren dienen op grond van art. 33 EEX Pro-Verordening door Nederland te worden erkend (rov. 2.4). Daarmee staat de bevoegdheid tot executie van de in dat vonnis neergelegde veroordeling in Nederland vast. Het is in die situatie onwenselijk dat de Nederlandse rechter zich een oordeel vormt over dezelfde geschilpunten tussen dezelfde partijen. Bijzondere later gebleken omstandigheden zijn in onvoldoende mate gesteld en ook de beoordeling van de juistheid van de door ABC gestelde ontbindingsovereenkomst maakt dit niet anders, nu deze ontbindingsovereenkomst ook al onder de aandacht van de Belgische rechter is gebracht (rov. 2.5).
1.9
De rechtbank heeft in reconventie ABC veroordeeld binnen veertien dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot teruglevering aan ATI van drie onroerende zaken. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat als gesteld en niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat ATI bij de overdracht niet geldig is vertegenwoordigd. Uitgangspunt is dan dat de niet-geldig vertegenwoordigde partij niet gebonden is, tenzij er sprake was van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid waarop de andere partij heeft vertrouwd en die moet worden toegerekend aan de partij die niet-rechtsgeldig vertegenwoordigd was. Nu ABC die schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft gesteld, heeft de rechtbank ABC veroordeeld tot teruglevering van de onroerende zaken. De rechtbank heeft verder beslist dat het vonnis bij niet-naleving van de veroordeling in de plaats treedt van de toestemming en handtekening van ABC en dat de notaris alsdan met het vonnis de onroerende zaken aan ATI kan overdragen (rov. 2.16). Voor het overige heeft de rechtbank het gevorderde in reconventie afgewezen.
1.1
ABC c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. ATI c.s. hebben bij incidentele memorie van eis gevorderd dat ABC c.s. (deels) niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij hebben nagelaten het hoger beroep conform art. 3:301 lid 2 BW Pro binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel in te schrijven in het rechtsmiddelenregister bedoeld in art. 433 Rv Pro. ABC c.s. hebben erkend dat het ingestelde beroep niet is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, maar gemotiveerd betwist dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep dient te leiden.
1.11
Bij arrest in incident van 11 december 2018 [5] heeft het hof de incidentele vordering van ATI c.s. afgewezen en daartoe het volgende overwogen. Art. 3:301 lid 2 BW Pro schrijft voor dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het betrokken rechtsmiddel, verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak als bedoeld in het eerste lid van die bepaling, wordt ingeschreven in het in art. 433 Rv Pro bedoelde register. De in art. 3:301 lid 1 BW Pro vermelde uitspraken zijn die, waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake was van onbevoegde vertegenwoordiging van ATI en de schijn van vertegenwoordiging niet dan wel onvoldoende is gesteld door ABC, moet de koopovereenkomst in rechte worden geacht nimmer geldig te zijn geweest. In verband met het causale stelsel van art. 3:84 lid 1 BW Pro leidt dat ertoe dat de onroerende zaken, achteraf bezien, niet op 8 maart 2012 zijn overgedragen, aangezien de voor overdracht vereiste geldige titel of beschikkingsbevoegdheid ontbrak. De eigendom van de onroerende zaken wordt geacht steeds bij ATI te zijn gebleven zodat die eigendom haar niet meer bij notariële akte behoeft te worden geleverd. De veroordeling tot teruglevering van ABC aan ATI kan niet worden aangemerkt als een uitspraak die op grond van art. 3:300 lid 2 jo Pro. 3:301 lid 1 BW in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte of deel van een zodanige akte. De in art. 3:301 lid 2 BW Pro neergelegde eis van inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister geldt bijgevolg niet (rov. 3.8).
