Conclusie
Zaaknr. R03/066HR
Mr. Huydecoper
Parket, 9 januari 2004
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om een verzoek tot ontbinding van het huwelijk van partijen na scheiding van tafel en bed. In cassatie zijn aan de orde het oordeel van het hof over een van de kant van verzoekster tot cassatie, [de vrouw], gevoerd "pensioenverweer" als bedoeld in art. 1:180 BW Pro, en het oordeel van het hof over de door de verweerder in cassatie, [de man], voor het levensonderhoud van [de vrouw] (al-dan-niet) te betalen bijdrage(1).
2) Voor deze in cassatie spelende geschilpunten zijn van belang
- dat in de thans te beoordelen ontbindingsprocedure was aangevoerd dat het ten gunste van [de vrouw] geldende vooruitzicht op een uitkering na vooroverlijden van [de man] (oftewel: een uitkering waarop het "pensioenverweer" toepasselijk kan zijn) na huwelijksontbinding, afhankelijk was van de mate waarin [de vrouw] aanspraak kon maken op een uitkering tot levensonderhoud ten laste van [de man] (naar ik begrijp: ten tijde van diens overlijden); terwijl er, zo lang het huwelijk zou voortduren, wèl een dergelijk vooruitzicht bestond, ongeacht een eventuele alimentatieplicht(2); en
- dat bij de totstandkoming van de scheiding van tafel en bed tussen partijen een overeenkomst (convenant) is gesloten waarin onder meer de aanspraken en verplichtingen terzake van levensonderhoud (gedetailleerd) werden geregeld, en ook (al) rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het huwelijk in een later stadium ontbonden zou worden én met de mogelijkheid dat [de man] met pensioen zou gaan. Dit convenant is vervolgens op de voet van art. 819 Rv Pro. in de terzake van de scheiding van tafel en bed gegeven rechterlijke beschikking (van 30 november 1992) opgenomen;
3) In de onderhavige procedure heeft [de man] ontbinding van het huwelijk van partijen na scheiding van tafel en bed verzocht, en tevens herziening van de geldende regelingen in verband met de alimentatie voor [de vrouw]; en wel in dier voege dat de te betalen bijdrage op nihil zou worden gesteld.
In eerste aanleg werd dit verzoek afgewezen op grond van, kort gezegd, het namens [de vrouw] gevoerde "pensioenverweer". In appel wees het hof echter - met verwerping van het "pensioenverweer" - het ontbindingsverzoek alsnog toe, evenals het verzoek dat ertoe strekte dat de ten gunste van [de vrouw] geldende alimentatie op nihil zou worden gesteld.
4) [De vrouw] is van de beslissing van het hof tijdig in cassatie gekomen. Bij het cassatierekest is het recht voorbehouden om naar aanleiding van het toentertijd nog niet beschikbare proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof, aanvullende cassatieklachten aan te voeren. Dat is vervolgens namens [de vrouw] bij brief van 4 september 2003 gebeurd(3). [de man] heeft - met de in voetnoot 3 vermelde bijzonderheid - afgezien van het voeren van verweer in cassatie.
Bespreking van het cassatiemiddel
Pensioenverweer
5) In verband met dit verweer is het dienstig om in herinnering te roepen hoe de verhoudingen in Nederland lagen in 1971, toen een "nieuw" echtscheidingsrecht werd ingevoerd, waarin dit verweer zijn intrede deed.
Pensioenreglementen en daarmee vergelijkbare regelingen (zoals individuele pensioen- of levensverzekeringen) voorzagen er destijds, althans in veel gevallen, in dat een aanspraak op nabestaandenpensioen (destijds overigens meestal alleen: een weduwenpensioen) alleen toekwam aan de nabestaande met wie de betrokkene ten tijde van zijn overlijden gehuwd was. Waar dergelijke regelingen van toepassing waren verloor de echtgenote (of, als het een "sexe-neutrale" regeling betrof, ook de echtgenoot) in geval van echtscheiding of huwelijksontbinding de aanspraak op nabestaandenpensioen.
