Conclusie
Nr. 01038/03
Mr Machielse
Zitting 23 december 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 14 februari 2003 ter zake van ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd, veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met de bijzondere voorwaarde van betaling van vergoeding aan het slachtoffer van een bedrag ten belope van € 2.800,-.
2. Namens verdachte heeft mr. R.L.A. Klaassen, advocaat te Rosmalen, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3.1 Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde is gekomen, aangezien uit de bewijsmiddelen niet wettig en overtuigend blijkt dat het plegen van ontucht daadwerkelijk door verdachte is gepleegd en dat er in casu geen sprake was van een aan de zorg en waakzaamheid van verdachte toevertrouwde minderjarige.
3.2 Voor zover het middel erover bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte de ontuchtige handelingen heeft gepleegd, faalt het. Nu het middel niet verduidelijkt waarom het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen zou kunnen volgen, volsta ik hier met de opmerking dat het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk is.
3.3 De tweede in het middel vervatte klacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat het minderjarige slachtoffer aan de zorg van verdachte was toevertrouwd. Een verweer van dezelfde strekking is voor het hof gevoerd. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep is er door en namens de verdachte aangevoerd dat [slachtoffer] niet aan de zorg van verdachte was toevertrouwd.
Het hof gaat ervan uit dat onder degene aan wiens zorg en waakzaamheid de minderjarige is toevertrouwd in de zin van artikel 249, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, ook diegene valt aan wie de feitelijke zorgplicht tijdelijk of gedeeltelijk is overgedragen. Het hof overweegt voorts dat het antwoord op de vraag of die situatie zich voordoet, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, zoals het overwicht dat tussen de verdachte en de minderjarige bestaat, de plaats waar de tenlastegelegde gedragingen plaatsvonden en de leeftijd van de verdachte en de minderjarige alsmede de duur van de betrekking tussen beiden.
Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat het minderjarig(e slachtoffer, AM) [slachtoffer] in de bewezenverklaarde periode vaak ging logeren bij haar oudere zus, met wie de verdachte samenwoonde en in wiens woning de tenlastegelegde en bewezenverklaarde gedragingen ook hebben plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat onder die omstandigheden het minderjarige slachtoffer (tevens) aan de zorg en waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
3.4 De in art. 249 eerste Pro lid Sr opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen.(1) Uit de jurisprudentie kan voorts worden afgeleid dat van de 'een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige' sprake is, wanneer een kind met goedvinden van de ouders bij anderen logeert.(2) Niet alleen juridisch, maar ook feitelijk toevertrouwen kan onder dit begrip vallen(3) evenals de tijdelijke of gedeeltelijke overdracht van de zorgplicht. Ook wanneer de minderjarige uit eigen beweging zich tot de ander wendt zonder tussenkomst van een ander die de minderjarige onder zijn of haar hoede heeft kan er van een 'toevertrouwd zijn' gesproken worden.(4) Het antwoord op de vraag of die situatie zich voordoet, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het overwicht dat tussen de verdachte en de minderjarige bestaat op grond van de aard en graad van bloedverwantschap, de plaats waar de tenlastegelegde gedragingen plaatsvonden en de leeftijd van de verdachte en van de minderjarige alsmede de duur van de betrekking tussen beiden(5). De feitelijke situatie is aldus in belangrijke mate bepalend voor het antwoord op de vraag of de minderjarige aan iemands zorg is toevertrouwd.(6)
3.5 Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat [slachtoffer] (het slachtoffer) vanaf haar tiende of elfde jaar is opgevoed door haar zussen en dat zij vaak bij haar oudere zus en de samenwonende vriend (de verdachte) logeerde. De zus van [slachtoffer] heeft verklaard dat zij de verantwoordelijkheid voor [slachtoffer] droeg, wanneer deze kwam logeren en dat zij die verantwoordelijkheid deelde met verdachte. [Slachtoffer] moest zich aan de huisregels houden en luisterde zowel naar haar zus als naar verdachte (bewijsmiddel 2). [Slachtoffer] was 12 en verdachte 30 jaar oud toen het seksueel misbruik van [slachtoffer] begon. Het speelde zich klaarblijkelijk af in het huis van verdachte en de zus van [slachtoffer], echter buiten het zicht van de zus om (bewijsmiddel 1).
3.6 Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onder meer geoordeeld, en blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen oordelen, dat [slachtoffer] ten tijde van de bewezen verklaarde gedragingen mede aan de zorg van verdachte was toevertrouwd.
3.7 Gelet op het bovenstaande geeft het oordeel van het hof dat de minderjarige aan de zorg en waakzaamheid van verdachte was toevertrouwd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Aangezien dit oordeel berust op een waardering van de feitelijke omstandigheden is voor een verdergaande toetsing in cassatie geen plaats. De klacht faalt dus.
4. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 26 juni 1990, NJ 1991, 95, r.o. 5.3; HR 7 januari 1997, NJ 1997, 361.
2 HR 1 december 1998, NJ 1998, 181.
3 HR 30 september 1986, NJ 1987, 414; HR 22 maart 1988, NJ 1988, 860; HR 28 april 1992, NJ 1992, 629.
4 HR 19 december 1989, NJ 1990, 292.
5 HR 8 juni 1999, NJ 1999, 590.
6 Vgl. A-G Meijers voor HR 23 juni 1992, NJ 1993, 8.