1.12
Bij eindarrest van 1 december 2020 [6] heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en onder meer de investeringsovereenkomst vernietigd en voor recht verklaard dat de hypotheken wegens een ongeldige titel niet zijn gevestigd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Het geschil komt in de kern erop neer dat ABC c.s. de investeringsovereenkomst en de in dat verband verleende hypotheken wensen terug te draaien, dat zij schadevergoeding vorderen in verband met onder meer executiemaatregelen en dat zij de hoofdsom van een geldlening, te vermeerderen met rente, wensen te incasseren. ATI c.s. wensen dat de overdracht van de drie onroerende zaken door hen aan ABC wordt teruggedraaid, dat de in dit kader gelegde beslagen worden opgeheven en dat schadevergoeding wordt betaald (rov. 6.8). Ten aanzien van de vordering van ABC c.s. tot vernietiging van de investeringsovereenkomst hebben ABC c.s. zich beroepen op bedrog en gesteld dat ATI niets heeft gedaan voor de bouw van de racesimulator, dat het hele project ‘lucht’ was en dat ATI c.s. de door ABC c.s. gefourneerde bedragen in eigen zak heeft gestoken en voor eigen gewin of genot heeft opgemaakt, waarbij ABC c.s. hebben gewezen op drie processen-verbaal van de Belgische politie waaruit dit zou blijken (rov. 6.12). Volgens het hof hebben ATI c.s. geen concrete uitleg gegeven over het project, de ontwikkeling van de racesimulator en de werkzaamheden en uitgaven die werden gefinancierd met de door ABC c.s. gefourneerde bedragen. ATI c.s. hebben onvoldoende weersproken dat ABC tot het aangaan van de investeringsovereenkomst is bewogen door opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededelingen door ATI of door het verzwijgen van feiten die ATI verplicht was mede te delen in de zin van art. 3:44 lid 3 BW Pro (rov. 6.15). ATI heeft ook niet (gemotiveerd) aangevoerd dat ABC c.s. op andere gronden al goed op de hoogte waren (rov. 6.16). In beginsel is voldaan aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op bedrog (6.17).
1.13
Vervolgens heeft het hof de verweren van ATI c.s. behandeld. Voor zover in cassatie van belang, hebben ATI c.s. zich beroepen op het verstekvonnis van de rechtbank Tongeren van 23 mei 2011, waarin de vordering van ATI jegens ABC tot betaling van bepaalde bedragen op grond van nakoming van de investeringsovereenkomst is toegewezen. ABC is niet verschenen in die procedure en is niet in verzet of hoger beroep gekomen. Haar verzoek tot herroeping is door de Belgische rechter verworpen (rov. 6.22). Volgens het hof heeft het Belgische vonnis gezag van gewijsde en moet dit door de Nederlandse rechter worden erkend, maar het gezag van gewijsde staat niet in de weg aan de beslissingen in deze zaak over het bedrog, de onrechtmatige daad en de gevolgen daarvan. De procedure in België ging over de nakoming van de investeringsovereenkomst; het bedrog betreft een andere rechtsbetrekking die in die procedure niet aan de orde was. ATI c.s. hebben niets naar voren gebracht waaruit volgt dat deze rechtsbetrekking in de fase van de herroepingsprocedure op zodanige wijze onderdeel is geworden van de rechtsstrijd, dat de beslissingen van de Belgische rechter in de weg staan aan het oordeel dat het hof in dit arrest geeft (rov. 6.23).
1.14
ATI c.s. hebben zich ook beroepen op uitlatingen van de Belgische sekwesters (bewindvoerders die enige tijd het bewind over ATI hebben gevoerd), waarin bevestigd wordt dat daadwerkelijk sprake was van een project voor racesimulatoren. ATI c.s. hebben ook gewezen op een beslissing van de Belgische accountantskamer, die van mening was dat het project daadwerkelijk heeft bestaan. Volgens het hof hebben ATI c.s. hiermee geen concrete informatie verstrekt over het project, over wat zij concreet in dat verband hebben gedaan en waaraan zij de door ABC c.s. gefourneerde gelden hebben besteed (rov. 6.24). Ook het verweer van ATI c.s. dat [verweerder 2] in een Belgische strafzaak is veroordeeld voor het valselijk opmaken van stukken kan niet slagen. Deze omstandigheid is niet van belang voor de beoordeling van het beroep op het bedrog, dat in een eerder stadium heeft plaatsgevonden (rov. 6.27). Het beroep van ABC c.s. op bedrog slaagt, zodat de investeringsovereenkomst wordt vernietigd en de vorderingen van ABC c.s. op dit punt worden toegewezen (rov. 6.28). De handelwijze van ATI c.s. levert tevens een onrechtmatige daad op jegens ABC c.s., zodat de vorderingen van ABC c.s. tot schadevergoeding worden toegewezen (rov. 6.29).