6) Dit werd destijds als een onbillijkheid beschouwd, waarop de regels inzake het "pensioenverweer" als correctie nodig waren. Daarbij woog niet alleen mee het nadeel waarmee de aldus getroffen echtgeno(o)t(e) geconfronteerd werd, maar ook de gedachte dat (nabestaanden)pensioenaanspraken plegen te worden opgebouwd in het kader van de lotsverbondenheid die tussen echtgenoten bestaat, en in verband met hun gezamenlijke inspanningen en taakverdeling(4).
Inmiddels is de regelgeving inzake nabestaandenpensioenen in Nederland, juist met het oog op deze als onbillijk aangemerkte situatie, gewijzigd. In 1972(5) werd art. 8a van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) aangenomen. Ingevolge die bepaling behield de echtgenote (en inmiddels ook de echtgenoot c.q. de geregistreerde partner) na scheiding, huwelijksontbinding resp. ontbinding van het partnerschap, een aanspraak op nabestaandenpensioen naar rato van de op het moment van de scheiding/ontbinding opgebouwde rechten. Daardoor werd, in de zienswijze van de wetgever, een minimumvoorziening geboden(6) om tegemoet te komen aan het in de vorige alinea beschreven, als onbillijk beoordeelde effect.
7) Blijkens de in voetnoot 2 genoemde gegevens moet er in het onderhavige geval van uit worden gegaan dat de aanspraken op nabestaandenpensioen ingevolge de voor [de man] toepasselijke pensioenregeling in belangrijke mate vergelijkbaar zijn - en in hun praktische uitwerking aan de hand van de bestreden beslissing van het hof zelfs geheel vergelijkbaar zijn - met de aanspraken ingevolge een "ouderwetse" Nederlandse pensioenregeling zoals die bij de totstandkoming van het "nieuwe" echtscheidingsrecht in 1971 de wetgever voor ogen heeft gestaan: als gevolg van de huwelijksontbinding zonder toekenning van alimentatie, verliest [de vrouw] iedere aanspraak op nabestaandenpensioen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die aanspraken zijn opgebouwd in de loop van het in 1968 gesloten huwelijk - dus over een lange periode(7) waarin, naar in de rede ligt, de mogelijkheden voor [de vrouw] om op andere wijze in haar onderhoud na vooroverlijden van [de man] te voorzien, wezenlijk zijn verslechterd.
8) Hier is dus precies het geval aan de orde, waarvoor de wettelijke regeling destijds is ingevoerd - een geval dat zich in de Nederlandse praktijk door de invoering van art. 8a PSW niet in die vorm meer pleegt te manifesteren, maar dat bij pensioenregelingen die buiten het bereik van de PSW vallen dus nog wèl voor blijkt te kunnen komen.
Ik meen daarom dat de klachten van onderdelen 2.1.1 en 2.1.2 van het cassatiemiddel gegrond zijn: ook ik vermag niet te begrijpen wat het hof kon doen besluiten (zie rov. 7 van de bestreden beslissing) dat er door de huwelijksontbinding geen vooruitzicht op (kort gezegd) nabestaandenpensioen teloor gaat of wordt verminderd.
9) Mogelijk heeft het hof, zoals in deze onderdelen van het middel wordt verondersteld, geredeneerd dat de aanspraak op nabestaandenpensioen alleen gold zolang er een recht op alimentatie was, en dat er dus geen relevante aanspraak in het geding was nu het hof geen reden zag om een aanspraak op alimentatie te honoreren; maar dan heeft het hof inderdaad, zoals in onderdeel 2.1.2 met recht wordt aangevoerd, miskend dat als onbestreden vaststond (of desnoods: dat veronderstellenderwijs als vaststaand moet worden aangemerkt), dat zo lang het huwelijk in stand bleef, de aanspraak op nabestaandenpensioen niet afhankelijk was van enig recht op alimentatie. Er gold dus veeleer het omgekeerde van wat het hof hier voor ogen lijkt te hebben gestaan: als de aanspraak van [de vrouw] op alimentatie naar rato van 60% van het ouderdomspensioen van [de man](8) wél was gehonoreerd, zou men kunnen denken dat daaruit (in verband met art. 22 van Pro het pensioenreglement) een aanspraak op nabestaandenpensioen voortvloeide die het verlies van het "gewone" weduwenpensioen ingevolge art. 18 van Pro het pensioenreglement voldoende compenseerde(9); maar juist doordat er geen alimentatie werd toegekend, ontstond er een "gat" tussen de aanspraken op nabestaandenpensioen vóór en na huwelijksontbinding, dat men - anders dan het hof heeft aangenomen - niet(10) eenvoudigweg kan ontkennen.
