Conclusie
Rekestnr. R03/087HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 23 januari 2004
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Tussen partijen is in geschil de verplichting van de vrouw om in het levensonderhoud van de man te voorzien. Daarbij gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof het beginsel van hoor- en wederhoor heeft geschonden door het verzoek van de man om de mondelinge behandeling uit te stellen, af te wijzen.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn met elkaar gehuwd op 29 mei 1991.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 19 maart 2002, heeft de vrouw de rechtbank te Zwolle, nevenzitting Lelystad, onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken.
1.3 De man heeft tegen dit verzoek geen verweer gevoerd. Zijnerzijds heeft hij bij zelfstandig verzoek een door de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud van € 1.200-- per maand gevraagd alsmede een bedrag van € 150,-- per maand teneinde hem in staat te stellen een verzekering te sluiten op het leven van de vrouw tot zekerheid dat ook bij voortijdig overlijden van de vrouw aan hem een uitkering in de kosten van het levensonderhoud zal worden betaald.
1.4 Na een mondelinge behandeling op 3 september 2002 heeft de rechtbank bij beschikking van 23 oktober 2002 onder meer de echtscheiding uitgesproken en de verzoeken van de man afgewezen.
1.5 De echtscheidingsbeschikking is op 15 april 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.6 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het gerechtshof te Arnhem op 9 januari 2003, is de man in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 23 oktober 2003.
Voor zover in cassatie van belang heeft de man het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen om aan hem tot zijn levensonderhoud een bedrag van € 1.675,-- bruto per maand uit te keren, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, alsmede de vrouw te veroordelen aan hem een bedrag van € 150,-- netto per maand te betalen teneinde hem in staat te stellen een verzekering op het leven van de vrouw te sluiten.
1.7 De vrouw heeft tegen het verzoek in hoger beroep van de man verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
1.8 De mondelinge behandeling heeft op 27 maart 2003 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de man is niemand verschenen.
1.9 Bij beschikking van 13 mei 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.
1.10 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich tegen rechtsoverweging 4.1 waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Het hof slaat acht op de inhoud van de brief van 14 april 2003 van de advocaat van de man en die van 23 april 2003 van de procureur van de vrouw nu het hof partijen bij brief van 3 april 2003 heeft meegedeeld dat men daartoe de gelegenheid kreeg.
Voor toezending van een reactie op de brief van 23 april 2003 heeft de man geen gelegenheid gekregen zodat het hof de brief van 29 april 2003 van de procureur van de man buiten de beoordeling laat. De producties die zijn gevoegd bij de brief van 23 april 2003 laat het hof buiten beschouwing nu de man daarop niet heeft kunnen reageren.
Het (wederom) herhaalde verzoek om aanhouding van de mondelinge behandeling wijst het hof (wederom) af omdat de man er voor gekozen heeft niet de mondelinge behandeling op 8 april 2003(3) bij te wonen maar op vakantie te gaan naar Thailand."
2.2 Volgens het middel heeft het hof met deze rechtsoverweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel onbegrijpelijk.
Ik lees in het verzoekschrift tot cassatie de volgende drie klachten:
a. Nu de zaak door afwijzing van het aanhoudingsverzoek van de man en ondanks de afwezigheid van hem en zijn advocaat inhoudelijk is behandeld op 27 maart 2003, is reeds sprake van zodanige schending van het beginsel van hoor en wederhoor dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken.
b. De afwijzing van het verzoek van de man tot aanhouding van de mondelinge behandeling is in strijd met art. 279 Rv Pro., art. 19 Rv Pro. en art. 6 EVRM Pro, alsmede met art. 12 van Pro het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures(4), nu de man hierdoor ten opzichte van de vrouw in een wezenlijk nadeliger positie is komen te verkeren.
c. Nu het aanhoudingsverzoek van de man is afgewezen, is het hem onmogelijk gemaakt zijn stellingen te bewijzen.
2.3 Kern van het middel is dus dat het hof het verzoek van de man om de mondelinge behandeling aan te houden, niet had mogen afwijzen.
Ter beoordeling van de klachten schets ik allereerst de feitelijke gang van zaken rond dit aanhoudingsverzoek.
2.4 Bij brief van 26 februari 2003 heeft het hof partijen opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 27 maart 2003. In deze brief heeft het hof, conform het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken (Uniform reglement), erop gewezen dat tot twee weken na dagtekening van de oproep aanhouding kan worden verzocht en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden gehonoreerd.