1.15
Het hof heeft nog overwogen dat ABC c.s. geen duidelijkheid hebben gegeven over de strafrechtelijke veroordeling van [verweerder 2] in België en de door [verweerder 2] ondertekende verklaringen, waarin de opvatting besloten ligt dat ATI daadwerkelijk bezig was met het project. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat ATI en ABC gedurende enige tijd, tegenover (een) schuldeiser(s) van ABC ten onrechte de schijn wilden ophouden dat bepaalde gelden rechtmatig werden besteed aan het project, leidt dit tussen partijen echter niet tot een ander oordeel over het bedrog (rov. 6.30). Het oordeel dat de investeringsovereenkomst moet worden vernietigd, heeft tot gevolg dat ook de hypotheken die strekten tot zekerheid voor de nakoming van verplichtingen uit de investeringsovereenkomst moeten worden vernietigd. Het hof heeft ook de vorderingen van ABC c.s. toegewezen die betrekking hebben op de intrekking van de gunning en de medewerking aan de doorhaling bij de notaris (rov. 6.32). ATI c.s. hebben onrechtmatig gehandeld door executiemaatregelen te treffen die strekten tot verhaal van vermeende vorderingen uit de investeringsovereenkomst. ATI c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door ABC c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat (rov. 6.33). De vorderingen van ATI c.s. zijn afgewezen (rov. 6.43-6.49).
1.16
ATI c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 11 december 2018 en het eindarrest van 1 december 2020. ABC c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen.
2.2
Onderdeel 1(nr. 6-12) is gericht tegen het oordeel van het hof in zijn tussenarrest van 11 december 2018 dat de niet-inschrijving van het ingestelde hoger beroep in het rechtsmiddelenregister niet leidt tot (gedeeltelijke) niet-ontvankelijkverklaring van ABC c.s. in hun hoger beroep. Het onderdeel bevat in nr. 6-9 geen klacht. In nr. 10 en 11 klaagt het onderdeel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 3:301 lid 2 BW Pro. Het hof had de veroordeling tot levering en de toepassing van art. 3:300 lid 2 BW Pro door de rechtbank als gegeven moeten beschouwen en had niet de vrijheid om de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid af te wijzen vanwege de verwachting dat het rechtsmiddel in de hoofdzaak tot vernietiging van de bestreden uitspraak zal leiden.
2.3
Bij de behandeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Art. 3:301 lid 2 jo Pro. lid 1 BW bepaalt dat een rechtsmiddel tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering van een registergoed bestemde akte binnen acht dagen nadat het is ingesteld moet worden ingeschreven in de registers als bedoeld in art. 433 Rv Pro. De sanctie op het nalaten van inschrijving is niet-ontvankelijkheid. De in art. 3:301 lid 1 BW Pro genoemde ‘tot levering van een registergoed bestemde akte’ betreft de akte als bedoeld in art. 3:89 lid 1 BW Pro, waarmee de levering van een registergoed wordt bewerkstelligd in het kader van een overdracht. [7]
2.4
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat art. 3:301 lid 2 BW Pro een beperkte strekking heeft. [8] Het voorschrift heeft tot doel de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die is vereist ten aanzien van de verkrijging van registergoederen. Art. 3:301 lid 2 BW Pro strekt niet ter bescherming van het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. [9]
2.5
Met het oog op de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW Pro heeft de Hoge Raad overwogen dat de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid het cassatieberoep niet treft voor zover daarin klachten zijn gericht tegen oordelen die geen betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. [10] Het voorschrift is evenmin van toepassing wanneer een rechtsmiddel is ingesteld tegen een uitspraak waarbij de reële executie is geweigerd. [11]
2.6
In zijn uitspraak van 8 juli 2016 [12] heeft de Hoge Raad art. 3:301 lid 2 BW Pro niet van toepassing geacht in een zaak waarin de rechtbank voor recht had verklaard dat de eigendom van een perceel was verkregen door bevrijdende verjaring. Volgens de Hoge Raad impliceert dat oordeel dat die eigendom op enig moment in het verleden is verkregen, zodat die eigendom niet meer bij akte (art. 3:89 lid 1 BW Pro) behoeft te worden geleverd. De akte waarvoor het vonnis van de rechtbank in de plaats treedt, was in dat geval dus niet een akte als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW Pro, maar een akte houdende de instemming met een inschrijving van een verkrijging door verjaring. [13]
2.7
De vraag die thans in cassatie voorligt is of het hof ten onrechte art. 3:301 lid 2 BW Pro niet van toepassing heeft geacht. Het hof heeft, kort samengevat, overwogen dat uit de rechtsoverwegingen van de rechtbank volgt dat de eigendom van de onroerende zaken geacht wordt steeds bij ATI te zijn gebleven en dat eigendom haar daarom niet meer bij notariële akte in de zin van art. 3:89 lid 1 BW Pro behoeft te worden geleverd. Daarmee kan de veroordeling tot teruglevering ook niet worden aangemerkt als een uitspraak die op grond van art. 3:300 lid 2 jo Pro. art. 3:301 lid 1 BW Pro in de plaats treedt van een tot levering bestemde akte, zodat de in art. 3:301 lid 2 BW Pro neergelegde eis van inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister niet geldt.