Alimentatie
10) Op de beoordeling, door het hof, van het alimentatiegeschil worden twee (groepen van) klachten gericht: één tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan het niet-wijzigingsbeding uit het in 1991/1992 vastgelegde convenant (art. 2.2 in de op p. 2 van de bestreden beschikking weergegeven tekst); en één tegen de maatstaven en motivering die bij de verdere beoordeling van de alimentatie zijn gebezigd.
Het beding van niet-wijziging
11) Met de vaststelling dat de uitleg van overeenkomsten in overwegende mate op feitelijke appreciatie berust, en daarmee aan toetsing in cassatie is onttrokken(11), trap ik misschien een open deur in; maar dit is nu eenmaal het uitgangspunt bij de beoordeling van de klachten van het middel op dit thema.
Een tweede opmerking in dit verband: de partijen hebben in de processtukken niets relevants over de uitleg van het beding (van niet-wijziging, dus het thans naar voren gehaalde art. 2.2 van het convenant) aangevoerd(12). Daardoor komt de klacht dat de (appel)rechter aan bepaalde aspecten meer aandacht had moeten besteden of zijn oordeel over dit beding nader had moeten motiveren, voor een belangrijk deel in de lucht te hangen. De rechter die bevindt dat uitleg van een bepaald beding voor zijn beslissing nodig is en dat de partijen zich over de betekenis daarvan in het geheel niet hebben uitgelaten moet, huiselijk gezegd, roeien met de riemen die hij heeft; en vanzelfsprekend mag hij dat dan ook doen.
13) Bij deze roei-exercitie moet de rechter de voor de uitleg van overeenkomsten geldende regels toepassen, waaronder de in het middel aangeduide regel uit het zgn. "Haviltex"- arrest(13); maar hij hoeft in het algemeen niet specifiek in zijn motivering te laten blijken dat hij zijn oordeel aan de hand van die regels gevormd heeft(14). Voor het overige is wat van die rechter op het punt van motivering mag worden verlangd, voor een belangrijk deel afhankelijk van het partijdebat en de verdere omstandigheden. Het partijdebat bood, zoals zojuist al aangestipt, in dit geval geen noemenswaardige houvast voor de oordeelsvorming, en navenant weinig aanknopingspunten voor de motivering van een oordeel.
14) Wat de overige omstandigheden betreft: in de onderdelen 2.2.4 t/m 2.2.10 van het middel wordt een aantal omstandigheden aangestipt die de van de kant van [de vrouw] voorgestane uitleg van het beding van niet-wijziging (te weten: dat dat ook ziet op de periode na pensionering van [de man]) ondersteunen. Die omstandigheden zijn ongetwijfeld van gewicht(15), maar zij zijn bepaald niet doorslaggevend. De tekst van het relevante artikel 2.2 geeft meer steun aan de door het hof gevonden uitleg (en hoewel tekstuele uitleg niet alleenzaligmakend is, komt aan de tekst van een contract(sbepaling) natuurlijk wèl gewicht toe(16)); en verder kon het hof allicht in aanmerking nemen dat het convenant de weerslag vormt van een tussen partijen, met op dit punt bepaald niet parallel lopende belangen, bereikt compromis (wat dat betreft werkt de stelling dat het convenant de uitkomst vormt van langdurige bemiddeling eerder tégen [de vrouw]s standpunt dan daarvóór). In dat licht is het niet ongerijmd om te denken - zoals het hof zal hebben gedacht - dat de nogal eenzijdig in het voordeel van [de vrouw] strekkende uitleg(17) die thans in cassatie wordt verdedigd, niet strookt met de aan het bereikte compromis toe te dichten bedoelingen.
