Conclusie
Nr. 01572/03 P
Mr Wortel
Zitting:20 januari 2004
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het gerechtshof te Amsterdam waarbij de bovengenoemde persoon als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd aan de Staat te betalen een bedrag van € 250.992,88, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 360 dagen hechtenis. Het hof heeft bepaald dat bovengenoemd bedrag betaald zal mogen in maandelijkse termijnen, en wel 368 termijnen van € 680,67 en een laatste termijn van € 506,32.
2. Het cassatieberoep is ingesteld door de advocaat-generaal. Deze heeft bij tijdig ingediende schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Daarin wordt geklaagd over de bepaling dat in termijnen aan de opgelegde betalingsverplichting voldaan zal mogen worden.
3. Het hof heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht termen aanwezig om - analoog aan artikel 24a van het Wetboek van Strafrecht - veroordeelde toe te staan dit bedrag in termijnen te laten betalen. Daartoe zoekt het hof aansluiting bij de overeenkomst die de veroordeelde heeft gesloten met het Ministerie van Defensie, krachtens welke veroordeelde ƒ 1500,-, of wel € 680,67 per maand betaalt aan het Ministerie van Defensie.
Het hof verstaat dat betalingen die veroordeelde verricht uit hoofde van voormelde overeenkomst met het Ministerie van Defensie mede in mindering strekken van zijn verplichting uit deze veroordeling."
4. De feiten die het wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd waren blijkens de stukken hierin gelegen dat de veroordeelde als ambtenaar in dienst van het Ministerie van Defensie gelden van zijn werkgever heeft verduisterd. In de onderliggende strafzaak is (bij onherroepelijke uitspraak) een vordering van het Ministerie van Defensie als benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van ƒ 103.975,=, en tot hetzelfde bedrag de in art. 36f Sr bedoelde maatregel opgelegd.
Blijkens de thans bestreden uitspraak is dit bedrag van het door het hof geschatte wederrechtelijk voordeel uitgezonderd. In zoverre heeft het hof klaarblijkelijk toepassing gegeven aan het zesde lid van art. 36e Sr.
Uit de stukken kan voorts worden opgemaakt dat de door het hof bedoelde overeenkomst, waarbij de veroordeelde zich heeft verplicht maandelijks een bedrag van ƒ 1.500,= (€ 680,67) aan het Ministerie van Defensie te betalen, betrekking heeft op dit bedrag van ƒ 103.975,=.
5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat art. 24a Sr niet van toepassing is op de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting, dat uit art. 577b, eerste lid, Sv in samenhang met art. 561, derde lid, Sv voortvloeit dat uitsluitend het openbaar ministerie bevoegd is betaling in termijnen toe te staan, en dat uit de omstandigheid dat in art. 561, tweede lid, Sv wordt verwezen naar art. 24a Sr niet mag worden afgeleid dat ook de rechter die bevoegdheid heeft.
6. Voor zover ik kon nagaan is tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 21 504, dat heeft gevoerd tot de op 1 maart 1993 in werking getreden bepalingen betreffende het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet één keer verwezen naar art. 24a Sr. Wèl merkte de Minister van Justitie op dat het "drastische karakter van zowel de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als het ter uitvoering daarvan gegeven dwangmiddel van bijzondere vervangende hechtenis" ertoe noopt een bevoegdheid tot "matiging van de termen, waaronder de maatregel is opgelegd" in de wet op te nemen (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3, p. 41). Daarom is in art. 577b Sv voorzien, teneinde recht te doen aan de gevallen waarin de betrokkene daadwerkelijk buiten staat blijkt aan de hem opgelegde verplichting te voldoen, dat de rechter de betalingsverplichting en de bijzondere vervangende hechtenis kan terugbrengen, dan wel kwijtschelden respectievelijk opheffen. Verder is benadrukt dat bij het tenuitvoerleggen van ontnemingsmaatregelen flexibel gereageerd moet kunnen worden op hetgeen dan bekend wordt omtrent onmacht dan wel onwil tot betalen, en omtrent mogelijkheden tot verhaal, waarbij slagvaardig gebruik gemaakt moet kunnen worden van de bevoegdheden tot verhaal en toepassen van vervangende hechtenis (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 504, nr 5, p. 30-31 en Kamerstukken II, 1991-1992, 21 504, nr 8, p. 21-22).