2.8
Anders dan het onderdeel in nr. 10 lijkt te betogen, behoefde het hof zich bij zijn oordeel of sprake is van een uitspraak in de zin van art. 3:300 lid 2 jo Pro. 3:301 lid 1 BW niet te beperken tot de tekst van het dictum. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient het dictum te worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de rechtsoverwegingen waarop het berust. [14] Het oordeel van de rechtbank in rov. 2.16 van het vonnis van 6 september 2017 dat ATI ten tijde van de overdracht van de onroerende zaken aan ABC onbevoegd is vertegenwoordigd, impliceert dat de eigendom bij ATI is gebleven, zodat die eigendom niet meer bij akte behoeft te worden geleverd. De toestemming en handtekening van ABC waarvoor het vonnis van de rechtbank in de plaats treedt, kunnen daarmee niet worden beschouwd als een akte in de zin van art. 3:301 lid 1 BW Pro, waarmee immers de leveringsakte wordt bedoeld. Het oordeel van het hof dat de in art. 3:301 lid 2 BW Pro neergelegde eis van inschrijving van het hoger beroep niet geldt, getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klacht faalt.
2.9
Voor zover het onderdeel nog betoogt dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de verwachting dat het rechtsmiddel in de hoofdzaak tot vernietiging van de bestreden uitspraak zal leiden, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het eveneens.
2.1
Het onderdeel klaagt in nr. 12 dat de bestreden rechtsoverweging van het hof onverenigbaar is met art. 24 Rv Pro, althans onbegrijpelijk is, nu ABC c.s. in hun memorie van antwoord in het incident niet hebben aangevoerd dat de eis van art. 3:301 lid 2 BW Pro niet geldt omdat een veroordeling tot teruglevering bij gebreke van een geldige titel niet aan de orde is en dat standpunt evenmin besloten lag in de stellingen van ABC c.s.
2.11
ATI c.s. hebben op de voet van art. 3:301 lid 2 BW Pro gevorderd dat ABC c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. Het hof heeft deze vordering afgewezen en daartoe overwogen dat de uitspraak van de rechtbank niet kwalificeert als een uitspraak in de zin van art. 3:301 lid 1 BW Pro, waardoor het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro niet van toepassing is. Niet valt in te zien hoe het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Voor zover het onderdeel betoogt dat ABC c.s. niet hebben aangevoerd dat de eis van art. 3:301 lid 2 BW Pro niet geldt omdat – kort gezegd – teruglevering aan ATI onverenigbaar is met het causale stelsel en dat het hof deze grond niet ambtshalve had mogen bijbrengen, miskent het dat de appelrechter op grond van art. 25 Rv Pro verplicht is om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil [15] , zo nodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Ook deze klacht faalt.
2.12
Onderdeel 2(nr. 13-23) is gericht tegen rov. 6.15-6.29 van het eindarrest, waarin het hof het beroep van ABC c.s. op bedrog heeft gehonoreerd en de vordering van ABC c.s. tot vernietiging van de investeringsovereenkomst en tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad toewijsbaar geacht. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in verschillende Belgische uitspraken met gezag van gewijsde is beslist dat de investeringsovereenkomst geldig en afdwingbaar is en dat vorderingen van ATI c.s. die op deze investeringsovereenkomst zijn gebaseerd, toewijsbaar zijn, en ATI c.s. daaraan dus een executoriale titel ontlenen. Voor zover het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Het onderdeel doet een beroep op verschillende Belgische uitspraken, te weten op (i) het verstekvonnis van de rechtbank Tongeren van 23 mei 2011, (ii) de uitspraken van de rechtbank Tongeren van 5 februari 2013 en het hof Antwerpen van 4 maart 2019 naar aanleiding van het door ABC en [verweerder 2] ingestelde herroepingsverzoek en (iii) de Belgische strafrechtelijke beslissingen.