2.5 Bij brief van 18 maart 2003 heeft de advocaat van de man zijn procureur, mr. Bosnak, verzocht te bewerkstelligen dat de mondelinge behandeling minstens één maand wordt aangehouden. In deze brief schrijft [raadsman van de man]: "Eerst heden vernam ik dat mijn cliënt wegens verblijf in het buitenland verhinderd zal zijn."
Bij brief van 24 maart 2003 aan mr. Bosnak heeft de advocaat van de man zijn verzoek tot uitstel van de mondelinge behandeling herhaald(5):
"Van uw medewerkster, [betrokkene 1], heb ik telefonisch vernomen, dat in opgemelde zaak het Gerechtshof mijn verzoek d.d. 18 maart 2003 tot uitstel van één maand heeft afgewezen. De grond daarvoor was, dat dit te laat was ingediend.
In de toelichting van mijn verzoek heb ik uiteengezet, dat ik pas op de datum van mijn verzoek had vernomen dat mijn cliënt wegens verblijf in het buitenland verhinderd zou zijn. Dankzij een kennis van mijn cliënt beschikte ik over deze informatie. Mijn cliënt zelf is onbereikbaar.
Ik ben dan ook niet in staat om met mijn cliënt het vereiste overleg te voeren, dat voor een adekwate behandeling van de zaak onontbeerlijk is. Ik kan ter zitting namens hem ook geen afspraken maken, indien de gang van zaken ter zitting daartoe zou leiden. Ik verzoek u daarom dringend uw beslissing op mijn verzoek nog eens te heroverwegen en uitstel toe te staan."
2.6 Bij brief van dezelfde datum heeft de advocaat van de vrouw aan het hof laten weten bezwaar te hebben tegen uitstel van de zitting. In deze brief schrijft zij dat "de wederpartij sinds 9 januari 2003 in Thailand en Vietnam is en voor vrienden en kennissen bereikbaar is via e-mail", alsmede: "Als [de man] niet wenst terug te keren voor de zitting dan is dat zijn keuze."
2.7 De zitting heeft vervolgens op 27 maart 2003 doorgang gevonden zonder dat de man en/of zijn advocaat aanwezig waren. Wel aanwezig waren de vrouw en haar advocaat.
2.8 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de voorzitter mededeling heeft gedaan van een telefoongesprek tussen de secretaresse van de advocaat van de man en een griffiemedewerker op de ochtend voorafgaand aan de mondelinge behandeling. In dat telefoongesprek is namens de advocaat om uitstel van de mondelinge behandeling verzocht vanwege het feit dat de advocaat van de man een oogoperatie had ondergaan en niet in staat was bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn.
2.9 Dit verzoek is tijdens de mondelinge behandeling voorgelegd aan de vrouw en haar advocaat. Laatstgenoemde verklaarde accoord te gaan met uitstel indien uit een nog over te leggen medische verklaring zou blijken dat de oogoperatie van [raadsman van de man] een acute medische ingreep was en het niet voorzienbaar was dat hij medisch gezien niet in staat was te verschijnen.
2.10 Omdat op dat moment geen medische verklaring van de advocaat van de man voorhanden was en dus niet kon worden beoordeeld of het verzoek om uitstel gerechtvaardigd was en of uitstel al dan niet moest worden verleend, heeft het hof na schorsing van de zitting beslist dat, voor het geval het verzoek om aanhouding zou worden afgewezen, de mondelinge behandeling werd voortgezet. Voorts heeft de voorzitter medegedeeld dat de advocaat van de man gevraagd zou worden een medische verklaring op te sturen waaruit dient te blijken of er sprake was van een acute medische ingreep die niet voorzienbaar was en dat hij medisch gezien niet in staat was bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn.
2.11 De advocaat van de man heeft zijn afwezigheid nog de dag zelf schriftelijk verklaard:
"Ik heb gisteravond een oogheelkundig onderzoek ondergaan (zie bijlage). In verband met dat onderzoek zijn mij medicijnen toegediend hetgeen ik niet had voorzien. Als gevolg van de bijwerking van die medicijnen kan ik nu zeer slecht zien. Mijn eigen pleitaantekeningen kan ik niet lezen. Bovendien raak ik als gevolg van dit slechte zicht zeer snel vermoeid.