Overigens: zelfs als de door [de vrouw] verdedigde uitleg wèl als meer plausibel dan de door het hof gevonden uitleg zou moeten worden beschouwd (wat ik, zoals uit het voorafgaande zal zijn gebleken, niet aanneem) levert dat op zich zelf nog geen grond voor vernietiging in cassatie op. Een minder plausibele uitleg is daarom nog niet onbegrijpelijk - ware dat anders, dan zou van de marge van appreciatie voor de feitelijke rechter die art. 419 lid 3 Rv Pro. hier beoogt te geven, niets overblijven. Uitleggen van een contract(sbepaling) komt immers neer op beoordeling, welke uitleg men, alle omstandigheden in aanmerking genomen, als de meest plausibele aanmerkt. Tot de uiterste consequentie doortrekken van die gedachte leidt ertoe dat een minder plausibel geoordeelde uitleg altijd als onvoldoende begrijpelijk moet worden aangemerkt, en daarmee: dat die uitleg in cassatie in volle omvang ter discussie zou kunnen worden gesteld. Aanvaarding van die consequentie is klaarblijkelijk strijdig met de o.a. in art. 419 lid 3 Rv Pro. tot uitdrukking komende bedoeling, en trouwens ook klaarblijkelijk onwenselijk. .
15) Daarom denk ik dat de onderdelen 2.2.3 t/m 2.2.11, die alle gericht zijn tegen de door het hof aan het beding van niet-wijziging gegeven uitleg, niet behoren te slagen.
De verdere beoordeling van het alimentatiegeschil
16) Bij de bespreking van de klachten tegen 's hofs verdere beoordeling van het verzoek tot wijziging van de ten gunste van [de vrouw] (bij het convenant en de beschikking waarin dat convenant was geïncorporeerd) vastgestelde alimentatie, stel ik voorop dat niet wordt aangevoerd dat partijen bij het destijds vastleggen van de aanspraken op alimentatie (bewust) zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven(18). Het is van belang dat onder ogen te zien, omdat de wijziging van alimentatieafspraken waarmee wèl bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken volgens een andere maatstaf moet worden beoordeeld dan de wijziging van bij overeenkomst vastgestelde alimentatieverplichtingen waarvoor deze bijzonderheid niet geldt(19).
17) Mij lijkt dan allereerst van belang de tweeledige klacht die, in de kern, in onderdeel 2.3.3 van het middel tot uitdrukking komt. Ik vat die klacht samen als: het hof heeft miskend dat de vraag óf er in deze zaak een relevante wijziging van omstandigheden aan de orde is alleen kon worden beoordeeld (mede) aan de hand van de (kennelijk is bedoeld: in het convenant) gemaakte afspraken; en voor de vraag waartoe de wijziging van omstandigheden dan zou moeten leiden, zou hetzelfde gelden.
18) Het eerste "lid" van deze klacht lijkt mij, althans in hoofdzaak, gegrond. Bij de beoordeling of er van een wijziging van omstandigheden sprake is die ook wijziging van de (verplichtingen uit hoofde van de) in een convenant neergelegde afspraken op de voet van art. 1:401 lid 1 BW Pro rechtvaardigt, gaat het er inderdaad om of de omstandigheden zoals de partijen die bij het aangaan van het convenant onder ogen hebben gezien en die daarin hebben verdisconteerd, in relevante mate zijn gewijzigd(20)'(21).