2.13
Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik voorop dat de vraag welk gezag en effect in Nederland toekomt aan het verstekvonnis van de rechtbank Tongeren van 23 mei 2011 beantwoord dient te worden aan de hand van de EEX-Verordening. [16] De rechtbank Limburg heeft in haar beschikking van 24 januari 2012 het vonnis van de rechtbank Tongeren met toepassing van art. 53 en Pro 54 EEX-Verordening uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [17] Op grond van art. 33 EEX Pro-Verordening worden beslissingen die in een EU-lidstaat zijn gewezen in de overige lidstaten erkend zonder vorm van proces. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft overwogen dat een krachtens art. 33 EEX Pro-Verordening erkende beslissing in de aangezochte lidstaat in beginsel dezelfde werking heeft als in de lidstaat waar de beslissing is gewezen. [18] Hieruit volgt dat de omvang van het gezag en het effect van de beslissing van de rechtbank Tongeren worden bepaald door het recht van de lidstaat van herkomst [19] , dus door het Belgische recht.
2.14
Het hof heeft in rov. 6.22 van het eindarrest terecht overwogen dat het Belgische vonnis van de rechtbank Tongeren gezag van gewijsde heeft en in Nederland moet worden erkend. Vervolgens heeft het hof overwogen dat dit gezag van gewijsde er niet aan in de weg staat dat het hof oordeelt over de bij de Nederlandse rechter ingestelde vorderingen inzake de vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog, de onrechtmatige daad (ten aanzien van de executie van het Belgische vonnis uit hoofde van de investeringsovereenkomst) en de gevolgen daarvan. Volgens het hof ging de procedure in België over de nakoming van de investeringsovereenkomst, terwijl de procedure in Nederland betrekking heeft op het vermeende bedrog. Het hof heeft overwogen dat het bedrog ‘een andere rechtsbetrekking’ betreft die niet aan de orde was in de Belgische procedure.
2.15
Met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is het stelsel van de EEX-Verordening gebaseerd op het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de rechters van de lidstaten. [20] Het is in strijd met dit beginsel wanneer het gezag van gewijsde van een beslissing die in de ene lidstaat tussen dezelfde partijen over dezelfde rechtsbetrekking is gewezen en die vervolgens in een andere lidstaat is erkend, in die laatste lidstaat niet kan worden ingeroepen in een procedure die aldaar tussen dezelfde partijen en over dezelfde rechtsbetrekking op een later moment aanhangig is gemaakt. Het maakt geen verschil dat in België nakoming van de investeringsovereenkomst is gevorderd en de latere in Nederland aanhangig gemaakte procedure vernietiging van die overeenkomst tot onderwerp heeft. In beide procedures is dezelfde rechtsbetrekking tussen dezelfde partijen in geschil. [21] Het beginsel van wederzijds vertrouwen brengt mee dat voorkomen moet worden dat tegenstrijdige beslissingen worden gegeven door rechters van verschillende lidstaten in procedures die tussen dezelfde partijen over dezelfde rechtsbetrekking worden gevoerd. [22] Door de erkenning van het eerdere Belgische vonnis is de Nederlandse rechter, wanneer op het gezag van gewijsde van de Belgische beslissing een beroep wordt gedaan, gebonden aan die beslissing. Uit de besproken rechtspraak van het HvJEU volgt dat de Nederlandse rechter het gezag van gewijsde en het effect van deze Belgische beslissing dient te beoordelen aan de hand van het Belgische recht.
2.16
Nu vaststaat dat ATI c.s. een beroep hebben gedaan op het in Nederland erkende vonnis van de rechtbank Tongeren, diende het hof het gezag van gewijsde van dit vonnis te aanvaarden, tenzij zou komen vast te staan dat naar Belgisch recht het gezag van gewijsde van het vonnis een beperkte omvang zou hebben en niet zou gelden voor de in Nederland tussen dezelfde partijen aanhangig gemaakte procedure over de vernietiging van de investeringsovereenkomst wegens bedrog. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het vonnis van de rechtbank Tongeren geen gezag van gewijsde heeft in de Nederlandse procedure, omdat het Belgische vonnis betrekking heeft op een andere rechtsbetrekking dan in de Nederlandse procedure aan de orde is, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omvang van het gezag van het vonnis van de rechtbank Tongeren naar Belgisch recht is beperkt tot de procedure over de nakoming van de investeringsovereenkomst, is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU bestaat geen noodzaak, omdat sprake is van een ‘acte clair’. Ik kom tot de slotsom dat de klacht slaagt.