De arts had mij vooraf niet verteld, dat mij voor het onderzoek medicijnen met een dergelijke uitwerking zouden worden toegediend. Ik vernam dit pas gisteravond tijdens de behandeling (rond 18.00 uur). Ik kon daarom niet voorzien dat ik vandaag verstek zou moeten laten gaan."
De medische verklaring luidt als volgt:
"Hedenavond onderging de [raadsman van de man] een oogheelkundig onderzoek waarbij medicatie is toegediend welke leidt tot verwijde pupillen en cycloplegie (verlies van accommodatie). Als gevolg hiervan is de visuele functie voor 24 tot 48 uur verstoord; met name lezen wordt hierdoor sterk bemoeilijkt. Autorijden moet worden afgeraden."
2.12 De advocaat van de vrouw heeft bij fax van 27 maart 2003 aan het hof voorgesteld om geen nieuwe mondelinge behandeling te doen plaatsvinden, maar schriftelijk te reageren op de stellingen over en weer.
2.13 Bij brief van 1 april 2003 heeft de advocaat van de man het hof gemeld dat zijn cliënt de voorkeur gaf aan een mondelinge behandeling van zijn verzoek.
Op dit verzoek werd bij brief van 3 april 2003 van de griffier als volgt bericht:
"Naar aanleiding van uw verzoek om aanhouding van de zitting in bovengenoemde zaak op 27 maart 2003 en uw brieven van 27 maart 2003 en 1 april 2003 bericht ik u als volgt.
Mr M. Terhorst, advocaat van de vrouw, geeft, zoals u in haar brief van 27 maart 2003 heeft kunnen lezen, de voorkeur aan een verdere schriftelijke afdoening van de zaak. Zij deelde mij telefonisch mede dat zij zich verzet tegen een nieuwe mondelinge behandeling in verband met de kosten die een nieuwe mondelinge behandeling voor haar cliënte met zich meebrengt. Zij stelt zich naar aanleiding van uw medische verklaring op het standpunt dat u tevoren had moeten en kunnnen informeren naar de gevolgen van het oogheelkundig onderzoek voor uw werk. Namens de voorzitter deel ik u hierbij mede dat het hof zich daarbij aansluit. Het hof stelt u echter wel in de gelegenheid om schriftelijk te reageren op de inhoud van het proces-verbaal dat is opgemaakt en om het standpunt van uw cliënt schriftelijk toe te lichten, met kopie aan de wederpartij. U krijgt daarvoor een termijn van 11 dagen na heden (uiterlijk dinsdag 15 april 2003), waarna de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld om daarop binnen een week te reageren (uiterlijk 23 april 2003). Daarna worden verdere schriftelijke reacties niet meer toegestaan. Een beschikking zal worden gegeven op 29 april 2003."
2.14 Vervolgens heeft de man een akte genomen(6). Daarin is onder meer opgenomen dat de man van mening is dat hij "na terugkeer van vakantie in de gelegenheid [dient] te worden gesteld om alsnog de bescheiden en dergelijke te overleggen, waarmee hij zijn behoeftenberekening kan staven en mondeling toe te lichten."(7)
2.15 Voorts heeft de advocaat van de man in deze akte gesteld dat "Indien ondergetekende niet door overmacht verhinderd zou zijn geweest om bij de mondelinge behandeling op 27 maart 2003 aanwezig te zijn, zou ondergetekende alleen maar aanhouding hebben kunnen bepleiten. De grond daarvoor is dat de persoonlijke aanwezigheid van [de man] noodzakelijk is voor een goede instructie van de zaak."(8)
2.16 Tot zover de feitelijke gang van zaken rond het aanhoudingsverzoek.
De opmerking van de advocaat van de man bij akte, hiervoor aangehaald onder 2.15, bevestigt mijn lezing van het cassatiemiddel dat de klachten zich uitsluitend richten tegen de afwijzing van het verzoek om aanhouding dat bij brieven van 18 maart en 24 maart 2003 van de advocaat van de man aan zijn correspondent is gedaan, omdat de man zelf bij de mondelinge behandeling aanwezig wilde zijn.
Het gaat in cassatie derhalve niet om de vraag of het hof, toen de advocaat van de man op 27 maart 2003 niet aanwezig bleek te zijn, de mondelinge behandeling had dienen aan te houden in verband met de gevolgen van het oogheelkundig onderzoek bij de advocaat van de man.