In dit geval wijst het hof in rov. 5 als relevante wijziging aan dat [de man] 60 jaar wordt en dan in plaats van salaris pensioen gaat onvangen. Dat zijn echter, zoals in onderdeel 2.2.8 wordt aangegeven, omstandigheden die in het convenant expliciet onder ogen zijn gezien en waarvoor in het convenant expliciet een regeling is getroffen. Dat zo zijnde, kunnen deze omstandigheden niet gelden als een relevante wijziging die aan een nieuwe vaststelling van de alimentatieverplichting ten grondslag mag worden gelegd - of behoeft althans, in het licht van de in voetnoot 21 aangehaalde vindplaatsen en het feit dat [de vrouw] had betwist dat hier van een relevante wijziging van de omstandigheden sprake was, (nadere) motivering, waarom deze omstandigheden wèl als zo'n wijziging zouden mogen gewaardeerd(22).
19) Ik lees in de beschikking van het hof niet, dat het hof de huidige vermogenspositie van [de vrouw] ook heeft aangemerkt als een van de wijzigingen in de omstandigheden die herziening van de bij convenant vastgelegde alimentatie rechtvaardigt. Mocht ik dat verkeerd zien dan zou ik denken dat het middel (in onderdeel 2.3.4) met recht klaagt dat het feit dat het (kostbare) appartement van partijen aan [de vrouw] werd toegescheiden in het convenant onder ogen is gezien, zodat dit gegeven op zichzelf niet als een relevante wijziging in de omstandigheden kan gelden; en dat tegen die achtergrond ook in dit opzicht onvoldoende wordt gemotiveerd waarin het hof dan wèl de relevante wijziging in de omstandigheden aanwezig acht(23).
20) Het tweede "lid" van de in alinea 17 hiervóór in parafrase weergegeven klacht beschouw ik daarentegen als ongegrond. Wanneer de rechter bij toepassing van art 1:401 lid 1 BW Pro vaststelt dat er met betrekking tot een bij overeenkomst vastgestelde alimentatie een relevante wijziging van de omstandigheden is ingetreden, moet de rechter de alsdan geldende rechtsverhouding terzake van levensonderhoud met inachtneming van de alsdan aanwezige omstandigheden vaststellen, en wordt zijn vrijheid niet door de "door de feiten achterhaalde" overeenkomst beperkt, zie opnieuw HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213(24) (ditmaal: rov. 3.5). Zou het hof dus - anders dan ik hiervóór betoogde - het oordeel dat er in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden bestond draagkrachtig hebben gemotiveerd, dan hoefde het inderdaad bij de vervolgens te geven beoordeling van de alimentatieplicht geen rekening meer te houden met de overeenkomst (het convenant), die in dat geval inmiddels als achterhaald moest worden beschouwd.
21) De laatste klacht die ik in het middel - in onderdeel 2.3.1 - aantref, houdt in dat het hof de gedane vaststellingen ten aanzien van de waarde van [de vrouw]s appartement en de aanwezigheid van spaartegoeden, niet op in de procedure gestelde feiten kon baseren, zodat er een verboden aanvulling van feiten zou hebben plaatsgehad.
Die klacht lijkt mij niet doeltreffend. Van de kant van [de man] was gewezen op de (gestegen) waarde van [de vrouw]s appartement en op het feit dat [de vrouw] over gespaard vermogen (waarvan de omvang onvoldoende door [de vrouw] zou worden aangegeven) moest kunnen beschikken(25). [de vrouw] had [de man]s desbetreffende uitlatingen niet, of slechts zeer globaal weersproken(26). Bij die stand van zaken bieden de partijstellingen (nog juist) voldoende houvast voor de hier bestreden vaststellingen.
22) Ik meen daarom, anders dan in het aangevulde cassatiemiddel (brief van Mr. Van Duivendijk-Brand van 4 september 2003) wordt verdedigd, dat de hier bestreden vaststellingen van het hof niet (slechts kunnen) berusten op de uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel blijkende mededelingen van [de man] over de waarde van het appartement; en ik meen dat [de vrouw], gegeven wat over haar vermogenspositie in de eerdere stukken was gesteld (en wat daarover van haar kant aan verweer was ingebracht), rekening kon houden met de mogelijkheid dat dat onderwerp ook bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof aan de orde zou (kunnen) komen.