2.17
Voor zover de overige klachten van het onderdeel voortbouwen op de voorgaande klacht, behoeven zij geen bespreking en slagen zij om dezelfde reden. Voor zover het onderdeel nog enige zelfstandige klachten bevat, geldt het volgende.
2.18
Het onderdeel (onder nr. 21) betoogt dat het hof voorbij is gegaan aan de Belgische strafrechtelijke beslissingen, waarin ATI c.s. zijn vrijgesproken van bedrog, oplichting en verduistering. Volgens het onderdeel komt naar Belgisch recht in civiele procedures ook aan strafrechtelijke beslissingen gezag van gewijsde toe en is het hof, hoewel ATI c.s. zich op deze beslissingen hebben beroepen, hieraan voorbijgegaan, behoudens in rov. 6.27.
2.19
Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat de Belgische strafrechtelijke beslissingen op grond van art. 33 EEX Pro-Verordening in Nederland dezelfde werking hebben als in België, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Strafrechtelijke beslissingen vallen buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening (zie art. 1 EEX Pro-Verordening) en komen onder deze verordening niet voor erkenning in aanmerking. Voor zover de klacht uitgaat van de opvatting dat het Belgische recht van toepassing is op de vraag in hoeverre de Nederlandse rechter betekenis moet toekennen aan deze strafrechtelijke beslissingen, is dit eveneens onjuist. De bewijskracht van een buitenlands strafvonnis moet in een Nederlandse civiele procedure naar Nederlands recht worden beoordeeld. Op grond van art. 152 lid 2 Rv Pro hebben uitspraken van een buitenlandse strafrechter vrije bewijskracht. [23] Dit betekent dat het hof een ruime beoordelingsvrijheid toekwam bij de beslissing om al dan niet betekenis toe te kennen aan de Belgische strafrechtelijke uitspraken en dat het hof niet gebonden is aan de feitelijke en juridische oordelen in die uitspraken. [24]
2.2
Het onderdeel (onder nr. 22) klaagt dat ATI c.s., anders dan het hof heeft geoordeeld, het verwijt van bedrog wél afdoende heeft weerlegd en dat dit blijkt uit de Belgische uitspraken waarop ATI c.s. zich heeft beroepen, maar ook uit (onder andere) de bevindingen van de Belgische sekwesters en de beslissing van de accountantskamer. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een beroep op bedrog ook kan worden weerlegd door een beroep op (overgelegde) rechterlijke uitspraken en (bewijs van) onderzoeksbevindingen van derden. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het onbegrijpelijk dat het hof het beroep op bedrog heeft gehonoreerd, nu dat oordeel immers uitsluitend berust op het feit dat ATI c.s. niet zelf concreet hebben gemaakt waaruit hun werkzaamheden en uitgaven in het kader van het racesimulatorenproject hebben bestaan, aldus de klacht.
2.21
Het hof heeft in rov. 6.18-6.27 van het eindarrest de door ATI c.s. tegen het bedrog aangevoerde verweren behandeld, waaronder het beroep van ATI c.s. op de uitspraken van de Belgische rechter en de door ATI c.s. overgelegde bevindingen van de Belgische sekwesters en de beslissing van de accountantskamer. Ten aanzien van laatstgenoemde stukken heeft het hof overwogen dat uit deze documentatie niet blijkt wat ATI c.s. concreet hebben gedaan voor het racesimulatorenproject en waaraan zij de gefourneerde bedragen hebben besteed (rov. 6.24). Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat een beroep op bedrog ook kan worden weerlegd door een beroep op deze onderzoeksbevindingen van derden. De klacht faalt daarom.
2.22
Het onderdeel (onder nr. 23) bevat een voortbouwende klacht. Bij het slagen van de klacht dat het hof het gezag van gewijsde van het Belgische vonnis van 23 mei 2011 heeft miskend, slaagt ook de voortbouwende klacht.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 1 december 2020 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G