2.17 De eerste klacht, inhoudende dat reeds sprake is van schending van hoor en wederhoor nu de zaak buiten aanwezigheid van de man en zijn advocaat is behandeld op 27 maart 2003, faalt.
2.18 Als partijen behoorlijk zijn opgeroepen, staat het de rechter vrij de zaak, ondanks het niet verschijnen van partijen en hun raadslieden, te behandelen ter terechtzitting(9). Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is alsdan geen sprake(10). Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij - indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ontvangen - de zaak aanhoudt of niet. De rechter behoeft zijn beslissing dienaangaande niet te motiveren(11).
Terzijde wijs ik erop dat art. 9 lid 1 van Pro het Uniform reglement bepaalt dat zonder uitstelmededeling van het hof, niemand op uitstel mag rekenen. De advocaat van de man wist althans kon weten dat, zolang hij geen instemmend antwoord op zijn verzoek tot uitstel van de griffie van het hof had ontvangen, de zitting doorgang zou vinden.
2.19 De man is door de behoorlijke oproeping in de gelegenheid gesteld zijn standpunt persoonlijk toe te lichten. Het risico van het feit dat de man van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, rust bij hemzelf(12).
2.20 Voorts is van belang dat de man vervolgens nog gelegenheid heeft gekregen schriftelijk te reageren op het verweer van de vrouw, haar pleitnotities en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en dat ook heeft gedaan. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het beginsel van hoor en wederhoor slechts dan veronachtzaamd in geval de betrokkene niet de gelegenheid heeft gehad zich schriftelijk over een verzoek uit te laten en evenmin behoorlijk is opgeroepen om door de rechter op het verzoek te worden gehoord(13). Beide omstandigheden zijn hier niet aanwezig.
2.21 Door de man in de gelegenheid te stellen zich schriftelijk over het verweer van de vrouw en het verhandelde ter zitting uit te laten alvorens uitspraak te doen, heeft het hof het geschil in volle omvang kunnen beoordelen(14).
In cassatie wordt terecht niet geklaagd over de juiste toepassing die het hof heeft gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor door bij zijn beoordeling geen rekening te houden met de door de vrouw nà de laatste schriftelijke uitlating van de man, bij akte naar voren gebrachte feitelijke informatie (zoals de door de vrouw bij de akte van 23 april 2003 overgelegde producties)(15).
2.22 In zijn tweede klacht betoogt de man dat de afwijzing van zijn verzoek tot aanhouding van de mondelinge behandeling in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor en meer in het bijzonder met art. 279 Rv Pro., art. 19 Rv Pro., art. 6 EVRM Pro en art. 12 Uniform Pro reglement. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS (Wabco/Bunnig), merkt hij op dat de vrouw, in tegenstelling tot de hemzelf, wel de gelegenheid van persoonlijke inbreng heeft gekregen door haar standpunten nader toe te lichten. Daardoor zou de man ten opzichte van de vrouw in een wezenlijk nadeliger positie zijn komen te verkeren.
2.23 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Immers, de man is evenals de vrouw in de gelegenheid gesteld persoonlijk zijn standpunten nader toe te lichten en wel tijdens de mondelinge behandeling op 27 maart 2003. Nu de man er zelf voor gekozen heeft niet voor deze mondelinge behandeling terug te keren van een verblijf in het buitenland, kan niet worden gezegd dat het hof hem niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn standpunt persoonlijk toe te lichten.
Zoals gezegd heeft de man vervolgens de hem geboden mogelijkheid om schriftelijk te reageren te baat genomen, zodat van een nadeliger positie al helemaal niet kan worden gesproken.
2.24 Het beroep van de man op het arrest Wabco/Bunnig kan de man niet baten.
De overweging van de Hoge Raad dat "voor de vraag of voldoende recht is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, niet steeds beslissend [is] dat betrokkene de gelegenheid heeft gehad zich schriftelijk over het verzoek van zijn wederpartij uit te laten en behoorlijk is opgeroepen om door de rechter op dat beroep te worden gehoord", kan niet los worden gezien van de overweging dat het beginsel van hoor en wederhoor zich ertegen verzet dat einduitspraak wordt gedaan zonder een partij de gelegenheid te bieden een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen te adstrueren, indien die partij dat "op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten." De rechtbank had in deze zaak in hoger beroep geoordeeld dat in eerste aanleg door de kantonrechter tijdens een eerste mondelinge behandeling en nadien bij partijen de gerechtvaarde verwachting was gewekt dat een nadere mondelinge behandeling zou plaatsvinden indien partijen niet in onderling overleg tot een oplossing van hun geschil zouden komen.