Daarom beoordeel ik ook de klacht (in het aanvullende cassatiemiddel) die ertoe strekt dat het hof zich heeft georiënteerd op stellingen van [de man] die zo laattijdig werden ingebracht dat van [de vrouw] geen deugdelijk verweer kon worden verwacht, als ongegrond.
23) Het gaat hier om vaststellingen en gevolgtrekkingen die alleen betrekking hebben op de behoefte en de draagkracht van partijen. Ten aanzien van dergelijke gegevens geldt dat aan de motivering van het rechterlijke oordeel geen hoge eisen kunnen worden gesteld (met dien verstande dat aan het minimum-vereiste van begrijpelijkeid wel moet worden voldaan)(27).
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De stukken van het dossier geven blijk van een aantal andere materiële en processuele geschilpunten tussen partijen, die echter in cassatie geen rol (meer) spelen, en die ik daarom buiten beschouwing laat.
2 Zie voor gegevens daarover bijvoorbeeld de - m.i. in feitelijk opzicht in appel niet bestreden - overwegingen in de beschikking van de rechtbank in eerste aanleg van 13 maart 2001, p. 1, onderste alinea en p. 2, eerste alinea (aansluitend op de pleitnota van de raadsvrouwe van [de vrouw] van 30 januari 2001, p. 1); en het verweerschrift van [de vrouw] in appel, p. 2. Gegevens over de aan deze (vast)stellingen ten grondslag liggende bepalingen van het pensioenreglement (van de werkgeefster van [de man]) vindt men in art. 18 en Pro art. 22 van Pro dat reglement, dat men in het cassatiedossier vindt na een brief van Mr. Roest aan de rechtbank van 14 november 2000 (A-dossier, stuk genummerd 10); zie voor een vertaling van deze bepalingen de bijlage bij de brief van Mr. Roest aan de rechtbank van 17 januari 2001 (A-dossier, stuk genummerd 15). De bepalingen van het reglement lijken de namens [de vrouw] daarvan weergegeven (en ook door de rechtbank vastgestelde) inhoud te ondersteunen.
3 In deze brief wordt vermeld dat ervan is afgezien copie aan de raadsvrouw van [de man] te sturen. Dat lijkt mij niet conform de voor advocaten geldende beroepsregels (zie bijvoorbeeld Gedragsregel 15, Schuurman en Jordens editie 39, p. 411) - maar dat kan worden daargelaten. Een aanvullende klacht zoals die hier aan de orde is moet op dezelfde manier worden behandeld als het cassatierekest waarbij de oorspronkelijke cassatieklachten aan de Hoge Raad worden voorgelegd. De regel van art. 426b lid 2 Rv. geldt daarvoor dus ook.
In dit geval is door de griffie van de Hoge Raad, na toezending van het aanvullend middel per fax aan de raadsvrouwe van [de man], geïnformeerd of alsnog de behoefte bestond om verweer te voeren. Daarop is ontkennend geantwoord. Daarmee is, denk ik, voldoende aan de strekking van art. 426b lid 2 Rv. tegemoet gekomen.
4 Zie voor de in dit verband gemaakte afweging bijvoorbeeld de Parlementaire Geschiedenis (door mij ontleend aan "Echtscheiding"(losbl.)), en dan met name de Memorie van Toelichting, Kamerst. II 1968 - 1969 10 213 nr. 3, § 4; het Voorlopig Verslag, paragraaf "Verlies van pensioenrechten en dergelijke uitkeringen", en de gelijknamige paragraaf in de Memorie van Antwoord.
De (geruime tijd) later gevolgde ontwikkeling rond verevening van pensioenrechten bij scheiding (ik verwijs bijvoorbeeld naar de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395 m.nt. JdB) geeft aan, dat de destijds bestaande opvattingen over de noodzakelijke billijkheidscorrectie eerder aan gewicht hebben gewonnen, dan omgekeerd.
5 Inwerkingtreding op 9 februari 1973.
6 Zie de Parlementaire Geschiedenis van art. 8a PSW, zoals o.a. kenbaar uit Schuurman en Jordens editie 117, p. 278.
7 Bij de beoordeling daarvan is in aanmerking te nemen dat [de man] volgens zijn stellingen in 1975 bij de werkgever is gaan werken waar de thans in geding zijnde pensioenregeling geldt (vanaf wanneer die pensioenregeling (ook) voor [de man] is gaan gelden heb ik uit de stukken niet kunnen opmaken).