7. De noodzaak om betalingsonmacht tegenover onwil, de mogelijkheid van verhaal, de toepassing van vrijheidsberoving als drukmiddel, alsmede de aan de veroordeelde te bieden rechtsbescherming te beoordelen in het licht van de omstandigheden die zich tijdens de tenuitvoerlegging van ontnemingsmaatregelen blijken voor te doen is overigens nogmaals benadrukt tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft gevoerd tot de op 1 september 2003 in werking getreden wijzigingen van enkele bepalingen betreffende het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel (Kamerstukken II, 2001-2002, 28 079, nr 3, p. 9 en volgende).
8. Naar mijn inzicht moet worden aangenomen dat de wetgever geen andere bevoegdheden aan de rechter heeft willen toekennen teneinde te voorkomen dat een betalingsverplichting ten uitvoer wordt gelegd jegens iemand die niet over de middelen beschikt of zal beschikken om aan die verplichting te voldoen dan neergelegd in art. 36, vierde lid, laatste zin (thans de laatste twee zinnen), Sr en art. 577b Sv (thans de art. 577b en 577c Sv).
9. Dat brengt mee dat de rechter die over het opleggen van de ontnemingsmaatregel dient te beslissen slechts kan nagaan of voldoende zeker is dat de betrokkene buiten staat is aan de op te leggen betalingsverplichting te voldoen, en daartoe ook binnen de door art. 76 Sr Pro jo art. 70 Sr Pro bepaalde termijn niet in staat zal zijn.
10. Opmerking verdient dat de samenhang tussen de in art. 36e, vierde lid, Sr gegeven bevoegdheid tot matiging bij het opleggen van de betalingsverplichting en de in art. 577b Sv geregelde mogelijkheid het te betalen bedrag in de fase van tenuitvoerlegging te matigen (eventueel geheel kwijt te schelden) nadrukkelijk aan de orde is geweest tijdens de hierboven genoemde parlementaire behandeling van wetsvoorstel 28 079. De op 1 september 2003 in werking getreden wetswijziging (Wet van 8 mei 2003, Stb. 202) houdt onder meer in dat de in art. 36e, vierde lid, Sr gegeven matigingsbevoegdheid nader is omschreven, terwijl in art. 577b het vereiste van nieuwe (bij het opleggen van de maatregel nog niet bekende) omstandigheden is vervallen.
11. Behoudens deze aan de rechter toegekende bevoegdheden is het aan het openbaar ministerie om te bepalen op welke wijze de ontnemingsuitspraak ten uitvoer gelegd zal worden. Voor toepassing van art. 24a Sr is bij het opleggen van een ontnemingsmaatregel derhalve geen plaats.
12. Dat wordt naar mijn inzicht niet anders doordat in het eerste lid van art. 577b Sv is bepaald dat art. 561, tweede en derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing is bij de tenuitvoerlegging van maatregelen als bedoeld in art. 36e Sr. Het tweede lid van art. 561 Sv Pro houdt in dat bij het voor tenuitvoerlegging vatbaar worden van een uitspraak waarin een geldboete of maatregel als bedoeld in art. 36f Sr is opgelegd het openbaar ministerie de uiterste dag voor betaling vaststelt dan wel, indien toepassing is gegeven aan art. 24a Sr, de dagen voor betaling vaststelt. Het derde lid van art. 561 Sv Pro houdt in dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen of betaling in termijnen kan toestaan waarbij, indien art. 24a Sr is toegepast, een voor de veroordeelde gunstiger regeling kan worden toegestaan.
13. In het licht van het vorenstaande meen ik dat het eerste lid van art. 577b Sv aldus begrepen moet worden dat bij de overeenkomstige toepassing van art. 561, tweede en derde lid, Sv voorbij gegaan moet worden aan de verwijzing naar uitspraken waarin toepassing is gegeven aan art. 24a Sr, daar laatstgenoemde bepaling geen betrekking kan hebben op een ontnemingsuitspraak.