In de onderhavige zaak kan niet worden gezegd dat het hof de verwachting heeft gewekt dat een tweede mondelinge behandeling zou plaatsvinden.
2.26 De klacht dat de beslissing van het hof in strijd is met art. 12 van Pro het Uniform reglement stuit af op het feit dat de vraag of van het Uniform reglement kan worden afgeweken, ter discretie van de rechter staat(16).
2.27 Tenslotte klaagt de man in zijn derde klacht erover dat het hof uit de stukken van de advocaat van de man niet anders had kunnen afleiden dan dat de advocaat van de man niet over gegevens en bescheiden betreffende zijn behoefte beschikte, nu de man in het buitenland verbleef. De man had deze gegevens en bescheiden ten tijde van de mondelinge behandeling aan het hof willen overleggen, teneinde daardoor aan zijn bewijslast te voldoen. Zonder nadere motivering had het hof volgens de man niet mogen beslissen het verzoek om aanhouding af te wijzen. Door dat wel te doen zou het hof hebben gehandeld in strijd met de regels van een goede en behoorlijke procesorde.
2.28 Deze klacht faalt eveneens.
Voor het in het geding brengen van een stuk is geen opdracht van de rechter vereist(17), noch behoeft deze een partij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen.
2.29 Ik zie geen aanleiding af te wijken van de gebruikelijke compensatie van proceskosten.
2.30 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep van de man worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verweping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 13 mei 2003 onder 3.1. De beschikking van het hof is op het voorblad per abuis gedateerd op 13 mei 2002. Aan het slot van het dictum van de beschikking wordt de juiste datum genoemd.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 7 augustus 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen; op 11 september 2003 is door de advocaat van de man het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 3 september 2002, aan de Hoge Raad nagezonden.
3 Over deze kennelijke verschrijving van het hof wordt in cassatie niet geklaagd. Volledigheidshalve wijs ik erop dat hier bedoeld zal zijn de mondelinge behandeling van 27 maart 2003 i.p.v. 8 april 2003 - noot W-vG.
4 Het Uniform reglement is gepubliceerd in de Staatscourant (1999, 251) en vormt aldus recht in de zin van art. 79 (99 oud) RO, zodat het in cassatie kan worden getoetst, zie HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 m.nt. HJS; HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 m.nt. HJS en HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS en mijn conclusie vóór dat arrest onder 3.4, alsmede mijn recente conclusie van 5 december 2003 vóór de zaak met rekestnummer R03/039HR. De regels van het Uniform reglement gelden vanaf 1 januari 2000.
5 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 maart 2003 heeft het hof kennis genomen van de inhoud van beide brieven.
6 Uit de beschikking van het hof (rov. 4.1) kan worden afgeleid dat deze akte dateert van 14 april 2003.
7 Akte, p. 4
8 Akte, p. 3
9 HR 21 juni 1991, rek. nr. 7873 (n.g.).
10 HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56; HR 13 juni 2003, R02/092HR.
11 HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 207. Zie voorts HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 75 (procureur wel verschenen) en HR 13 maart 1992, NJ 1992, 375 (faillissement).
12 Medenica v. Zwitserland, 14 juni 2001 (20491/92), Reports 2001-VI, p. 107-126 (in deze strafzaak stelde de verdachte bij de behandeling van de zaak niet aanwezig te hebben kunnen zijn).
13 HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400.
14 In zoverre is ook gevolg gegeven aan het oordeel van de Hoge Raad dat gezien de aard van een alimentatiegeschil beide partijen er belang bij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort (HR 10 oktober 2003, R03/036HR, RvdW 2003, 157, rov. 3.6).
15 Dit blijkt uit rov. 4.1 van de bestreden uitspraak.
16 Artikel 12 Uniform Pro reglement (Slotbepaling) luidt als volgt: "Indien de omstandigheden van het geval daartoe nopen, kan het hof van dit reglement afwijken. In gevallen waarin dit reglement niet voorziet, beslist het hof."
17 HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496.