8 Aan de hand van het convenant maakt [de vrouw] aanspraak op alimentatie volgens deze berekening.
9 Bij verweerschrift in appel, p. 2, was intussen namens [de vrouw] gewezen op het feit dat bij hertrouwen van [de man] (die het voornemen daartoe uitdrukkelijk en herhaaldelijk had kenbaar gemaakt), ingevolge het pensioenreglement een verdeling van het beschikbare pensioen tussen de verschillende nabestaanden moet plaatshebben. Dat zou weer aanleiding kunnen geven om de bij art. 22 van Pro het pensioenreglement voorziene uitkering (gesteld dat [de vrouw] daar wel aanspraak op had kunnen maken) toch niet als een adequate "vervanging" van het tevoren bestaande vooruitzicht op ("gewoon") weduwenpensioen te beschouwen. Met dat al betreft het hier niet materie, die zich voor beoordeling in cassatie leent. Gegrondbevinding van de klacht m.b.t. het pensioenverweer zou (ook) daarom tot verwijzing moeten leiden.
10 Of niet zonder véél nadere motivering, die echter geheel ontbreekt.
11 Uit de recentere rechtspraak noem ik HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 503 m.nt. Du Perron, rov. 3.6; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416, rov. 3.8; HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE3385, rov. 3.4; HR 13 september 2002, JOR 2002, 186, rov. 3.3.2; HR 14 juni 2002, NJ 2002, 481, rov. 3.4; HR 30 maart 2001, NJ 2003, 170 m.nt. MS, rov. 3.4; daarnaast bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 51; Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 284.
12 Van de kant van [de man] is herhaaldelijk - maar vrijwel zonder onderbouwing - betoogd dat het beding met toepassing van art. 1:159 lid 3 BW Pro terzijde gesteld zou mogen worden. Van de kant van [de vrouw] is slechts aangevoerd (verweerschrift in eerste aanleg, alinea 9; zie ook de pleitnota van 6 oktober 2000, p. 2, derde alinea) dat het convenant helemaal geen beding van niet-wijziging als bedoeld in art. 1:159 BW Pro zou inhouden.
13 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, i.h.b. rov. 2.
14 O.a HR 6 maart 1998, NJ 1999, 113 m.nt. DWFV, rov. 3.5.3; HR 22 april 1994, NJ 1995, 560 m.nt. WMK, rov. 3.5; HR 11 november 1988, NJ 1990, 440, rov. 3.4.
15 Al heb ik mij afgevraagd wat het feit dat het convenant na lange bemiddeling (zie onderdeel 2.2.4) tot stand zou zijn gekomen tot de uitleg van het beding van niet-wijziging kan bijdragen - ik zou menen dat dat gegeven de ene uitleg van dat beding niet veel plausibeler maakt dan de andere.
16 Conclusie A-G Hartkamp voor HR 11 juni 1999, NJ 1999, 750 (alinea 5, vierde subalinea), waarnaar dat arrest verwijst; Tanja-Van den Broek, WPNR 6493, p. 430 - 431.
17 Ofschoon namens [de man] geen specifieke argumenten gericht op de uitleg van art. 2.2 van het convenant waren aangevoerd was van zijn kant wel benadrukt dat het convenant eenzijdige bevoordeling van [de vrouw] zou meebrengen.
18 Men zou de in de vorige voetnoot bedoelde stellingen van [de man] wel in die zin kunnen verstaan, maar van de kant van [de vrouw] is dit niet betoogd. Voor de beoordeling in cassatie is intussen al beslissend dat er in het middel niet wordt geklaagd dat het hof de alimentatievaststelling op deze voet (dus: ervan uitgaande dat in het convenant bewust was afgeweken van de wettelijke maatstaven) had moeten beoordelen.