14. 's Hofs oordeel dat het naar analogie van art. 24a Sr betaling in termijnen kon toestaan getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Mijns inziens kan daar niet met vrucht tegenin gebracht worden dat de strafrechter bij het opleggen van een verplichting aan een verdachte of veroordeelde de vrijheid moet hebben een voor de verdachte of veroordeelde gunstige bepaling op te nemen, tenzij de wet die vrijheid met zoveel woorden inperkt. De in art. 553 Sv Pro tot uitdrukking gebrachte verdeling van taken over de zittende magistratuur en het openbaar ministerie raakt aan de grondslagen van het strafproces, waaronder in dit verband ook de behandeling van ontnemingsvorderingen gerekend moet worden. Analoge toepassing van art. 24a Sr in een ontnemingsuitspraak miskent bovendien dat, tenzij de rechter daaromtrent reeds bij het doen van de uitspraak voldoende zekerheid meent te hebben, eerst bij het tenuitvoerleggen van de maatregel (gedurende de door de art. 76 jo Pro 70 Sr bepaalde termijn) kan worden vastgesteld of de betrokkene werkelijk niet in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen en geen verhaal biedt.
15. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de veroordeelde naar redelijke verwachting niet in staat zal zijn te voldoen aan zowel de door het hof opgelegde betalingsverplichting als de jegens het Ministerie van Defensie aangegane verplichting om in termijnen het bedrag van ƒ 103.975,= terug te betalen (welk bedrag met toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering is gebracht). Dat oordeel lijkt mij besloten te liggen in de overweging dat hetgeen de veroordeelde uit hoofde van zijn overeenkomst met het Ministerie van Defensie zal betalen in mindering zal strekken op de uit de onderhavige veroordeling voortvloeiende betalingsplicht. Overigens vertoont de bestreden uitspraak een omissie, daar deze aftrek niet in het dictum is overgenomen.
16. Nu het hof uit het samenlopen van de beide betalingsverplichtingen kennelijk een betalingsonmacht heeft afgeleid die zich ook in de toekomst zal voordoen, had het hof, naar mij voorkomt, moeten onderzoeken of die samenval van betalingsverplichtingen er toe noopt op de voet van art. 36e, vierde lid, Sr een lagere betalingsverplichting op te leggen.
Na vernietiging van de bestreden uitspraak zal dat onderzoek alsnog moeten plaatsvinden.
17. Het komt mij voor dat het Amsterdamse hof niet als gepreoccupeerd aangemerkt behoeft te worden ten aanzien van de vraag of, en in hoeverre, de betalingsverplichting moet worden gematigd in verband met de andere betalingsverplichting die reeds op de veroordeelde rust. Om redenen van proceseconomie lijkt het mij verkieslijk de zaak terug te wijzen.
18. Ambtshalve wijs ik op het volgende.
19. Het cassatieberoep is ingesteld op 19 juni 2002. De stukken van het geding zijn bij de Hoge Raad binnengekomen op 14 juli 2003. De termijn van ten hoogste acht maanden, te rekenen vanaf het instellen van het rechtsmiddel, die bij het inzenden van de stukken naar de volgende instantie in acht genomen dient te worden is derhalve met bijna vijf maanden overschreden. Dit wordt aangemerkt als een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dientengevolge zal het gerechtshof na terugwijzing moeten bepalen in welke mate de betalingsverplichting nog verder (wegens de overschrijding van de redelijke termijn die zich bij de behandeling in hoger beroep heeft voorgedaan werd de betalingsverplichting reeds verminderd) gematigd moet worden.
20. Ingevolge de art. V en VI van de bovengenoemde Wet van 8 mei 2003 (Stb. 202) is op de onderhavige zaak niet het op 1 september 2003 vervallen art. 24d Sr toepasselijk, doch art. 577c Sv zoals deze bepaling sindsdien luidt. Ook om die reden komt de bestreden uitspraak, voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, voor vernietiging in aanmerking, vgl HR 7 oktober 2003, LJN AF9473. Na terugwijzing zal het hof moeten afzien van het opleggen van vervangende hechtenis.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en terugwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde de betalingsverplichting opnieuw te doen vaststellen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,