19 HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW, rov. 3.3.4; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. EAAL, rov. 3.2; zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213, rov. 3.4.
20 In die zin bijvoorbeeld HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 m.nt. JdB, rov. 3.4, zie ook alinea 12 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense; HR 17 maart 1989, NJ 1989, 855 m.nt. EAAL, rov. 3.3; Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 401, aant. 4A; Asser - De Boer, 2002, nr. 1043.
21 Bovendien geldt dat de rechter in gevallen waarin wordt betwist dat een relevante wijziging heeft plaatsgehad, in de motivering van de beslissing waarbij die betwisting wordt verworpen moet aangeven in welke opzichten hij relevante wijzigingen aannemelijk acht, HR 4 februari 1983, NJ 1983, 628, rov. 3.2 en HR 22 mei 1981, NJ 1981, 497 (eerste rechtsoverweging).
22 Zie opnieuw HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW, rov. 3.3.3.
23 Men kan zich daar wel voorstellingen over maken (zoals: dat het hof ervan uit is gegaan dat het appartement aanmerkelijk in waarde is gestegen, of dat het hof ook het verdere vermogen (genoemd worden: spaartegoeden en aanspraken op lijfrente) van [de vrouw] als wijziging(en) heeft aangemerkt). Volgens mij brengt de motiveringseis die uit de in voetnoot 21 aangehaalde bronnen blijkt mee, dat de rechter hierover (een voldoende mate van) duidelijkheid moet verschaffen, zodat aanvulling bijwege van veronderstelling het motiveringsgebrek niet kan "helen"; bovendien geldt (ook) hier dat het convenant er uitdrukkelijk in voorzag dat [de vrouw] een aanzienlijk bedrag wegens "overbedeling" zou ontvangen (en is door partijen in de feitelijke instanties over en weer herhaaldelijk op dit gegeven gewezen). In dat gegeven ligt besloten, dat in het convenant verdisconteerd is dat [de vrouw] in de loop van de tijd (namelijk: naarmate de vordering wegens overbedeling werd "afgelost") een aanzienlijk kapitaal zou (kunnen) vergaren. (Ook) dat brengt mee dat nadere motivering behoeft, waarom het feit dat [de vrouw] thans inderdaad over vermogen blijkt te beschikken een relevante wijziging oplevert ten opzichte van wat in het convenant onder ogen werd gezien.
[Ik wil overigens niet verhelen dat ik hier een aantal bijzonderheden bespreek die in het middel niet expliciet aan de orde komen. Als die van belang worden geacht moet, wil het middel op dit punt slagen, de betrekkelijk summiere klacht die het middel op dat punt inhoudt dus met enige welwillendheid worden gelezen.]
24 Verwijzend naar HR 7 december 1990, NJ 1991, 201 (rov. 3.1.2).
25 Zie daarvoor het proces verbaal van de mondelinge behandeling op 6 oktober 2000 (mededelingen Mr. Roest); de brief van Mr. Roest van 10 november 2000, blz. 2 en 3; pleitnotities Mr. Roest van 28 januari 2001, blz. 3 en 4.
26 Zie bijvoorbeeld het verweerschrift in eerste aanleg, alinea 10; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 oktober 2000 (mededelingen van Mr. Dongelmans); verweerschrift in appel, blz. 3 en 4 (ofschoon daar wordt betwist dat er relevant vermogen zou zijn - wat in het verweerschrift in eerste aanleg overigens was erkend - wordt terloops melding gemaakt van ontvangen erfenissen en schenkingen en van het feit dat [de vrouw] op haar spaargeld zou (moeten) interen. Het hof kon dit volgens mij geredelijk als een ontoereikende betwisting van de aanwezigheid van (gespaard) vermogen aanmerken.); in dezelfde zin het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 19 februari 2003, blz. 2 (uitlatingen Mr. Dongelmans).
27 Zie voor een uitvoerig gedocumenteerd overzicht van de recente rechtsleer over dit onderwerp alinea's 2.5 - 2.13 van de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent in de zaak met nr. R03/043HR, rechtspraak.nl LJN nr. AN8077.